ECLI:NL:RBMNE:2022:2265

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/538191 / KG ZA 22-160

Vonnis in kort geding van 10 juni 2022

in de zaak van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

SPOEDTEST B.V.en
HEALTH TESTS & SUPPLIES B.V., beide mede handelende onder de namen
SPOEDTESTen
SPOEDTEST.NL,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen,

advocaat mr. L. Grosveld te Naarden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VIRUSSPEEDCHECK B.V., mede handelende onder de naam
SPOEDTESTCORONA,

statutair gevestigd te Mijdrecht en kantoorhoudende te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. C.FW.A. Hamm en mr. S.C. Louer te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Spoedtest c.s. en Spoedtestcorona genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 17 mei 2022 met producties 1 tot en met 16
de op 24 mei 2022 van Spoedtest c.s. ontvangen productie 17
de op 24 mei 2022 van Spoedtestcorona ontvangen producties 1 tot en met 15
de mondelinge behandeling van 25 mei 2022
de pleitnota van Spoedtest c.s.
de pleitnota van Spoedtestcorona.

1.2.

Daarna is bepaald dat er op uiterlijk 15 juni 2022 vonnis wordt gewezen.

2.Waar gaat dit kort geding over?

2.1.

Spoedtest c.s. en Spoedtestcorona zijn beide ondernemingen die coronasneltesten afnemen.

2.2.

Spoedtest c.s. is actief onder de handelsnamen Spoedtest en Spoedtest.nl. Zij heeft op 2 juni 2021 het volgende Benelux woordbeeldmerk gedeponeerd:

Spoedtest c.s. heeft op 14 februari 2022 ook geprobeerd het Benelux woordmerk Spoedtest te deponeren, maar de inschrijving is geweigerd door het Benelux Merkenbureau.

2.3.

Spoedtestcorona gebruikt de handelsnaam Spoedtestcorona. Zij heeft op 20 oktober 2021 het volgende Benelux woordbeeldmerk gedeponeerd:

2.4.

Spoedtest c.s. heeft geïnvesteerd in reclame- en marketingcampagnes, waaraan onder meer [A] en [B] meewerkten. Bij die campagnes wordt gebruik gemaakt van de slogan
“Alleen nog even testen”. Spoedtestcorona heeft bij een reclamecampagne gericht op het testen voor de wintersportvakantie via een speekseltest, gebruik gemaakt van de slogan
“Alleen nog even spugen”.Voorbeelden van deze reclames staan hieronder.

2.5.

Volgens Spoedtest c.s. gebruikte zij haar handelsnamen eerder dan Spoedtestcorona en voert Spoedtestcorona haar handelsnaam in strijd met die handelsnamen, maakt Spoedtestcorona inbreuk op haar Benelux woordbeeldmerk en op het auteursrecht van de reclameslogan
“Alleen nog even testen”of is er in ieder geval sprake van slaafse nabootsing, misleidende reclame of oneerlijke concurrentie.

2.6.

Spoedtest c.s. vordert in dit kort geding:

a. dat het Spoedtestcorona wordt verboden om de handelsnaam Spoedtestcorona, de domeinnamen spoedtestcorona.nl en alle e-mailadressen met de extensie spoedtestcorona.nl, -.com, -org etc. en de slogan “Alleen nog even spugen” te gebruiken en dat het Spoedtestcorona wordt verboden om de reclames van Spoedtest c.s. na te bootsen, alles op straffe van een dwangsom;

b. dat Spoedtestcorona wordt veroordeeld om een voorschot op een schadevergoeding te betalen van € 200.000,-;

c. dat Spoedtestcorona wordt veroordeeld tot afgifte van gegevens over de verkoop-, winst- en omzetcijfers;

d. dat Spoedtestcorona wordt veroordeeld in de volledige proceskosten en in de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten.

3.Hoe oordeelt de voorzieningenrechter?

3.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Spoedtest c.s. een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen en dat deze zaak in kort geding kan worden behandeld. Ook oordeelt hij dat Spoedtestcorona niet in strijd handelt met de handelsnaamrechten van Spoedtest c.s., geen inbreuk maakt op de merkrechten en auteursrechten van Spoedtest c.s., maar dat er wél sprake is van slaafse nabootsing. De grondslagen misleidende reclame en oneerlijke concurrentie worden niet beoordeeld. Hieronder wordt uitgelegd hoe de voorzieningenrechter tot dit oordeel is gekomen.

Spoedeisend belang is aanwezig

3.2.

Om met succes een vordering in kort geding te kunnen instellen, moet Spoedtest c.s. daarbij een spoedeisend belang hebben, in die zin dat zij een bodemprocedure niet kan afwachten. Dat heeft zij.

3.3.

Volgens Spoedtestcorona is dat niet het geval, omdat Spoedtest c.s. al 1,5 jaar weet dat Spoedtestcorona onder deze handelsnaam actief is en dat volgens Spoedtest c.s. al een jaar problemen geeft, terwijl er op dit moment nauwelijks wordt getest.

3.4.

Het is echter zeker niet ondenkbaar dat er na de zomerperiode weer een grote(re) behoefte komt aan het afnemen van coronatests. Een bodemprocedure zal dan nog geen uitsluitsel hebben gegeven. Alleen daarom al heeft Spoedtest c.s. een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. Dat de beweerdelijke inbreukmakende/onrechtmatige situatie al langer bestaat, doet daar in de huidige omstandigheden niet aan af.

De zaak is geschikt voor behandeling in kort geding

3.5.

Spoedtestcorona heeft verder nog gezegd dat de vorderingen te vergaand en de gevolgen te onomkeerbaar zijn en de omvang van de dagvaarding en de stukken te groot, om deze zaak in kort geding te behandelen. Spoedtestcorona wordt daarmee, volgens haar, teveel benadeeld.

3.6.

Een zaak is echter niet snel ongeschikt om in kort geding te behandelen. Daarvan is ook in dit geval geen sprake. Dat de vorderingen ver gaan en grote gevolgen kunnen hebben, maakt niet dat daarover niet in een voorlopige-voorzieningenprocedure kan worden beslist. Voor het uitbrengen van de dagvaarding en producties zijn de geldende termijnen aangehouden. Spoedtestcorona is daardoor dus niet benadeeld. In een kort geding gelden nu eenmaal kortere termijnen. Dat is ook gerechtvaardigd, omdat er met spoed een oordeel nodig is.

Strijd met Handelsnaamwet? Nee

3.7.

Artikel 5 Handelsnaamwet (hierna: “Hnw”) verbiedt het voeren van een jongere handelsnaam die gelijk is aan of in geringe mate afwijkt van een oudere handelsnaam als daardoor – in verband met de aard van de ondernemingen en de plaats waar deze zijn gevestigd – bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen is te vrezen.

3.8.

Volgens Spoedtest c.s. gebruikt Spoedtestcorona haar handelsnaam in strijd met de oudere handelsnaam van Spoedtest c.s. Het is dus van belang om eerst vast te stellen welke handelsnaam ouder is.

3.9.

Volgens Spoedtest c.s. is zij in september 2020 actief geworden onder deze handelsnaam en gebruikt Spoedtestcorona de handelsnaam Spoedtestcorona vanaf november 2020. Spoedtestcorona zegt dat beide partijen in oktober 2020 de respectieve handelsnamen zijn gaan gebruiken.

3.10.

Op de zitting heeft Spoedtest c.s. gezegd dat zij haar website [website] eind september 2020 heeft gelanceerd, dat zij de eerste test heeft uitgevoerd op 4 oktober 2020 en dat voor die test een certificaat is afgegeven waarop de handelsnaam Spoedtest staat. Spoedtestcorona heeft daartegen aangevoerd dat uit haar productie 14 blijkt dat de bestuurder van Spoedtest c.s. op zijn LinkedIn-pagina aangeeft dat Spoedtest c.s. sinds oktober 2020 actief is. Nu Spoedtestcorona niet (voldoende) heeft betwist dat de website van Spoedtest c.s., waarin de handelsnaam van Spoedtest c.s. voorkomt, als handelsnaamgebruik heeft te gelden en dat die website in september 2020 is gelanceerd, terwijl het in de rede ligt dat er voor de lancering van die website al bedrijfsmatige activiteiten van Spoedtest c.s. hebben plaatsgevonden, is het voor de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat Spoedtest c.s. sinds september 2020 onder die handelsnaam actief is.

Dat Spoedtest c.s. de handelsnaam Spoedtest pas op 5 mei 2021 heeft geregistreerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, doet hier niet aan af. Het gaat er om of de handelsnaam daadwerkelijk als zodanig in het economische verkeer wordt gevoerd, met andere woorden: of het bedrijf onder die naam actief is, en de voorzieningenrechter neemt aan dat dit het geval is vanaf september 2020.

3.11.

Spoedtestcorona is, zoals zij zelf zegt, inderdaad actief onder deze handelsnaam vanaf oktober 2020. Uit productie 4 van Spoedtestcorona blijkt dat zij op 12 oktober 2020 tijdens appcontact noemt dat drie websites met daarin haar handelsnaam zijn geregistreerd en op 25 oktober 20202 wordt een zakelijke mail verstuurd vanaf een e-mailadres dat eindigt op @spoedtestcorona.nl. Uit productie 2 van Spoedtest c.s. blijkt dat Spoedtestcorona zich, onder meer onder die handelsnaam, op 27 oktober 2020 heeft ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarbij staat als datum van de akte van oprichting 26 oktober 20202 vermeld. Er zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij haar handelsnaam eerder voerde dan Spoedtest c.s.

3.12.

Aan de hand van de stukken die partijen hebben overgelegd en de stellingen die zij hebben ingenomen, trekt de voorzieningenrechter de conclusie dat het voldoende aannemelijk is dat Spoedtest c.s. haar handelsnaam (iets) eerder voerde dan Spoedtestcorona. Dat betekent dat moet worden beoordeeld of daardoor bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen is te vrezen. Het antwoord daarop is: nee.

3.13.

Bij de beantwoording van de vraag of er bij beschrijvende handelsnamen – zoals hier aan de orde – sprake is van verwarringsgevaar, moet volgens de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:269) worden betrokken:

dat een beschrijvende handelsnaam in beginsel geen onderscheidend vermogen heeft, tenzij het publiek een zodanige naam door de intensiteit van het gebruik ervan is gaan associëren met de onderneming die haar voert (“inburgering”), en
dat, nu het gebruik van beschrijvende aanduidingen is toegenomen, aangenomen mag worden dat het publiek eraan gewend is dat ondernemingen beschrijvende handelsnamen gebruiken, en minder snel in verwarring zal raken als meer (rechts)personen onder dezelfde, of slechts in geringe mate afwijkende, beschrijvende handelsnamen aan het economische verkeer deelnemen. Mocht verwarring dreigen, dan kan een kleine variatie in de naam dat gevaar al wegnemen. Omgekeerd kan worden aangenomen dat, naarmate een handelsnaam meer onderscheidend vermogen heeft, eerder verwarring te duchten valt. Het is immers aannemelijk dat het publiek in dat geval, bij kennisneming van eenzelfde of een slechts in geringe mate afwijkende naam, die naam eerder in verband zal brengen met de onderneming die de oudere handelsnaam voert.

Daarnaast geldt dat bij de vraag of er sprake is van verwarringsgevaar ook mag worden betrokken dat de handelsnamen in combinatie met logo’s en andere visuele vormgeving worden gebruikt.

3.14.

Spoedtest c.s. heeft naar eigen zeggen € 19 miljoen geïnvesteerd in reclame- en marketingcampagnes, onder andere met bekende Nederlanders. Spoedtestcorona betwist de omvang van die investeringen, maar niet dat deze campagnes zijn gevoerd en dat dit Spoedtest c.s. naamsbekendheid heeft opgeleverd. Het is dus aannemelijk dat er sprake is van enige mate van inburgering. Echter, het is in de markt van bedrijven die testen op corona gebruikelijk dat er beschrijvende handelsnamen worden gebruikt. Dat maakt dat klanten daar alert op zijn en minder snel in verwarring zullen raken en dat een kleine variatie in de naam het verwarringsgevaar wegneemt. Dat is hier ook het geval. Weliswaar neemt de voorzieningenrechter aan dat de handelsnaam van Spoedtest c.s. in enige mate is ingeburgerd, maar hij oordeelt ook dat door de toevoeging “corona” het verwarringsgevaar voldoende wordt weggenomen. Zeker in het geval partijen hun handelsnamen combineren met andere logo’s en vormgeving. Het gaat er om of in zijn algemeenheid verwarringsgevaar dreigt bij het relevante publiek, niet of die verwarring zich in individuele gevallen heeft voorgedaan. Dat eerste is hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval. Dat zich, zoals Spoedtest c.s. stelt, al daadwerkelijk verwarring heeft voorgedaan, is daarom onvoldoende om tot een ander oordeel te leiden.

3.15.

Nu er geen sprake is van verwarringsgevaar, kan het gebruik van de handelsnaam Spoedtestcorona niet op deze grond worden verboden.

Merkinbreuk? Nee

3.16.

Spoedtest c.s. vindt dat Spoedtestcorona met haar handelsnaam en Benelux woordbeeldmerk inbreuk maakt op het Benelux woordbeeldmerk van Spoedtest c.s.

3.17.

Op grond van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE heeft de merkhouder het recht het gebruik van een teken te verbieden als dat teken gelijk is aan of overeenstemt met zijn merk en het in het economische verkeer wordt gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten als waarvoor het merk is ingeschreven, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan.

3.18.

Volgens Spoedtestcorona heeft het Benelux Merkenbureau de inschrijving van het woordmerk spoedtest geweigerd, omdat dit woord beschrijvend is en daardoor onderscheidend vermogen mist. Spoedtest c.s. heeft dit niet (genoeg) betwist. Dat betekent dat bij de beoordeling of er sprake is van merkinbreuk, doorslaggevende betekenis toekomt aan het beeldelement van het woordbeeldmerk van Spoedtest c.s. en het beeldelement van het teken van Spoedtestcorona. Het woordelement geniet immers geen (afzonderlijke) bescherming. Spoedtest c.s. stelt echter dat het woord “spoedtest” in de handelsnaam/het merk van Spoedtestcorona inbreuk maakt op haar woordbeeldmerk. Het beeldelement van het woordbeeldmerk van Spoedtest stelt zij daarbij niet aan de orde. Op grond daarvan oordeelt de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van merkinbreuk. De andere verweren van Spoedtestcorona hoeven daarom niet meer te worden besproken.

Auteursrechtinbreuk? Nee

3.19.

Volgens Spoedtest c.s. maakt Spoedtestcorona met de slogan
“Alleen nog even spugen”inbreuk op de auteursrechten van haar slogan
“Alleen nog even testen”.

3.20.

Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat de slogan van Spoedtest c.s.
“Alleen nog even testen”een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 ( [achternaam 1] )). Het HvJEU heeft de maatstaf zo geformuleerd dat het moet gaan om een “eigen intellectuele schepping” van de auteur van het werk (HvJEU 16 juli 2009, nr. C-5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I)). Zeer kort gezegd: er moeten voldoende creatieve keuzes zijn gemaakt.

3.21.

Het hof Den Haag heeft op 19 juli 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:2137, Bavaria) geoordeeld:

“Een korte zin bestaande uit een aantal woorden kan ook voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, mits deze aan bovengenoemde eisen voldoet. De woorden in zo’n zin vormen, afzonderlijk beschouwd, als zodanig geen eigen intellectuele schepping van de auteur die ze gebruikt, maar de zin als zodanig kan dat wel zijn, hoewel dat slechts zelden het geval zal zijn. Het komt er dan op aan dat de auteur via de keuze, de schikking en de combinatie van de woorden op een oorspronkelijke wijze uitdrukking geeft aan zijn creatieve geest en tot een resultaat komt dat een eigen intellectuele schepping vormt.”

3.22.

De slogan
“Alleen nog even testen”voldoet daar niet aan. Bij het gebruik van de woorden
“Alleen nog even”is geen sprake van een keuze, schikking of combinatie van woorden op een oorspronkelijke wijze waarmee de auteur uitdrukking geeft aan zijn creatieve geest en tot een resultaat komt dat een eigen intellectuele schepping vormt. De woorden
“Alleen nog even”vormen namelijk een gewone, gangbare zin in de Nederlandse taal met een gangbare betekenis en ordening (vgl. “Eerst nog even” of “Alleen nog ff”). Het is een gebruikelijke combinatie van woorden. Een dergelijke zin kan, als op zichzelf beschouwd voortbrengsel, geen eigen intellectuele schepping zijn; een persoonlijk stempel van de auteur valt daarin niet te ontwaren. De toevoeging
“testen”maakt dat niet anders, nu ook dat een gebruikelijk Nederlands woord is en de zin daarmee een gewone, gangbare zin in de Nederlandse taal blijft.

De combinatie van de woorden
“Alleen nog even testen”kan een kernachtige en pakkende slogan opleveren, maar dat brengt niet mee dat die woorden/slogan zelf een eigen intellectuele schepping vormen/vormt. De slogan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dus geen auteursrechtelijk beschermd werk.

3.23.

Nu er geen sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk, kan er ook geen sprake zijn van auteursrechtinbreuk. Ook deze grondslag faalt dus.

Slaafse nabootsing? Ja

3.24.

Uit jurisprudentie van de Hoge Raad valt het volgende af te leiden. Het slaafs nabootsen van een product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom staat in beginsel vrij, maar wordt onrechtmatig als door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, te voorkomen dat door de gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. In dat geval is nabootsing een vorm van oneerlijke mededinging, waartegen uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden opgekomen. Van verwarring kan pas sprake zijn indien dat product een “eigen gezicht” heeft op de relevante markt, dat wil zeggen: zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt (zie bijvoorbeeld r.o. 255 en 2.56 van de conclusie van de A-G van 29 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:433, Capri Sun).

3.25.

Bij het leerstuk van de slaafse nabootsing moet bij de beoordeling van het onderscheidende vermogen van het nagevolgde product op de relevante markt, worden uitgegaan van de gemiddelde consument met een onvolledig herinneringsbeeld die beide producten veelal niet rechtstreeks kan vergelijken (vgl. HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0273, Rummikub). De gemiddelde consument zal verschillen tussen producten minder snel opmerken dan de geïnformeerde gebruiker (vgl. Hoge Raad, 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:268, [achternaam 2] v Basil, r.o. 4.1).

3.26.

In dit kort geding gaat het niet over een product, maar over een slagzin. Daarbij staat voorop dat het niet wenselijk is dat taal wordt gemonopoliseerd. Dat in acht nemende zal de voorzieningenrechter de bovenstaande uitgangspunten toepassen op de slogan.

3.27.

De slogan is op zichzelf een gebruikelijke Nederlandse zin en dus niet onderscheidend (zie hiervoor de alinea’s over auteursrecht), maar de voorzieningenrechter vindt het aannemelijk dat de slogan een eigen plek in de markt gekregen door de verschillende reclamecampagnes die Spoedtest c.s. met gebruikmaking van de slagzin heeft gevoerd. Volgens Spoedtest c.s. gebruikt zij de slogan al ruim een jaar (vanaf mei 2021), terwijl Spoedtestcorona haar slogan pas in februari 2022 is gaan gebruiken. Spoedtest c.s. zegt ook dat zij grote investeringen heeft gedaan in de reclamecampagnes ter vergroting van haar naamsbekendheid; volgens haar heeft zij in de periode september 2021 tot mei 2022 alleen al € 19 miljoen euro besteed aan Google-adds. Spoedtestcorona c.s. heeft niet betwist dat zij de slogan
“Alleen nog even spugen”pas vanaf februari 2022 gebruikt. Spoedtestcorona heeft de omvang van de investeringen van Spoedtest c.s. ongemotiveerd betwist en zij heeft niet betwist dat Spoedtest c.s. uitvoerig heeft geadverteerd en reclame gemaakt en dat dit haar naamsbekendheid heeft opgeleverd. Dat maakt dat de voorzieningenrechter het aannemelijk vindt dat Spoedtest c.s. eerder was met de slogan
“Alleen nog even testen”en dat deze slogan een eigen gezicht heeft gekregen op de relevante markt.

3.28.

Dan moet vervolgens de vraag worden beantwoord of Spoedtestcorona voldoende afstand van die slogan heeft genomen om zo verwarring tussen de slogan van Spoedtest c.s. en haar slogan te voorkomen. Het antwoord op die vraag is: nee. De slogan van Spoedtestcorona
“Alleen nog even spugen”is wat betreft de eerste drie woorden
“Alleen nog even”identiek aan de slogan van Spoedtest c.s. Het woord
“spugen”is anders dan het woord
“testen”, maar dat maakt niet dat daarmee mogelijke verwarring wordt voorkomen. Met
“spugen”wordt namelijk het afnemen van een speekseltest bedoeld en dat is ook een vorm van testen. Daarbij komt dat Spoedtest c.s. ook een tijdje speekseltesten heeft afgenomen. Ook is van belang dat de boodschap die wordt uitgedragen met de woorden
“Alleen nog even”heel makkelijk op een andere manier verwoord had kunnen worden. Kortom, Spoedtestcorona had heel makkelijk kunnen afwijken van de slogan van Spoedtest c.s. zonder aan de doeltreffendheid van de boodschap af te doen. Doordat zij dit heeft nagelaten, heeft zij niet alles gedaan wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat gevaar voor verwarring ontstaat. Spoedtestcorona handelt hierdoor onrechtmatig.

Overige grondslagen: worden niet behandeld

3.29.

De overige grondslagen zijn slechts van belang voor zover de vorderingen niet al op grond van het voorgaande worden toegewezen. Die grondslagen (misleidende reclame en oneerlijke concurrentie) worden niet beoordeeld, omdat de – resterende – vorderingen deels op een andere grondslag zijn gebaseerd en deels om een andere reden niet kunnen worden toegewezen (zie hieronder 3.31-3.34).

Vorderingen

3.30.

Het gevorderde verbod op het gebruik van de slogan
“Alleen nog even spugen”wordt toegewezen, nu dat gebruik onrechtmatig is. Aan die veroordeling wordt een dwangsom verbonden. Deze dwangsom wordt beperkt op de manier die in “De beslissing” staat.

3.31.

Het gevorderde verbod op het gebruik van de handelsnaam Spoedtestcorona, de domeinnamen spoedtestcorona.nl en alle e-mailadressen met de extensie spoedtestcorona.nl, -.com, -org etc. wordt afgewezen, nu die vordering is gebaseerd op strijd met de handelsnaamwet en/of merk- en/of auteursrechtinbreuk en daarvan geen sprake is.

3.32.

Het gevorderde verbod om de reclames van Spoedtest c.s. na te bootsen, kan niet worden toegewezen. Die vordering is te ruim gelet op de manier hoe Spoedtest c.s. deze vordering heeft ingekleed: het gaat haar alleen om de slogan
“Alleen nog even spugen”.

3.33.

Het gevorderde voorschot op een in een bodemprocedure vast te stellen schadevergoeding wordt afgewezen. Het is in dit kort geding niet voldoende duidelijk geworden dat en in welke mate er door Spoedtest c.s. schade is geleden, in die zin dat klanten van Spoedtest c.s. bij Spoedtestcorona terecht zijn gekomen, doordat Spoedtestcorona de slogan
“Alleen nog even spugen”heeft gebruikt, terwijl de rest van de reclame-uiting duidelijk anders is dan die van Spoedtest c.s. (zie 2.4).

3.34.

Tot slot wordt ook de vordering tot afgifte van gegevens over de verkoop-, winst- en omzetcijfers afgewezen. Bij een merk- en/of auteursrechtinbreuk is dat een wettelijk geregelde nevenvordering. Bij onrechtmatig handelen ligt dat anders. Dat betekent niet dat er geen grondslag bestaat voor afgifte van deze gegevens; artikel 843a Rv zou hier mogelijk uitkomst kunnen bieden. Afgifte van deze gegevens is echter op dit moment voorbarig. Het is op dit moment nog niet duidelijk genoeg dát Spoedtest c.s. schade leidt door het gebruik van de slogan
“Alleen nog even spugen”door Spoedtestcorona, laat staan dat die schade bestaat uit de winst van Spoedtestcorona, zoals Spoedtest c.s. stelt.

Proceskosten

3.35.

Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom worden de proceskosten tussen hen gecompenseerd. Dat betekent dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1.

verbiedt Spoedtestcorona het gebruik van de slogan
“Alleen nog even spugen”,

4.2.

veroordeelt Spoedtestcorona om aan Spoedtest c.s. een dwangsom te betalen van € 2.500,- per overtreding van de in 4.1 uitgesproken hoofdveroordeling en van € 2.500,- voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, tot een maximum van € 250.000,- is bereikt,

4.3.

bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,

4.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

4.5.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

4.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2022.^[1]