Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/520197 / HA ZA 21-260
Vonnis van 25 mei 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaten mr. G.L. Weerheim en mr. L. Sylaj te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE STICHTSE VECHT,
zetelend te Maarssen,
gedaagde,
advocaten mr. O. de Wit, mr. A. Moret en mr. F. Selmani te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de akte overlegging producties van [eiseres] ;
- de brief van [eiseres] van 29 maart 2022 met de aanvullende producties 116 en 117, die gelet op de te late indiening en het bezwaar daartegen van de Gemeente buiten beschouwing worden gelaten;
- de mondelinge behandeling van 31 maart 2022, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt;
- de pleitnota van [eiseres] ;
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] en de Gemeente hebben op 1 december 2016, na een gevolgde aanbestedingsprocedure, twee aannemingsovereenkomsten gesloten voor het beheer en onderhoud van openbaar groen en de reiniging van verharding en terreinelementen binnen de Gemeente gedurende de jaren 2017 tot en met 2019, met de mogelijkheid van verlenging voor 2020 en 2021. Op de overeenkomsten zijn onder meer het bestek dat onderdeel uitmaakte van de aanbestedingsstukken, de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: de UAV 2012), de Standaard RAW Bepalingen 2015 (hierna: de Standaard) en de CROW Kwaliteitscatalogus Openbare Ruimte 2013 (hierna: de Kwaliteitscatalogus) van toepassing.
2.2.
De aannemingsovereenkomsten hebben betrekking op twee percelen (Perceel Noord en Perceel Zuid) en bestaan ieder uit twee deelpercelen, te weten dagelijks onderhoud en onderhoud met open posten.
2.3.
Het deelperceel dagelijks onderhoud heeft onder meer betrekking op het onderhoud van cultuurbeplanting en gras en op het legen van afvalbakken. Het gaat hier om besteksposten die zijn gebaseerd op beeld of frequentie. Voor frequentieposten geldt dat de werkzaamheden in de in het bestek aangegeven frequentie moeten worden uitgevoerd.
2.4.
Voor beeldposten geldt dat op de aannemer een resultaatsverplichting rust om een voorgeschreven kwaliteitsniveau gedurende een in het bestek vermelde periode in stand te houden. De verschillende kwaliteitsniveaus zijn vastgelegd in de Kwaliteitscatalogus waarin aan de hand van schaalbalken/meetlatten en foto’s vijf beeldkwaliteitsniveaus worden omschreven, variërend van A+ (zeer goed) tot D (matig/minimale kwaliteit).
2.5.
Op grond van bestekspost 2.02.01 dient de opdrachtnemer de openbare ruimte in beginsel te onderhouden op onderhoudsniveau B (voldoende) van de Kwaliteitscatalogus. In het buitengebied moet dit op onderhoudsniveau C (matig) zijn.
2.6.
Paragraaf 01.24.05 van de Standaard voorziet in de mogelijkheid van het uitvoeren van een nulmeting bij aanvang van het werk door de aannemer en de directie. In deze paragraaf is onder 04 en 05 bepaald dat in het geval het percentage meetvlakken, meetstroken of meetelementen dat niet voldoet aan het voorgeschreven kwaliteitsniveau voor aanvang van de werkzaamheden meer dan 10% bedraagt, de aannemer zich desgevraagd kan verbinden tot het realiseren van het voorgeschreven kwaliteitsniveau en verrekening hiervan geschiedt als meerwerk, voor zover deze werkzaamheden niet in het bestek zijn voorzien.
2.7.
De Gemeente heeft op grond van paragraaf 01.24.09 van de Standaard het recht om een korting op de aanneemsom op te leggen indien meer dan 10% van een bepaalde bestekspost niet aan het overeengekomen kwaliteitsniveau voldoet. Om vast te stellen of hiervan sprake is wordt met toepassing van bestekspost 3.01.24.04 en paragraaf 01.24.08 van de Standaard vierwekelijks door een derde partij geschouwd.
2.8.
Sinds medio 2018 is tussen partijen een discussie ontstaan over onder meer de snoei van cultuurbeplanting en de kortingen die de Gemeente [eiseres] in verband hiermee heeft opgelegd. De Gemeente stelt zich daarbij op het standpunt dat [eiseres] niet aan het afgesproken kwaliteitsniveau voldoet. [eiseres] stelt echter dat het te onderhouden gebied bij aanvang van de opdracht dusdanig bleek af te wijken van het voorgeschreven kwaliteitsniveau dat in overleg met de Gemeente is afgesproken met betrekking tot de cultuurbeplanting verder geen nulronde meer uit te voeren en in plaats daarvan met snoeilijsten te werken. Daarom kunnen er volgens [eiseres] geen kortingen op basis van schouwresultaten worden opgelegd. De Gemeente betwist dit.
2.9.
Partijen hebben uiteindelijk op 17 juni 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij zij - kort samengevat - hebben afgesproken dat de Gemeente de over 2017, 2018 en 2019 opgelegde kortingen zal halveren. In de vaststellingsovereenkomst is verder onder meer het volgende bepaald:
“2.5. Partijen komen ter beslechting van het Geschil en ter voorkoming van nieuwe geschillen het volgende overeen:
a. Met betrekking tot de post snoei van cultuurbeplanting (…) en de post natuurlijke aanslag (…) zal [eiseres] binnen zes weken na ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst voor beide posten afzonderlijk, een nulmeting uitvoeren teneinde de werkelijke situatie met betrekking tot het snoeibeeld van de cultuurbeplanting respectievelijk met betrekking tot de natuurlijke aanslag in kaart te brengen. Partijen treden op grond van de uitkomsten daarvan met elkaar in overleg. Daarbij zullen partijen in geval van gebleken achterstand(en) nadere afspraken maken over de eventueel door [eiseres] uit te voeren aanvullende werkzaamheden in verband met het wegwerken van eventuele achterstanden van het areaal. Partijen hebben een inspanningsverplichting om nadere werkafspraken (als bedoeld in artikel 3.3.) te maken.”
(…)
“
3. Finale kwijting
3. Finale kwijting
3.1.
Op voorwaarde dat Partijen de verplichtingen voortvloeiend uit deze Vaststellingsovereenkomst, meer specifiek de artikelen 1 t/m 2, uitvoeren, verlenen Partijen elkaar over een weer volledige en onherroepelijke finale kwijting ten aanzien van het Geschil en ten aanzien van alle (eventuele) vorderingen die zij op elkaar (menen) te hebben uit hoofde van (de uitvoering van) de Aannemingsovereenkomst tot en met de datum van ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst, met dien verstande dat Partijen verklaren dat zij - behoudens het bepaalde in deze Vaststellingsovereenkomst - over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben met betrekking tot de periode tot en met de datum van ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst.”
2.10.
Ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst heeft [onderneming 1] in september/oktober 2019 in opdracht van [eiseres] een nulmeting uitgevoerd met betrekking tot de snoei van de cultuurbeplanting. Uit de rapportage die [onderneming 1] naar aanleiding daarvan heeft opgesteld, bleek dat er een aanzienlijke achterstand was. [eiseres] heeft een offerte van € 503.686,39 uitgebracht voor het wegwerken van deze achterstand. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] deze kosten grotendeels voor haar rekening diende te nemen omdat zij de snoeiachterstand had veroorzaakt en heeft aangeboden 20% van deze kosten te dragen. [eiseres] heeft betwist dat de snoeiachterstand aan haar was te wijten en dat de kosten van herstel voor haar rekening zouden moeten komen. Zij heeft de Gemeente een korting van 4,75% voorgesteld. De Gemeente is hier niet mee akkoord gegaan en heeft aangekondigd dat zij de opdracht voor het wegwerken van de snoeiachterstand aan een derde partij zou verstrekken.
2.11.
[eiseres] heeft de Gemeente bij brief van 18 maart 2020 de volgende waarschuwing gegeven:
“Volledigheidshalve wijst [eiseres] de Gemeente erop dat zij er goed aan doet nauwgezet te monitoren of door de betreffende derde de snoeiwerkzaamheden op correcte wijze worden uitgevoerd, waarbij (onnodige) kaalslag ter zake de cultuurbeplanting wordt voorkomen. Indien de snoeiwerkzaamheden onjuist worden uitgevoerd, impliceert dat een verzwaring van de werkzaamheden van [eiseres] , onder andere de werkzaamheden ter bestrijding van onkruid. [eiseres] zal alsdan genoodzaakt zijn meerwerk bij de Gemeente in rekening te brengen.”
2.12.
De Gemeente heeft in maart 2020 aannemingsbedrijf [onderneming 2] de opdracht gegeven de snoeiachterstand weg te werken. [eiseres] heeft zich bij e-mail aan de Gemeente van 10 april 2020 op het standpunt gesteld dat deze snoeiwerkzaamheden tot kaalslag hebben geleid, waardoor de hoeveelheid onkruidbeheer een drie maal hogere bewerkingsinspanning vergt. Zij heeft gelet hierop aanspraak gemaakt op meerwerk. Om alle onduidelijkheid weg te nemen ten aanzien van de hoeveelheid onkruidbeheer heeft zij gevorderd dat de toestand gemeenschappelijk wordt opgenomen in lijn met paragraaf 48 UAV 2012.
2.13.
De Gemeente heeft geweigerd de situatie gezamenlijk op te nemen. [eiseres] heeft daarom op eigen initiatief bureau [onderneming 3] B.V. (hierna: [onderneming 3] ) ingeschakeld. [onderneming 3] heeft op 14 mei 2020 rapportages voor de percelen Noord en Zuid uitgebracht. Blijkens de rapportage voor Perceel Noord is 53,6% van de totale plantvlakken gesnoeid en beoordeeld en voldoet 73,9% daarvan niet aan het gewenste kwaliteitsniveau B. Voor Perceel Zuid geldt dat 26,6% van de totale plantvakken is gesnoeid en beoordeeld en dat 89,1% daarvan niet aan kwaliteitsniveau B voldoet.
2.14.
De Gemeente heeft [eiseres] bij e-mail van 29 mei 2020 laten weten dat zij de rapportage van [onderneming 3] voor kennisgeving aanneemt, dat de door [onderneming 2] uitgevoerde werkzaamheden minimaal voldoen aan de kwaliteitscriteria en dat eventueel meerwerk voor eigen rekening en risico van [eiseres] komt.
2.15.
Partijen hebben de overeenkomsten niet verlengd, zodat deze per 1 januari 2021 zijn geëindigd. De Gemeente heeft een Memo d.d. 25 november 2020 opgesteld, waarin zij zich op het standpunt stelt dat er grote achterstanden zijn die aan de goedkeuring van het werk in de weg staan en dat oplevering niet eerder kan plaatsvinden dan nadat de achterstanden zijn weggewerkt. Zij heeft [eiseres] verzocht een plan van aanpak op te stellen voor het opheffen van de tekortkomingen. [eiseres] heeft betwist dat er aanzienlijke achterstanden zijn die aan oplevering van het werk in de weg staan en heeft het werk gereed gemeld zodat de oplevering uiterlijk op 31 december 2020 zou kunnen plaatsvinden. Partijen hebben hierover verschillende brieven gewisseld. De Gemeente heeft bij brief van 28 december 2020 aangekondigd dat zij haar betalingen opschort omdat [eiseres] tekortschiet in de uitvoering van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomsten. [eiseres] heeft de Gemeente vervolgens op 8 januari 2021 een ingebrekestelling gestuurd waarbij zij de Gemeente heeft gesommeerd het nog openstaande bedrag van € 1.765.936,19 binnen twee weken te voldoen, bij gebreke waarvan aanspraak zal worden gemaakt op de contractuele verhoging van de wettelijke handelsrente.
2.16.
De Gemeente heeft de onderneming [onderneming 4] (hierna: [onderneming 4] ) de opdracht gegeven het werk op te nemen. [onderneming 4] heeft dit gedaan en heeft in januari/februari 2021 een rapport uitgebracht. De Gemeente heeft zich op basis van dit rapport bij brief van 9 februari 2021 op het standpunt gesteld dat sprake is van dusdanige gebreken en achterstanden dat het werk niet kan worden goedgekeurd en daarom ook niet als opgeleverd kan worden beschouwd. De Gemeente heeft [eiseres] gesommeerd alsnog een plan van aanpak in te dienen en met toepassing daarvan de in de opname vastgestelde achterstanden en gebreken weg te werken, bij gebreke waarvan de opdracht gedeeltelijk zal worden ontbonden.
2.17.
[eiseres] heeft de Gemeente om een nadere onderbouwing van de opnameresultaten gevraagd en heeft hiertegen ook een aantal bezwaren geuit, waarop de Gemeente niet inhoudelijk heeft gereageerd. [eiseres] heeft deze bezwaren uiteindelijk verwerkt in het plan van aanpak dat zij op 3 maart 2021 heeft ingediend. [eiseres] heeft zich in dit plan van aanpak op het standpunt gesteld dat alleen de bestekspost ‘Gras gazon grashoogte’ een afwijking laat zien van meer dan 10%. Zij heeft hiervoor een afkoopsom van € 4.068,75 aangeboden. De overige besteksposten hebben volgens [eiseres] afwijkingen van minder dan 10%, zodat hierop op grond van de overeenkomsten geen actie noodzakelijk is.
2.18.
De Gemeente heeft zich bij brief van 10 maart 2021 op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een plan van aanpak zoals bedoeld in haar sommatiebrief van 19 (de rechtbank leest: 9) februari 2021 en dat [eiseres] hierdoor in verzuim verkeert met - onder meer - haar verplichting om het werk deugdelijk op te leveren. De Gemeente heeft daarom de aannemingsovereenkomst en voor zover nodig ook de vaststellingsovereenkomst partieel ontbonden, dat wil zeggen ten aanzien van het niet-uitgevoerde deel van de werkzaamheden van [eiseres] onder deze overeenkomsten. Zij heeft aangekondigd dat zij de werkzaamheden die nodig zijn om het werk alsnog deugdelijk af te ronden en gebreken in het wel uitgevoerde deel te herstellen, aan een derde zal opdragen en [eiseres] aansprakelijk houdt voor alle geleden en te lijden schade. De Gemeente heeft wel de aangeboden afkoopsom van € 4.068,75 voor de gazons geaccepteerd.
2.19.
De Gemeente heeft op 2 april 2021 haar eindafrekening van het werk opgesteld. Deze eindafrekening luidt als volgt:
“Eindafrekening [eiseres]
Openstaande (delen van) facturen [eiseres] totaal € 1.423.350,81
Openstaande (delen van) facturen [eiseres] niet akkoord € -16.992,42
Facturen (meerkosten Corona/Inzet extra onkruiddruk) € 342.585,38
Facturen (meerkosten Corona/Inzet extra onkruiddruk) niet akkoord € -342.585,38
Inhouding 2020 snoeiposten cultuurlijke beplanting € -91.522,94
Sancties t.o.v. de schouw € -389.698,87
Nabetaling sancties T11 t/m T13-2019 (betaald 2020) € -8.651,91
Snoeien door derden cultuurlijke beplanting € -231.090,00
Achterstanden bosplantsoen (volgend uit de inventarisatie n.a.v.
afspraken vso) € -306.546,64
Inboetgarantie bomen en heesters, uitgevoerd periode 2019-2020 € -7.172,06
Opname inboet najaar 2020 ( [eiseres] weigerde gegevens aan te leveren) € -7.500,00
Achterstanden (offerte [onderneming 5] ) € -110.000,00
Afkeur slootwerk € -7.620,00
Afkoop maaien € -4.068,75
Niet-geaccepteerde DO’s (snoeien/kappen) €
9.087,11
Niet-geaccepteerde DO’s (snoeien/kappen) - voordeel SV € -9.087,11
Totaal netto € 242.487,23
BTW 21% € 50.922,32
Totaal bruto € 293.409,54”
2.20.
De Gemeente heeft het bedrag van € 293.409,54 dat zij volgens deze eindafrekening nog was verschuldigd aan [eiseres] betaald.
3.Het geschil en de beoordeling daarvan
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen aan haar te betalen:
I. € 265.907,93 in verband met de onkruidbeheersing, te vermeerderen met btw, de wettelijke handelsrente en de contractuele verhoging van twee procentpunten daarover vanaf 1 april 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;
II. € 47.049,21 in verband met de onterechte inhouding voor de snoei, te vermeerderen met btw en rente;
III. € 319.431,10 in verband met de gevolgen van corona, te vermeerderen met btw en rente;
IV. € 369.078,44 in verband met de onterecht opgelegde kortingen, te vermeerderen met btw en rente;
V. € 78.417,-- in verband met extra gemaakte stafkosten en kosten voor contractmanagement, te vermeerderen met btw en rente;
VI. € 1.017.171,81 in verband met (onbetwiste) openstaande reguliere termijnen en facturen van deelopdrachten, te vermeerderen met btw en rente;
VII. € 84.059,87 aan wettelijke handelsrente en contractuele verhoging tot en met 31 maart 2021;
VIII. € 11.050,-- aan buitengerechtelijke kosten;
IX. de kosten van deze procedure.
3.2.
De Gemeente voert verweer tegen deze vorderingen. Op de standpunten van partijen zal hierna per vordering worden ingegaan.
vordering I: meerwerk/bijbetaling in verband met onkruidbeheersing
de vergoeding in verband met extra schoffelwerkzaamheden
het standpunt van [eiseres]
3.3.
maakt primair aanspraak op meerwerk op grond van paragraaf 36 UAV 2012, subsidiair op bijbetaling op grond van paragraaf 29 lid 3 UAV 2012 en doet meer subsidiair een beroep op kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in paragraaf 47 UAV 2012.
3.4.
[eiseres] stelt dat zij haar inschrijfprijs voor het verrichten van de werkzaamheden met betrekking tot onkruidbeheersing (hierna: schoffelwerkzaamheden) onder meer heeft gebaseerd op de hoeveelheid kaal oppervlak en op paragraaf 01.24.05 onder 04 van de Standaard, waarin is bepaald dat op het startniveau van de werkzaamheden het percentage maatvakken, meetstroken of meetelementen dat niet voldoet aan het voorgeschreven kwaliteitsniveau ten hoogste 10% mag bedragen. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat het areaal door de werkzaamheden van [onderneming 2] is gedegradeerd naar beeldkwaliteitsniveau C/D volgens de beeldmeetlat kaal oppervlak en de afwijking nu 73,8% blijkt te zijn. [eiseres] verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar de rapportages van [onderneming 3] van 14 mei 2020. Zij stelt dat [onderneming 2] de cultuurbeplanting zo kort heeft gesnoeid (veelal tot 20 centimeter boven de grond) dat dit heeft geleid tot kaalslag en zij als gevolg daarvan veel meer schoffelwerkzaamheden heeft moeten verrichten dan contractueel van haar kon worden verwacht. Indien de Gemeente de opdracht tot het uitvoeren van de snoeiwerkzaamheden aan [eiseres] had gegeven, zou zij hebben zorggedragen voor een situatie die voldoet aan beeldkwaliteitsniveau B en zouden aanvullende schoffelwerkzaamheden tot een minimum beperkt zijn gebleven. Het is volgens [eiseres] dan ook niet redelijk dat zij opdraait voor de gevolgen van de door [onderneming 2] uitgevoerde werkzaamheden. Zij begroot de extra kosten die zij hiervoor heeft moeten maken op € 265.907,93. Dit bedrag bestaat uit € 124.408,14 voor Perceel Noord, € 80.346,89 voor Perceel Zuid, wat vermeerderd met de toepasselijke opslagen een totaalbedrag van € 239.921,05 oplevert. Daarnaast bestaat dit bedrag uit de kosten van de schouw door [onderneming 3] ad € 16.986,88. De rechtbank berekent het totaal dus op € 256.907,93.
het verweer van de Gemeente
3.5.
De Gemeente betwist dat sprake is van kaalslag en stelt dat de door [onderneming 2] uitgevoerde werkzaamheden voldoen aan de kwaliteitsnormen. Zij stelt dat eventuele kale plekken het gevolg zijn van achterstallig onderhoud door [eiseres] en niet van de snoeiwerkzaamheden door [onderneming 2] . Zij verwijst hiervoor naar het rapport van [onderneming 4] van januari/februari 2021 en naar een memo van 13 juli 2021 van [A] , werkzaam bij adviesbureau [onderneming 6] . De Gemeente beroept zich ook op een ongedateerd rapport dat zij als productie 12 heeft overgelegd en waarvan zij stelt dat dit van [onderneming 1] afkomstig is. Volgens de Gemeente kan [eiseres] geen aanspraak maken op meerwerk op grond van paragraaf 36 UAV 2012 omdat geen sprake is van een bestekswijziging. Als er al sprake zou zijn van een hogere inspanning van [eiseres] door het snoeien van de beplanting, dan geldt dat dit niet zonder meer als meerwerk kan worden beschouwd omdat [eiseres] gehouden is te allen tijde te voldoen aan het kwaliteitsniveau in het bestek. Ten aanzien van het beroep van [eiseres] op de paragrafen 29 lid 3 en 47 UAV 2012 stelt de Gemeente dat de snoei door [onderneming 2] de werkzaamheden van [eiseres] juist hebben vergemakkelijkt. Hierdoor is geen sprake van extra werkzaamheden voor [eiseres] en van kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in deze paragrafen. Volgens de Gemeente berust de vordering van [eiseres] op nacalculatie, hetgeen niet is toegestaan. De Gemeente betwist tot slot de hoogte van het door [eiseres] gevorderde bedrag.
door de snoeiwerkzaamheden door [onderneming 2] waren extra schoffelwerkzaamheden nodig
3.6.
De rechtbank zal in het midden laten of de snoeiwerkzaamheden door [onderneming 2] hebben geleid tot kaalslag. De Gemeente heeft niet betwist dat [onderneming 2] de betreffende cultuurbeplanting rigoureus en veelal tot 20 centimeter boven de grond machinaal heeft weggesnoeid waardoor kale plekken in de plantvakken zichtbaar zijn geworden. [eiseres] heeft gesteld dat, indien zij de snoei zelf ter hand had genomen, zij dit niet (louter) machinaal en tot 20 centimeter boven de grond zou hebben gedaan, waardoor de plantvakken groener zouden zijn gebleven en minder kale plekken zouden hebben bevat. Dit is door de Gemeente evenmin gemotiveerd betwist. Zij heeft ook de stelling van [eiseres] dat [onderneming 2] de door haar gesnoeide plantvakken niet heeft achtergelaten op kwaliteitsniveau B maar op kwaliteitsniveau C/D volgens de beeldmeetlat kaal oppervlak, onvoldoende weersproken. De rapportage van [onderneming 4] van januari/februari 2021, het memo van [onderneming 6] van 13 juli 2021 en het rapport van [onderneming 1] waarnaar de Gemeente verwijst, bieden hiervoor onvoldoende aanknopingspunten omdat een deugdelijke nadere toelichting volgens de beeldmeetlat kaal oppervlak ontbreekt. De Gemeente heeft ook niet gemotiveerd betwist dat er als gevolg van de ontstane kale plekken meer schoffelwerkzaamheden nodig waren dan wanneer de snoeiwerkzaamheden minder rigoureus waren uitgevoerd. Het is ook een feit van algemene bekendheid dat er meer onkruid groeit in een plantvak met veel kale plekken dan in een plantvak dat nagenoeg volledig begroeid is. Gelet hierop staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat als gevolg van de snoeiwerkzaamheden door [onderneming 2] extra schoffelwerkzaamheden nodig zijn geweest.
geen beroep paragraaf 36 UAV 2012
3.7.
De rechtbank deelt het standpunt van de Gemeente dat geen sprake is van een bestekswijziging, omdat geen sprake is van wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk. Het beroep van [eiseres] op paragraaf 36 UAV 2012 gaat daarom niet op.
geslaagd beroep op paragraaf 29 lid 3 UAV 2012
3.8.
[eiseres] komt echter wel een beroep toe op paragraaf 29 lid 3 UAV 2012. Op grond van deze paragraaf geven verschillen tussen de tijdens de uitvoering blijkende toestand van bestaande gebouwen, werken en terreinen enerzijds en de in het bestek aangeduide toestand anderzijds, afgezien van de verrekening van meer en minder werk, welke uit het bestek mocht voortvloeien, de aannemer aanspraak op bijbetaling, indien die verschillen van zodanige aard zijn, dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor zijn rekening dienen te komen. Naar het oordeel van de rechtbank staat voldoende vast dat de betreffende plantvakken als gevolg van de snoeiwerkzaamheden door [onderneming 2] zodanig afwijken van de toestand waarin zij bij aanvang van de opdracht verkeerden, dat de gevolgen van deze afwijking voor de intensiteit van de onkruidbestrijding niet voor rekening van [eiseres] dienen te komen. [eiseres] heeft de Gemeente er conform artikel 6 lid 15 UAV 2012 ook vooraf voor gewaarschuwd dat de werkzaamheden door [onderneming 2] tot extra kosten met betrekking tot onkruidbestrijding zouden kunnen leiden en heeft de Gemeente hier ook tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door [onderneming 2] bij e-mail van 27 juli 2020 op gewezen. De Gemeente had hier dus bij het geven van instructies aan [onderneming 2] rekening mee kunnen houden, maar heeft dit niet (kenbaar) gedaan. De Gemeente heeft ook niet aangevoerd dat zij dit heeft gedaan.
3.9.
De rechtbank volgt de Gemeente niet in haar standpunt dat de kosten van de extra uitgevoerde schoffelwerkzaamheden voor rekening van [eiseres] moeten komen omdat de achterstand in de snoeiwerkzaamheden door [eiseres] is veroorzaakt. Partijen hebben bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de vraag of [eiseres] de plantvakken voor wat betreft de snoeiwerkzaamheden op grond van de aannemingsovereenkomsten op beeldkwaliteitsniveau B diende te onderhouden of dat in afwijking daarvan was afgesproken dat [eiseres] gezien de staat waarin het areaal bij aanvang van de opdracht verkeerde op basis van snoeilijsten zou gaan snoeien, immers in het midden gelaten. Zij hebben in plaats daarvan afgesproken dat een nieuwe nulmeting zou worden verricht. De Gemeente kan [eiseres] gelet hierop en ook gelet op de finale kwijting die partijen na uitvoering van de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen verplichtingen zijn overeengekomen, nu niet meer tegenwerpen dat de snoeiachterstanden door haar toedoen zijn ontstaan.
toewijzing vordering
3.10.
[eiseres] heeft haar vordering van € 239.921,05 met betrekking tot de extra werkzaamheden die zij in de beide percelen heeft moeten verrichten onderbouwd aan de hand van de berekeningen die zij als productie 46 in het geding heeft gebracht. Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat de prijs per vierkante meter voor onkruidbeheersing waarmee zij heeft ingeschreven is gebaseerd op haar uurtarief (dat op grond van haar inschrijving € 37,50 bedraagt) en de hoeveelheid vierkante meters dat per uur kan worden geschoffeld. Voor dit laatste is de hoeveelheid kaal oppervlak bepalend. [eiseres] verwijst in dit verband naar het GWW-kostenboek ‘Groenvoorzieningen’. Dit kostenboek gaat ervan uit dat bij gesloten opgaande heesters 140-165 vierkante meter per uur kan worden geschoffeld en bij niet-gesloten opgaande heesters 85-96 vierkante meter per uur. [eiseres] is aanvankelijk uitgegaan van een prijs (na indexatie) van € 1,09 per vierkante meter, uitgaande van een areaal dat overwegend beeldkwaliteit B is voor wat betreft kaal oppervlak. Vanwege de degradatie van het areaal komt een groter gedeelte op beeldkwaliteit C en D, hetgeen een prijs van gemiddeld € 2,75 per vierkante meter rechtvaardigt voor Perceel Noord en een vergelijkbare prijs voor Perceel Zuid. [eiseres] heeft haar vordering naar het oordeel van de rechtbank hiermee voldoende onderbouwd en heeft ook voldoende onderbouwd dat geen sprake is van nacalculatie. De Gemeente heeft de uitgangspunten waarop [eiseres] haar vordering heeft gebaseerd onvoldoende gemotiveerd betwist. Deze vordering zal daarom worden toegewezen.
3.11.
De gevorderde btw over het bedrag van € 239.921,05 kan worden toegewezen, evenals de onder I en VII gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de datum van verschuldigdheid van dit bedrag. [eiseres] maakt op grond van artikel 45 lid 2 UAV ook aanspraak op de contractuele verhoging van de wettelijke handelsrente met twee procentpunten. Gelet op de sommatiebrief die [eiseres] op 8 januari 2021 aan de Gemeente heeft gestuurd kan deze contractuele verhoging vanaf 23 januari 2021 worden toegewezen.
de kosten van de schouw door [onderneming 3]
3.12.
[eiseres] vordert daarnaast een bedrag van € 16.986,88 voor de schouw door [onderneming 3] als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 1 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW). [eiseres] heeft toegelicht dat zij de Gemeente naar aanleiding van de door [onderneming 2] verrichte snoeiwerkzaamheden heeft gevraagd om conform paragraaf 48 UAV 2012 samen het areaal op te nemen, maar dat de Gemeente dit heeft geweigerd.
3.13.
De Gemeente stelt zich op het standpunt dat zij geen medewerking hoefde te verlenen aan de inventarisatie door [onderneming 3] , omdat geen sprake is geweest van een bestekswijziging. Dit is voor toepassing van paragraaf 48 UAV 2012 echter geen vereiste. [eiseres] heeft naar het oordeel van de rechtbank gezien de weigering van de Gemeente in redelijkheid kunnen besluiten om zelf een schouw uit te laten voeren en kan op grond van artikel 6:96 lid 1 sub b BW aanspraak maken op vergoeding van deze kosten. [onderneming 3] heeft voor deze schouw een bedrag van € 15.086,88 in rekening gebracht. [eiseres] vordert daarnaast nog een bedrag van € 910,-- (13 uur x een tarief van EUR 70,-- per uur) voor de operationele inzet van haar projectteam in het kader van deze schouw en een bedrag van € 990,-- (11 uur x een tarief van € 90,-- per uur) voor de projectbegeleiding door haar projectteam. De rechtbank acht deze bedragen gezien het aantal plantvakken (4712) dat blijkens de rapporten is geschouwd redelijk. Het totaalbedrag van € 16.986,88 zal daarom worden toegewezen.
3.14.
De gevorderde btw over dit bedrag kan worden toegewezen, maar de wettelijke handelsrente en de contractuele verhoging niet omdat het een vordering tot het betalen van schadevergoeding betreft. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen zoals weergegeven in de beslissing.
vordering II: minderwerk snoeiwerkzaamheden
3.15.
De Gemeente heeft in verband met de snoeiwerkzaamheden die [onderneming 2] heeft verricht bij brief van 4 mei 2020 de vergoeding van de werkzaamheden van [eiseres] op de posten die te maken hebben met het snoeien van de cultuurbeplanting met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2020 op nul gezet. Zij heeft in verband daarmee een vergoeding van € 91.522,94 op de aanneemsom ingehouden en als minderwerk verrekend. [eiseres] verzet zich niet tegen het minderwerk vanaf 4 mei 2020, maar wel tegen het opdragen van minderwerk met terugwerkende kracht over de periode van 1 januari 2020 tot 4 mei 2020. Zij stelt dat zij in die periode wel degelijk snoeiwerkzaamheden heeft verricht. Omdat in de voorjaarsmaanden de snoeiwerkzaamheden het meest intensief zijn, maakt zij aanspraak op ten minste de helft van de totale jaarkosten van de snoei. Dit is volgens de berekening die zij als productie 79 heeft overlegd een bedrag van € 47.049,21 inclusief staartkosten.
3.16.
De Gemeente stelt zich op het standpunt dat [eiseres] voor wat betreft de snoeiwerkzaamheden in de periode van 1 januari 2020 tot 4 mei 2020 niet heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomsten en de vaststellingsovereenkomst en verwijst in dit verband naar de notulen van het overleg van 14 januari 2020 die zij als productie 13 in het geding heeft gebracht. Uit deze notulen blijkt volgens de Gemeente dat de uitvoerder van [eiseres] , [B] , heeft verklaard dat het snoeien van de cultuurlijke beplanting conform de beeldkwaliteit voorlopig uitblijft. [eiseres] stelt echter dat zij daar niet naar heeft gehandeld en in de praktijk wel snoeiwerkzaamheden heeft verricht. Zij heeft ter onderbouwing van deze stelling als productie 109 een overzicht van de op die periode betrekking hebbende boekingsregels op de post cultuurbeplanting in het geding gebracht.
3.17.
De rechtbank stelt vast dat de Gemeente [eiseres] per 4 mei 2020 een minderwerkopdracht heeft gegeven, maar dat de Gemeente niet heeft gesteld dat zij dit vóór 1 januari 2020 per die datum ook al had gedaan. [eiseres] stelt zich terecht op het standpunt dat het niet mogelijk is met terugwerkende kracht minderwerk op te dragen. Het verweer van de Gemeente dat [eiseres] in de periode van 1 januari 2020 tot 4 mei 2020 voor wat betreft de snoeiwerkzaamheden niet heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomsten en de vaststellingsovereenkomst, wat hiervan ook zij, ontslaat haar niet van haar betaalverplichting. De mededeling van [eiseres] tijdens het overleg op 14 januari 2020 zou eventueel leiden tot tekortschieten en verzuim maar niet zonder ontbinding van de aannemingsovereenkomsten per die datum tot verval van de betaalverplichting van de Gemeente. De verrekening wegens minderwerk over de periode van 1 januari 2020 tot 4 mei 2020 is dus niet mogelijk. De Gemeente heeft het bedrag van € 47.049,21 dat [eiseres] aan deze periode heeft toegerekend niet betwist. De vordering tot betaling van dit bedrag zal daarom worden toegewezen, te vermeerderen met btw, wettelijke handelsrente en de contractuele verhoging van twee procentpunten zoals weergegeven in de beslissing.
vordering III: meerwerk/bijbetaling in verband met Covid-19
3.18.
[eiseres] vordert op grond van de paragrafen 5 lid 6, 6 lid 13, 29 lid 3 en 47 van de UAV 2012 bijbetaling van een bedrag van € 319.431,10 in verband met de gevolgen van de uitbraak van Covid-19. Zij stelt dat zij hiervan hinder heeft ondervonden en dit tijdig aan de Gemeente kenbaar heeft gemaakt. [eiseres] heeft ter onderbouwing van de extra kosten die zij heeft moeten maken een rapportage van [onderneming 7] van 31 maart 2021 in het geding gebracht. [eiseres] heeft aan de hand daarvan toegelicht dat zij door de anderhalvemeter maatregel meer voertuigen heeft moeten inzetten en meer ritten heeft moeten maken. Doordat er als gevolg van de lockdown veel meer lang geparkeerde auto’s in woonwijken waren, heeft zij veel hinder ervaren bij het machinaal vegen van de goten, het verwijderen van onkruid op de verharding en de bladcampagne in het najaar. Door de extra parkeerdruk was ook extra inzet bij het maaien van gazons en de snoeiwerkzaamheden nodig. Door de toegenomen drukte in parken en andere openbare plekken moest er meer zwerfafval worden verwijderd en moesten de prullenbakken extra worden geleegd. [eiseres] werd bovendien geconfronteerd met veel meer wisselingen, uitval en inhuur van personeel hetgeen tot extra kosten leidde. Er was ook sprake van efficiëntieverlies.
3.19.
De Gemeente erkent dat de uitbraak van Covid-19 gevolgen kan hebben voor de voortgang en uitvoering van werkzaamheden van opdrachtnemers en betwist niet dat dit kan leiden tot een aanspraak van de opdrachtnemer op de Gemeente, maar stelt zich op het standpunt dat [eiseres] de financiële gevolgen die zij stelt te hebben ondervonden onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens de Gemeente houdt de door [eiseres] overgelegde rapportage van [onderneming 7] slechts een theoretische benadering in op basis van algemeenheden, gemiddelden, aannames en een eenzijdige input van [eiseres] en biedt dit geen toereikende onderbouwing van meerkosten die zijn ontstaan door de pandemie. De Gemeente stelt daarnaast dat de door [eiseres] gestelde uitvoering van extra werkzaamheden ook niet blijkt uit de schouwresultaten.
3.20.
De rechtbank stelt vast dat [eiseres] haar vordering slechts in algemene termen heeft toegelicht maar geen cijfers van haar boekhouder of accountant en facturen van onderaannemers heeft overgelegd waaruit concreet blijkt dat zij als gevolg van de Covid-19 uitbraak daadwerkelijk extra kosten heeft moeten maken. De Gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij navraag heeft gedaan bij onderaannemers en dat deze ook geen melding hebben gemaakt van extra kosten. Dit is door [eiseres] niet gemotiveerd betwist. [eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd toegelicht dat zij ook van andere opdrachtgevers geen extra vergoeding in verband met de Covid-19 uitbraak heeft ontvangen maar dat zij met hen afspraken heeft gemaakt om de problemen waarmee zij door Covid-19 te maken kreeg te ondervangen, bijvoorbeeld door acceptatie van een tijdelijk lager niveau van onderhoud. De Gemeente stelt terecht dat [eiseres] een dergelijke afspraak ook met haar had kunnen maken. Een dergelijk overleg is echter niet van de grond gekomen en de rechtbank acht het aannemelijk dat dit mede is veroorzaakt doordat [eiseres] al in haar brief aan de Gemeente van 9 april 2020 aanspraak heeft gemaakt op een bijbetaling van € 400.000,--. [eiseres] heeft verder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij tijdens de Covid-19 uitbraak hetzelfde niveau van onderhoud heeft gerealiseerd als voorheen, nu zij zich tegen de door de Gemeente opgelegde kortingen heeft verweerd met een beroep op de Covid-19 uitbraak. [eiseres] heeft haar vordering gezien het voorgaande onvoldoende onderbouwd. Deze vordering wordt daarom afgewezen.
vordering IV: opgelegde kortingen/boetes
3.21.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat de Gemeente haar ten onrechte kortingen van in totaal € 369.078,44 heeft opgelegd en vordert betaling van dit bedrag, vermeerderd met btw. De rechtbank begrijpt dit zo, dat [eiseres] stelt dat zij op grond van de gesloten aannemingsovereenkomsten recht heeft op betaling van dit bedrag en dus nakoming van de aannemingsovereenkomsten vordert. [eiseres] verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat de Gemeente de kortingen ten onrechte heeft opgelegd in de eerste plaats naar een aantal omstandigheden waar zij geen invloed op heeft gehad, te weten de snoeiwerkzaamheden door [onderneming 2] , de onmogelijkheid door specifieke omstandigheden (bijvoorbeeld de aanwezigheid van door ouderdom verwilderde plantvakken) om aan de beeldkwaliteit te voldoen, weersomstandigheden en de gevolgen van Covid-19. Zij stelt in de tweede plaats dat de Gemeente een aantal aantoonbare fouten heeft gemaakt. Volgens [eiseres] was de schouwer [onderneming 1] geen onafhankelijke partij (meer), werden niet alle meetpunten binnen één meetlocatie meegenomen in de schouw, werd er op selectieve wijze geschouwd, is sprake geweest van een onjuiste kwalificatie en beoordeling van meetpunten, werd zij beoordeeld op meetpunten die niet in haar beheer waren, blijkt uit foto’s dat de schouwresultaten onjuist waren en is de Gemeente eenzijdig overgegaan tot aanpassing van de beheerstekeningen. [eiseres] stelt zich ten slotte op het standpunt dat de schouwresultaten regelmatig te laat aan haar kenbaar zijn gemaakt en dat bij haar sprake is geweest van overmacht.
3.22.
De rechtbank overweegt dat de opgelegde kortingen zijn aan te merken als een gefixeerde schadevergoeding en daarmee als een boete. Uit de eindafrekening blijkt dat de Gemeente onder de noemer ‘sancties t.g.v. de schouw’ een bedrag van € 389.698,87 in mindering heeft gebracht op de bedragen die zij op grond van de aannemingsovereenkomsten aan [eiseres] is verschuldigd. De rechtbank gaat ervan uit dat in dit bedrag het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 369.078,44 is begrepen en dat de Gemeente ten aanzien van de in rekening gebrachte kortingen een beroep op verrekening doet. Het is daarom aan de Gemeente om te stellen en te bewijzen dat zij bevoegd is deze kortingen op de aanneemsom in mindering te brengen en hiervoor een vordering op [eiseres] heeft.
3.23.
Nu de Gemeente ten aanzien van deze kortingen geen tegenvordering heeft ingesteld, staat alleen de bevoegdheid van de Gemeente tot verrekening ter beoordeling.
In artikel 6:136 BW is bepaald dat de rechter een vordering ondanks een beroep van de verweerder op verrekening kan toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. De rechtbank overweegt in dit verband dat [eiseres] uitvoerig verweer heeft gevoerd tegen de opgelegde kortingen en dat de Gemeente dit verweer onvoldoende heeft weerlegd. Het had op de weg van de Gemeente gelegen om per post aan te geven hoe zij tot de korting is gekomen. Dit heeft zij niet gedaan en daardoor is de gestelde en te verrekenen vordering onvoldoende onderbouwd. Als zelfstandige vordering zou die vordering op die grond zijn afgewezen. Er is hoe dan ook geen sprake van een verrekeningsverweer waarvan de gegrondheid op eenvoudige wijze is vast te stellen. Dat betekent dat de bevoegdheid van de Gemeente om de opgelegde kortingen met de aanneemsom te verrekenen niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. De vordering tot nakoming van de overeenkomst en dus tot betaling van het bedrag van € 369.078,44 dat de Gemeente ten onrechte met een beroep op verrekening op de door haar te betalen aanneemsom in mindering heeft gebracht, zal daarom worden toegewezen. De gevorderde btw en de wettelijke handelsrente vermeerderd met de contractuele verhoging van twee procentpunten zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen.
vordering V: stafkosten en kosten voor contractmanagement
3.24.
[eiseres] stelt dat zij als gevolg van het aanhoudend tekortschieten, de gebrekkige communicatie en de niet-constructieve opstelling van de Gemeente veel meer tijd aan de uitvoering van de overeenkomsten heeft moeten besteden dan waarmee zij bij de aanbesteding rekening heeft kunnen en moeten houden. Volgens [eiseres] is de Gemeente niet alleen tekortgeschoten in de op haar rustende inspanningsverplichting om werkafspraken te maken, maar heeft zij ook gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. [eiseres] vordert daarom een vergoeding van € 78.417,--, welk bedrag zij in productie 103 met een door haar opgesteld urenoverzicht heeft onderbouwd. [eiseres] heeft toegelicht dat zij genoodzaakt was een extra contractmanager in te huren om haar te assisteren bij de intensieve correspondentie met de Gemeente en de verslaglegging en vastlegging van afspraken en dat zij ook onevenredig veel extra stafkosten heeft moeten maken.
3.25.
De Gemeente betwist dat zij is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting om werkafspraken te maken en stelt dat [eiseres] juist heeft geweigerd om deze afspraken te maken. De Gemeente erkent dat de communicatie tussen partijen niet vlekkeloos is verlopen, maar betwist dat dit (volledig) aan haar is te wijten. Volgens de Gemeente is het juist [eiseres] die keer op keer de escalatie heeft opgezocht en zich niet-constructief heeft opgesteld. De problemen met [eiseres] hebben ook van haar eigen organisatie een zware tol geëist. De Gemeente betwist ten slotte de hoogte van het door [eiseres] gevorderde bedrag.
3.26.
De rechtbank stelt vast dat uit de stukken en de stellingen van partijen duidelijk blijkt dat de uitvoering van de aannemingsovereenkomsten tot veel discussies tussen partijen heeft geleid en dat hun communicatie vaak niet goed verliep. Het is aannemelijk dat deze discussies bij beide partijen hebben geleid tot extra inzet van personeel en extra kosten. Op basis van de uitgebreide correspondentie over de uitvoering van de aannemingsovereenkomsten die partijen hebben overgelegd en de stellingen die partijen hebben ingenomen kan echter niet worden vastgesteld dat de problemen en de slechte communicatie voornamelijk aan één partij te wijten zijn geweest. Er is daarom onvoldoende grond om de Gemeente te veroordelen tot het vergoeden van de extra stafkosten en de kosten voor contractmanagement die [eiseres] heeft moeten maken. Deze vordering wordt daarom afgewezen.
vordering V: onbetwiste reguliere termijnen en deelopdrachten
3.27.
[eiseres] vordert een bedrag van € 1.017.171,81 in verband met (onbetwiste) openstaande reguliere termijnen en facturen van deelopdrachten. De Gemeente erkent dat [eiseres] in beginsel recht heeft op uitbetaling van dit bedrag, maar wil een groot deel van dit bedrag verrekenen met een aantal andere vorderingen die zij op [eiseres] stelt te hebben. De Gemeente heeft hierbij verwezen naar de eindafrekening. Ook hiervoor geldt dat de rechtbank op grond van artikel 6:136 BW aan dit beroep op verrekening voorbij kan gaan als de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. De rechtbank zal dit hieronder per post beoordelen.
de post ‘Openstaande (delen van) facturen [eiseres] : niet akkoord van € -16.992,42’
3.28.
Het gaat hier om drie deelopdrachten waarvan de Gemeente de facturen van [eiseres] niet heeft geaccepteerd. Deze kosten zijn niet begrepen in het bedrag van € 1.017.171,81 dat [eiseres] vordert en kunnen daarom bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van dit bedrag verder buiten beschouwing worden gelaten.
de posten ‘Facturen (meerkosten Corona/Inzet extra onkruiddruk)’ van € 342.585,38 en
€ -342.585,38
3.29.
Ten aanzien van het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 319.431,10 voor meerwerk/bijbetaling in verband met de Covid-19 uitbraak geldt dat hierboven al is geoordeeld dat deze vordering niet voor vergoeding in aanmerking komt. Deze kosten zijn bovendien niet begrepen in het bedrag van € 1.017.171,81 dat [eiseres] vordert en kunnen daarom bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van dit bedrag verder buiten beschouwing worden gelaten.
de post ‘Inhouding 2020 snoeiposten cultuurlijke beplanting’ van € -91.522,94
3.30.
Zoals hierboven al is geoordeeld is hiervan een bedrag van € 47.049,21 toewijsbaar, vermeerderd met btw en wettelijke rente. Nu dit bedrag in de beslissing separaat zal worden toegewezen, kan het resterende bedrag van € 44.473,73 op de vordering van € 1.017.171,81 in mindering worden gebracht.
de post ‘Sancties t.g.v. de schouw’ van € -389.698,87
3.31.
Zoals hierboven al is geoordeeld is de gegrondheid van het beroep van de Gemeente op verrekening met de opgelegde kortingen niet op eenvoudige wijze vast te stellen en wordt daarom aan dit verrekeningsverweer voorbijgegaan. Deze post kan dus niet op het bedrag van € 1.017.171,81 in mindering worden gebracht.
de post ‘Nabetaling sancties T11 t/m T13 - 2019 (betaald 2020)’ van € 8.651,91
3.32.
De Gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling met betrekking tot deze post verklaard dat dit een plusbedrag moet zijn en waarschijnlijk is begrepen in het bedrag van € 293.409,54 dat al is betaald. Dit blijkt echter niet uit de optelling van de eindafrekening. De conclusie is in ieder geval dat dit bedrag niet in mindering op het bedrag van € 1.017.171,81 kan komen.
de post ‘Snoeien door derden cultuurlijke beplanting’ van € -231.090,--
3.33.
Dit zijn de kosten van de snoeiwerkzaamheden die [onderneming 2] heeft verricht. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat [eiseres] deze kosten moet betalen omdat zij een achterstand in de snoeiwerkzaamheden heeft laten ontstaan die door [onderneming 2] moest worden weggewerkt. [eiseres] betwist dat zij een achterstand in de snoeiwerkzaamheden heeft laten ontstaan en dat zij de kosten van het wegwerken van de achterstand zou moeten dragen.
3.33.1.
Zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, hebben partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de vraag of [eiseres] de plantvakken voor wat betreft de snoeiwerkzaamheden op grond van de aannemingsovereenkomsten op beeldkwaliteitsniveau B diende te onderhouden of dat nadien in afwijking daarvan was afgesproken dat [eiseres] op basis van snoeilijsten zou gaan snoeien, in het midden gelaten en hebben zij in plaats daarvan afgesproken dat een nulmeting zou worden verricht. Daarmee is ook in het midden gelaten of de snoeiachterstand aan [eiseres] te wijten was. De Gemeente kan [eiseres] gelet hierop en ook gelet op de finale kwijting die partijen na uitvoering van de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen verplichtingen zijn overeengekomen, nu niet meer tegenwerpen dat de snoeiachterstanden door haar toedoen zijn ontstaan.
3.33.2.
In de vaststellingsovereenkomst is ook nergens bepaald dat [eiseres] de kosten van het wegwerken van de snoeiachterstand zou moeten dragen. De omstandigheid dat een nulmeting is afgesproken, is ook een aanwijzing dat [eiseres] dit op grond van de vaststellingsovereenkomst niet hoeft te doen. Volgens het systeem van de nulmeting, zoals omschreven in paragraaf 01.24.05 onder 03 tot en met 05 van de Standaard, leidt een afwijking van meer dan 10% bij een nulmeting voor aanvang van de werkzaamheden niet tot een verplichting van de aannemer om deze afwijking op eigen kosten te herstellen en zonder nadere toelichting van de Gemeente, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit bij de tussentijds afgesproken nulmeting waarbij de oorzaak van de afwijking in het midden is gelaten, anders zou moeten zijn. De kosten van inschakeling van [onderneming 2] kunnen dus niet op het bedrag van € 1.017.171,81 in mindering worden gebracht.
de posten ‘Achterstanden bosplantsoen’ van € -306.546,64, ‘Inboetgarantie bomen en heesters’ van € -7.172,06, ‘Opname inboet najaar 2020’ van € -7.500,--, ‘Achterstanden (offerte [onderneming 5] ) van € -110.000,-- en ‘Afkeur slootwerk’ van € -7.620,--
3.34.
De Gemeente heeft met betrekking tot deze posten ook een beroep op verrekening gedaan. Nu de Gemeente deze posten niet dan wel nauwelijks heeft onderbouwd en [eiseres] deze posten heeft betwist, is dit verrekeningsverweer van de Gemeente in ieder geval niet op eenvoudige wijze vast te stellen en gaat de rechtbank met toepassing van artikel 6:136 BW aan dit verweer voorbij. Deze bedragen kunnen dus niet op het bedrag van € 1.017.171,81 in mindering worden gebracht.
de post ‘Afkoop maaien’ van € -4.068,75
3.35.
Uit de brief van [eiseres] van 3 maart 2021 en de brief van de Gemeente van 10 maart 2021 blijkt dat [eiseres] een afkoopsom voor de bestekspost ‘Gras gazon grashoogte’ van € 4.068,75 heeft aangeboden en dat de Gemeente dit aanbod heeft aanvaard. Deze post kan daarom wel op het bedrag van € 1.017.171,81 in mindering worden gebracht.
de posten ‘Niet-geaccepteerde DO’s (snoeien/kappen) van € 9.087,11 en € -9.087,11
3.36.
Deze posten vallen tegen elkaar weg en hebben dus geen invloed op de vordering tot betaling van het bedrag van € 1.017.171,81.
conclusie
3.37.
De conclusie op dit onderdeel luidt dat de Gemeente op het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 1.017.171,81 een bedrag van € 44.473,73 voor minderwerk snoeiwerkzaamheden over de periode van 4 mei 2020 tot en met 31 december 2020 en een bedrag van € 4.068,75 voor afkoop van het maaien in mindering kan brengen, waardoor een bedrag van € 968.629,33 exclusief btw resteert. Inclusief 21% btw is dit een bedrag van € 1.172.041,49. [eiseres] heeft erkend dat de Gemeente reeds een bedrag van € 293.409,54 inclusief btw aan haar heeft voldaan. Dat betekent dat de Gemeente op grond van de aannemingsovereenkomsten nog een bedrag van € 878.631,95 inclusief btw moet betalen. Dit bedrag zal worden toegewezen, evenals de gevorderde wettelijke handelsrente en de contractuele verhoging van twee procentpunten zoals in de beslissing weergegeven.
de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten
3.38.
[eiseres] heeft een bedrag van in totaal € 11.050,-- aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. Hiervan heeft een bedrag van € 4.275,-- betrekking op een oudere vordering van € 540.104,05 die de Gemeente pas na het verzenden van een sommatiebrief van 18 maart 2020 heeft betaald en een bedrag van € 6.775,-- op de vordering waarvan zij in deze procedure betaling vordert. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] ten aanzien van beide vorderingen in redelijkheid buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt om deze betaald te krijgen. Het gevorderde bedrag van € 4.275,-- is redelijk en zal worden toegewezen. Voor de tweede vordering geldt dat op basis van de in deze procedure toegewezen hoofdsom een bedrag van € 6.168,16 redelijk wordt geacht. Er zal daarom een bedrag van in totaal € 10.443,16 worden toegewezen.
de vordering tot betaling van de proceskosten
3.39.
Nu beide partijen in deze procedure deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
4.De beslissing
De rechtbank
4.1.
veroordeelt de Gemeente om aan [eiseres] in verband met de onkruidbeheersing € 239.921,05 vermeerderd met btw te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de datum van verschuldigdheid van dit bedrag en de contractuele verhoging van twee procentpunten daarover op grond van paragraaf 45 lid 2 UAV 2012 vanaf 23 januari 2021 tot de dag van algehele voldoening;
4.2.
veroordeelt de Gemeente om aan [eiseres] in verband met de schouw door [onderneming 3] € 16.986,88 vermeerderd met btw te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van verzuim tot de dag van algehele voldoening;
4.3.
veroordeelt de Gemeente om aan [eiseres] in verband met de onterechte inhouding voor de snoei € 47.049,21 vermeerderd met btw te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van verschuldigdheid van dit bedrag en de contractuele verhoging van twee procentpunten daarover op grond van paragraaf 45 lid 2 UAV 2012 vanaf 23 januari 2021 tot de dag van algehele voldoening;
4.4.
veroordeelt de Gemeente om aan [eiseres] in verband met de onterecht verrekende kortingen € 369.078,44 vermeerderd met btw te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van verschuldigdheid van dit bedrag en de contractuele verhoging van twee procentpunten daarover op grond van paragraaf 45 lid 2 UAV 2012 vanaf 23 januari 2021 tot de dag van algehele voldoening;
4.5.
veroordeelt de Gemeente om aan [eiseres] in verband met (onbetwiste) openstaande reguliere termijnen en facturen van deelopdrachten € 878.631,95 inclusief btw te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van verschuldigdheid van dit bedrag en de contractuele verhoging van twee procentpunten daarover op grond van paragraaf 45 lid 2 UAV 2012 vanaf 23 januari 2021 tot de dag van algehele voldoening;
4.6.
veroordeelt de Gemeente om aan [eiseres] € 10.443,16 aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen;
4.7.
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
4.8.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
4.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen, mr. M.J. Slootweg en mr. A.W. van Engen en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2022. [1]