ECLI:NL:RBMNE:2022:291 - Rechtbank Midden-Nederland - Vernietiging aanpassing arbeidsduur wegens dwaling en toe...

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 9361433 UC EXPL 21-5445 wh/1031

Vonnis van 2 februari 2022

inzake

[eiser],

wonend in [woonplaats] ,

verder ook te noemen [eiser] ,

eisende partij,

gemachtigde: mr. R.L.J.J. Vereijken van Stichting Achmea Rechtsbijstand,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [gedaagde] ,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. L.V. Claassens.

1.De procedure

1.1.

[eiser] heeft op 30 juni 2021 een verzoekschrift ingediend tot betaling van het resterende deel van de transitievergoeding. Daarnaast heeft [eiser] [gedaagde] op 16 juli 2021 gedagvaard. Op 13 september 2021 heeft [gedaagde] een verweerschrift ingediend. Op 23 september 2021 heeft een gezamenlijke mondelinge behandeling plaatsgevonden in onderhavige zaak en in de verzoekschriftprocedure met het nummer 9309268 UE VERZ 21-193. De zaken zijn met partijen besproken. Verder hebben partijen vragen van de kantonrechter beantwoord en zij hebben op elkaars standpunten kunnen reageren. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken.

1.2.

Vervolgens heeft [gedaagde] op 29 september 2021 een conclusie van antwoord genomen in deze zaak. Daarna heeft [eiser] een conclusie van repliek genomen en zijn eis gewijzigd en [gedaagde] heeft een conclusie van dupliek genomen.

1.3.

Hierna is uitspraak bepaald in beide zaken.

2.De feiten

2.1.

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 12 september 2005 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] . Zijn functie is chauffeur. Zijn werkzaamheden betreffen het bezorgen en ophalen van bouwcontrainers. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO beroepsgoederenvervoer (hierna: CAO) van toepassing.

2.2.

[eiser] heeft in september 2018 een verzoek gedaan om minder te mogen werken.

2.3.

In haar brief van 27 september 2018 heeft [gedaagde] aan [eiser] het volgende meegedeeld:

“(…)Betreft: Rooster wijziging

Geachte heer [eiser] , beste [eiser (voornaam)] ,

Met genoegen bevestigen wij dat jouw rooster per 01-10-2018 zal worden aangepast naar 32,00

uren per week met een Parttime percentage van: 80,00%. Vanwege deze wijziging in je

arbeidsuren worden je verlofdagen en salaris naar rato berekend.

Alle overige arbeidsvoorwaarden en eventuele aanvullingen daarop, blijven verder ongewijzigd

van toepassing.

Mochten er zaken onduidelijk zijn, of heb je nog vragen, dan hoor ik dat graag. Ik kijk uit naar

het vervolg van onze prettige samenwerking.(…)”

2.4.

Van 1 oktober 2018 tot 22 mei 2019 heeft [eiser] op basis van de gewijzigde urenomvang (32 uur) zijn werkzaamheden verricht. Op 22 mei 2019 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Vanaf 24 juli 2019 is [eiser] met re-integratiewerkzaamheden gestart. [eiser] heeft verschillende re-integratiewerkzaamheden uitgevoerd. Op 31 januari 2020 heeft de bedrijfsarts [eiser] onderzocht en heeft de bedrijfsarts [gedaagde] geadviseerd om een deskundigenoordeel aan te vragen, omdat er mogelijk sprake is van een “medische afzakker”. De deskundige van het UWV komt in zijn arbeidskundig rapport van 20 maart 2020 tot de conclusie dat er sprake is van een medische afzakker waardoor de eerste ziektedag van [eiser] niet 22 mei 2019 is, maar 1 oktober 2018.

2.5.

Op 8 december 2020 heeft het UWV toestemming aan [gedaagde] verleend om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. [gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst per 31 maart 2021 opgezegd en heeft aan [eiser] een transitievergoeding betaald van

€ 13.638,96. Deze transitievergoeding is gebaseerd op een arbeidsomvang van 32 uur per week.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, na wijziging van eis:

Primair

I. vernietiging van de aanpassing van de arbeidsduur van 40 uur naar 32 uur per week op grond van dwaling en de arbeidsovereenkomst te herstellen voor de omvang van 40 uur per week;

II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan van [eiser] van het achterstallig loon van

€ 12.771,75 bruto over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 31 september 2020, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten;

Subsidiair

III. indien niet op grond van dwaling dan wel op basis van de overige gronden [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon van € 12.771,75 bruto over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 31 september 2020, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten;

Primair en subsidiar

IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging over het achterstallig loon;

V. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over de voormelde bedragen;

VI. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

[eiser] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. [eiser] wilde minder gaan werken vanwege gezondheidsklachten. Hij wist niet wat er met hem aan de hand was en hij meende dat de klachten wellicht met zijn leeftijd te maken hadden. Daarom heeft hij in september 2018 verzocht om een dag per week minder te werken. [gedaagde] was ervan op de hoogte dat [eiser] vanwege gezondheidsklachten minder wilde werken. Voor en na 1 oktober 2018 is [eiser] vaak naar het ziekenhuis geweest en hij heeft daar ook bijzonder verlof voor aangevraagd. [gedaagde] heeft [eiser] niet deugdelijk geïnformeerd over de (financiële) gevolgen van de aanpassing van de arbeidsduur en/of dat [eiser] zich ook ziek zou kunnen melden. Als [eiser] had geweten wat de gevolgen van de aanpassing van de arbeidsduur was dan zou hij de aanpassing niet hebben gevraagd, maar dan had hij zich ziekgemeld. [eiser] heeft dan ook gedwaald en er is sprake van een vernietigbare aanpassing van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] is dan ook het loon verschuldigd dat hoort bij een werkweek van 40 uur over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 31 september 2020.

3.3.

[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] voert aan dat [eiser] heeft verzocht om minder te werken, omdat hij bezig was met een verbouwing en daar wilde hij meer tijd voor hebben. [eiser] heeft niet aangegeven dat hij met gezondheidsklachten kampte en dat dit de reden was om minder te gaan werken. [gedaagde] voert aan dat [eiser] niet tijdig zijn vordering kenbaar heeft gemaakt aan [gedaagde] en dat hij veel eerder had moeten klagen over het feit dat hij in zijn optiek te weinig loon kreeg. Volgens [gedaagde] wist [eiser] wat de (financiële) consequenties waren van zijn verzoek om minder te werken en is er dan ook geen sprake van dwaling. [eiser] is pas een half jaar na het verminderen van de uren ziek geworden tussen 1 oktober 2018 en de ziekmelding op 22 mei 2019 heeft hij gewoon vier dagen in de week gewerkt. Het oordeel van het UWV dat [eiser] al vanaf 1 oktober 2018 ziek is, staat volgens [gedaagde] los van de hetgeen in de verhouding tussen [eiser] en [gedaagde] heeft plaatsgevonden. Daarnaast is [eiser] niet beschikbaar geweest voor re-integratie op basis van 40 uur. [gedaagde] concludeert dan ook tot afwijzing van de vordering en verzoek om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

4.De beoordeling

Verzoek om minder werken

4.1.

Op de zitting en in zijn conclusie van repliek heeft [eiser] toegelicht dat hij zijn werk vanaf het eerste kwartaal van 2018 lichamelijk zwaar vond en dat hij daar in gesprekken met zijn leidinggevende en de planning over heeft gesproken. Uiteindelijk heeft hij tegen zijn leidinggevende gezegd dat het werk hem te zwaar werd en dat hij minder wilde werken om meer rust te kunnen nemen. Op de zitting heeft [eiser] beschreven dat hij al langer vreemde klachten had en slecht kon lopen. Dat hij steeds moe thuis kwam van het werk en dat hij het werk niet meer aankon. Zo merkte hij bijvoorbeeld dat hij de schakelaar op de vrachtwagen niet meer goed kon bedienen. Hij had zelf bedacht dan het zou helpen als hij één dag minder zou werken. In overleg met planning kon hij op donderdag een vrije dag krijgen. Op die dag plande hij ook vaak ziekenhuisbezoeken. Hij ging naar de neuroloog en toen bleek dat hij een herseninfarct had gehad en later is geconstateerd dat hij een auto-immuunziekte heeft. Weer later kreeg hij ook een hartkastje, omdat zijn hart niet goed werkt en mocht hij niet meer rijden op de vrachtwagen, zo vertelde [eiser] op de zitting. [gedaagde] heeft op de zitting te kennen gegeven dat zij niets van de gezondheidsklachten van [eiser] wist.

Dwaling

4.2.

Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of er sprake is geweest van dwaling toen [eiser] verzocht om een dag minder te werken. Na wijziging van eis doet [eiser] primair een beroep op vernietiging van de aanpassing van arbeidsduur wegens dwaling. Vast staat dat [eiser] op 1 oktober 2018 reeds ziek was. Dit heeft de verzekeringsarts van het UWV immers bepaald na een ‘verwijzing’ door de bedrijfsarts van [gedaagde] . Geen van beide partijen wist op het moment dat [eiser] vroeg om minder te werken dat hij ook daadwerkelijk ziek was. [eiser] had wel “rare” klachten zoals hij zelf op de zitting heeft verklaard, maar hij wist niet dat hij een auto-immuunziekte had, zijn hart niet goed werkte en hij een herseninfarct had gehad. Evident is dat [eiser] bij een juiste voorstelling van zaken (indien hij had geweten dat hij een auto-immumziekte had) het verzoek om minder te werken niet zou hebben gedaan, maar zich zou hebben ziek gemeld. Ook staat vast dat [gedaagde] ook niet wist dat [eiser] ziek was en dus van dezelfde onjuiste veronderstelling als [eiser] is uitgegaan, terwijl als [gedaagde] wist dat [eiser] ziek was zij hem naar de bedrijfsarts zou hebben gestuurd. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst om een dag minder te werken wederzijds hebben gedwaald.

4.3.

Deze dwaling behoort niet voor rekening van [eiser] te blijven. Geen van beide partijen wist van de ernstige ziekte waaraan [eiser] bleek te lijden. Met betrekking tot het verzoek van [eiser] om een dag minder te mogen werken stelt de kantonrechter vast dat is gebleken dat [gedaagde] de procedure omtrent het aanpassen van de arbeidsduur niet heeft gevolgd zoals deze is beschreven in de Wet flexibel werken (Wfw). Het verzoek om aanpassing van de arbeidsduur had immers schriftelijk moeten gebeuren (artikel 2 lid 3 Wfw Pro). Op de zitting heeft [eiser] verklaard dat hij aan de planning heeft gevraagd of hij vier dagen kon werken en in de conclusie van repliek stelt [eiser] dat hij met zijn leidinggevende heeft besproken dat het werk te zwaar werd en dat hij minder wilde werken. Vast staat dat het verzoek is besproken zoals bepaald in lid 4 van artikel 2 Wfw Pro, maar [gedaagde] stelt dat [eiser] heeft gevraagd om minder te werken, omdat hij zijn huis aan het verbouwen was. Op de zitting heeft [eiser] verklaard dat de verbouwing zo goed als klaar was en dat dit niet de reden was om minder te werken. Van het overleg tussen [eiser] zijn leidinggevende en de planning is geen verslaglegging. Op grond van lid 8 van artikel 2 Wfw Pro moet de beslissing op het verzoek van de werknemer om aanpassing van de arbeidsduur schriftelijk worden meegedeeld. Dit is wel gebeurd in de brief van 27 september 2018 waar [gedaagde] aan [eiser] meedeelt dat zijn rooster zal worden aangepast naar 32 uur (zie 2.3). [gedaagde] heeft de voorgeschreven procedure met betrekking tot het verzoek om aanpassing arbeidsduur dus niet gevolgd. Het verzoek van [eiser] was immers niet schriftelijk gedaan en onduidelijk is wat er nu precies tussen [eiser] en zijn leidinggevende is besproken. Door het niet volgen van de voorgeschreven procedure is de kans ontstaan en blijven bestaan dat de structurele urenvermindering een achtergrond had die aanleiding gaf tot nader onderzoek door de bedrijfsarts. Die kans, dat risico, dat er iets medisch onder het verzoek van [eiser] lag, is verwezenlijkt toen de verzekeringsarts van het UWV vaststelde dat er sprake was van een medische afzakker. Dat dit risico zich heeft verwezenlijkt komt gelet op de eisen van goed werkgeverschap voor risico van de werkgever.

Vernietiging

4.4.

Gelet op het bovenstaande slaagt het beroep op dwaling. De stelling van [gedaagde] dat met het verzoek om minder te werken geen sprake is van een meerzijdige rechtshandeling gaat gelet op het bovenstaande niet op. Het verzoek om minder te werken is gedaan in het kader van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en het honoreren van een dergelijk verzoek betreft niet slechts een formaliteit zoals [gedaagde] stelt. De procedure moet worden gevolgd en het verzoek moet met [eiser] worden besproken. Een dergelijk verzoek heeft ook effect op de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst. De werkgever moet wel of niet akkoord gaan met het verzoek. Er is dan ook sprake van een meerzijdige rechtshandeling. Dat de wet maar weinig mogelijkheden aan de werkgever geeft om een dergelijk verzoek af te wijzen, maakt dit niet anders. De primaire vordering van [eiser] om de aanpassing van de arbeidsduur van 40 uur naar 32 uur per week te vernietigen op grond van dwaling, zal dan ook worden toegewezen.

Gevolgen vernietiging

4.5.

Het gevolg van de vernietiging is dat de arbeidsovereenkomst van 40 uur per week tussen partijen is blijven bestaan. [eiser] heeft dan ook recht op het loon gebaseerd op 40 uur per week over de periode 1 oktober 2018 tot en met 31 september 2020. [gedaagde] stelt dat [eiser] als gevolg van de vernietiging waardoor ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan dan ook acht uur meer had moeten werken in de periode van 1 oktober 2018 tot 22 mei 2019. Ook de re-integratie inspanningen van [eiser] hadden volgens [gedaagde] gebaseerd moeten worden op 40 uur in plaats van 32 uur. Zoals hierboven al is geoordeeld is dit minder werken een omstandigheid die voor risico van [gedaagde] moet blijven omdat zij de procedure naar aanleiding van het verzoek om minder te werken niet heeft gevolgd. De stelling dat [gedaagde] in haar belangen is geschaad omdat de re-integratie op minder uur is gebaseerd kan gelet op het rapport van de arbeidsdeskundige geen stand houden. Ook al was de re-integratie van [eiser] gebaseerd op 40 uur, dan nog had [eiser] maar een zeer beperkt arbeidsvermogen en zouden zijn re-integratie inspanningen dus uitgaande van 40 uur per week niet meer zijn geweest.

Klachtplicht

4.6.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd en dat hij daarom geen recht heeft op het loon over 40 uur per week. Dit verweer gaat niet op. Pas nadat het UWV oordeelde dat er sprake was van een medische afzakker kwam [eiser] erachter dat hij eigenlijk al vanaf 1 oktober 2018 ziek was. Hij heeft toen meteen geklaagd over het lagere loon. De kantonrechter ziet niet in waarom dat moment te laat was om te klagen.

Loon

4.7.

[eiser] heeft dus recht op het loon gebaseerd op 40 uur per week. Na wijziging van eis vordert [eiser] € 12.771,75 bruto aan loon te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord de hoogte van het loon betwist en aangevoerd dat niet is uitgelegd hoe het gevorderde bedrag tot stand is gekomen. In de conclusie van repliek heeft [eiser] zijn loonvordering aangepast. Hij stelt dat het loon van oktober 2018 tot en met december 2018 bij een dienstverband van 40 uur

€ 2.589,93 bruto per maand bedraagt. In de loontabel van 2018 van de CAO is echter een dergelijk bedrag niet genoemd. Wel wordt bij functie D, functie trede 5 een bedrag van

€ 2.589,15 genoemd. Verder staat op de loonstrook van 23 november 2018 een ander bedrag vermeld dan het loon gebaseerd op 32 uur waar [eiser] in zijn berekening bij conclusie van repliek uitgaat. Uit deze loonstrook valt ook niet op te maken in welke schaal en schaaltrede [eiser] zit. Uit de loonstrook van januari 2019 kan echter wel worden afgeleid dat [eiser] in januari 2019 in schaal D, functie trede 6 zat. De kantonrechter gaat er vanuit dat dit klopt. Dit is een loon van € 2.670,89 bij 40-urige werkweek. Omdat partijen verder niets hebben gesteld over het loon gaat de kantonrechter uit van dit loon voor de hele periode en gaat hij dus uit van de berekening in de dagvaarding waarin [eiser] ook is uitgegaan van dit loon over de hele periode. Het verschil in loon tussen een 32-urige werkweek en een 40-urige werkweek is dan dus gelijk aan het in de dagvaarding berekend bedrag van € 12.820,32 bruto. Dit bedrag aan loon zal worden toegewezen.

Emolumenten

4.8.

Verder vordert [eiser] emolumenten over het loon. [eiser] heeft recht op de vakantiebijslag van 8% over het achterstallig loon. Dit is een totaalbedrag van € 1.025,62 en dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.

Ten aanzien van de overige emolumenten heeft [eiser] niets gesteld. Dit had naar aanleiding van de betwisting door [gedaagde] wel op zijn weg gelegen. Dit geld te meer nu er in de toepasselijke CAO vele emolumenten zijn geregeld. Het enkel overleggen van een aantal loonstroken is hiervoor onvoldoende. Niet duidelijk is geworden welke emolumenten [eiser] vordert en welke emolumenten hij wel uitgekeerd heeft gekregen. Zo is uit de overgelegde loonstroken bijvoorbeeld wel af te leiden dat hij steeds (althans volgens de overgelegde loonstroken) een
“indiv toeslag 3”van € 125,00 heeft gekregen. De overige emolumenten worden dan ook als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

Wettelijke rente en verhoging

4.9.

De wettelijke rente over de toegewezen bedragen is toewijsbaar vanaf de respectieve vervaldata. De kantonrechter ziet gelet op de omstandigheden van het geval aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil.

Proceskosten

4.10.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 125,09

- griffierecht € 507,00

- salaris gemachtigde €
932,50(2,5 punten x tarief € 373,00)

Totaal € 1.564,59

Omdat deze zaak tegelijkertijd is behandeld met de verzoekschrift procedure ziet de kantonrechter aanleiding om 0,5 punt toe te kennen voor de zitting in deze zaak.

De wettelijke rente over deze proceskosten worden toegewezen zoals hierna vermeld.

4.11.

De nakosten worden ook toegewezen zoals hierna vermeld.

Uitvoerbaar bij voorraad

4.12.

Omdat [gedaagde] verweer heeft gevoerd tegen de uitvoervaar bij voorraad verklaring moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. [gedaagde] heeft naar het oordeel van de kantonrechter geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan haar belang met betrekking tot de uitvoerbaarheid zwaarder weegt dan dat van [eiser] . Een eventueel restitutierisico heeft zij ook niet verder geconcretiseerd (zie HR 17 juni 1994 NJ 1994/591). De stelling dat [eiser] alleen een WIA-uitkering heeft is daarvoor onvoldoende. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

vernietigt de aanpassing van de arbeidsduur van 40 uur naar 32 uur per week op grond van dwaling;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 12.820,32 bruto ter zake het achterstallig loon over de periode 1 oktober 2018 tot en met 31 september 2020, met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 1.025,62 ter zake vakantiebijslag over het achterstallig loon over de periode 1 oktober 2018 tot en met 31 september 2020, met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening;

5.4.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.564,59, waarin begrepen € 932,50 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.5.

veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 124,-- aan salaris gemachtigde;

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;

5.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2022.