ECLI:NL:RBMNE:2021:4395

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/514849 / HL ZA 20-374

Vonnis van 8 september 2021

in de zaak van

de maatschap

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres,

advocaat mr. D.S. Teitler te Nijmegen,

tegen

1. de maatschap

[gedaagde sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats 1] ,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats 1] ,

4.
[gedaagde sub 4],

wonende te [woonplaats 2] ,

5.
[gedaagde sub 5],

wonende te [woonplaats 3] ,

6.
[gedaagde sub 6],

wonende te [woonplaats 4] ,

gedaagden,

advocaat mr. G. Loman te Assen.

Partijen zullen hierna [eiseres] en, zowel tezamen als in enkelvoud, [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 21 april 2021;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 23 juli 2021;
de brief van mr. Teitler van 3 augustus 2021 met een reactie op het proces-verbaal;
de fax van mr. Loman van 3 augustus 2021 met een reactie op het proces-verbaal;
de fax van mr. Loman van 24 augustus 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] teelt op zijn perceel onder meer fruitbomen. Het gaat om circa 100.000 bomen, bestemd voor verkoop aan fruittelers. [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] houdt zich onder andere bezig met de teelt van aardappelen. Partijen ontplooien deze activiteiten op naast elkaar gelegen percelen te [vestigingsplaats 2/woonplaats 1] , zoals blijkt uit de hieronder weergegeven kaart.

2.2.

[achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft op of omstreeks 30 april 2019 zijn perceel bespoten met een combinatie van bestrijdingsmiddelen (herbiciden), te weten de middelen ‘Challenge’ en ‘Boxer’. Deze middelen bevatten de werkzame stoffen Alconifen en Prosulfocarb.

2.3.

Het etiket op het middel ‘Challenge’, geproduceerd door Bayer, vermeldt onder meer:

“De gewassen bieten, blauwmaanzaad, witlof, koolsoorten, bloembollen en fruitgewassen zijn zeer gevoelig voor de stof aclonifen. Met deze gewassen in de directe nabijheid dient bij bespuiting van het te behandelen perceel elke mate van drift naar genoemde gewassen te worden vermeden.”.

2.4.

Het veiligheidsinformatieblad bij het middel ‘Boxer’, geproduceerd door Syngenta, vermeldt onder meer:

“Bij toepassing in de herfst: indien binnen een afstand van 500 m van het te bespuiten perceel, fruit, kruiden of groenten worden geteeld waarin de actieve stof prosulfocarb niet is toegelaten, geen prosulfocarb toepassen tot na de oogst van deze gewassen. Dit is om ongewenste residuen via eventuele spuitnevel op deze gewassen te voorkomen.”

2.5.

De etiketten van beide middelen vermelden voorts op welke wijze drift (overwaaiing) van de herbiciden moet worden voorkomen.

2.6.

Op 6 mei 2019 is de heer [A] , adviseur op het gebied van gewasbeschermingsmiddelen en meststoffen in de fruitteelt en vruchtboomkwekerij, langs geweest bij [eiseres] . Op 1 april 2020 heeft hij daarover verklaard:

“In mei 2019 viel mij op dat in het perceel 2-jarige peren aan de [straatnaam] er bomen staan die

'kanariegeel' blad hebben. Deze bomen staan met name langs de aangrenzende aardappelen, maar

bij nader onderzoek zijn er veel bomen met meer of minder van deze symptomen te vinden tot

midden in het perceel. Vanwege het feit dat de bomen met de zwaarste symptomen langs de

aardappels staan, en het beeld over de hele lengte van de rijen aanwezig is, was mijn vermoeden dat

er spuitmiddelen (bodemherbiciden) vanuit de aardappels op de bomen terecht is gekomen. Dit leek

mij des te meer aannemelijk, omdat de weken er voor de wind regelmatig vanuit die kant over de

boomkwekerij heen waaide.”

2.7.

[achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft, nadat hij door [eiseres] was aangesproken, een beroep gedaan op zijn aansprakelijkheidsverzekering bij Univé. Univé heeft een deskundige, aanvankelijk de heer mr. [B] en vervolgens de heer [C] , beide verbonden aan [onderneming 1] , ingeschakeld.

2.8.

Op 4 mei 2019 zijn de bomen van [eiseres] getroffen door een hagelbui waardoor hagelschade aan de bomen, zowel de aangetaste als de gezonde bomen, is ontstaan. [eiseres] heeft in verband met deze schade van zijn verzekeraar een schadevergoeding ontvangen van € 28.800,00.

2.9.

[onderneming 1] heeft op 3 juni 2019 aan Univé onder meer gerapporteerd:

“Op 29 mei jl. bezochten wij wederpartij, het perceel met beschadigde perenbomen en verzekerde.

De aard van de schade aan de perenbomen van wederpartij wijst er onmiskenbaar op dat deze is

veroorzaakt door overwaaiing van bestrijdingsmiddelen vanaf het naburige perceel, waarop verzekerde consumptieaardappelen teelt en dat verzekerde voor opkomst van de aardappelen met een combinatie van drie bestrijdingsmiddelen heeft bespoten

(…)

Van 22 rijen bomen met elk circa 1.400 jonge perenbomen (totaal ruim 30.000 stuks) lijkt het nu al vast te staan, dat zij als verloren moeten worden beschouwd. De verkoopwaarde van deze bomen bedraagt circa EUR 150.000,00 exclusief btw. Van de overige 90.000 perenbomen op hetzelfde perceel is eveneens een deel zodanig beschadigd, dat zij onverkoopbaar zijn geworden. Welke aantallen van deze bomen zijn beschadigd kunnen wij nog niet schatten. Bij een tweede bezoek zullen wij hiernaar nog nader onderzoek doen. Met het nodige voorbehoud gaan wij er nu vanuit dat de totale claim circa EUR 200.000,00 exclusief btw zou kunnen gaan belopen.”

2.10.

[eiseres] heeft op 3 juni 2019 monsters van de aangetaste bomen van het ras Lucas en Conference laten nemen en onderzoeken door [onderneming 2] B.V. (hierna te noemen ‘ [onderneming 2] ’). Uit de rapporten van [onderneming 2] blijkt de aanwezigheid van diverse stoffen, waaronder de stoffen Alconifen en Prosulfocarb.

2.11.

Op 2 juli 2019 heeft [onderneming 1] visueel vervolgonderzoek uitgevoerd naar de bomen van [eiseres] .

2.12.

[eiseres] heeft de bomen in november 2019 gerooid, gesorteerd en opgeslagen.

2.13.

[onderneming 1] heeft van het onder 2.11 bedoelde onderzoek op 10 december 2019 een rapport uitgebracht dat onder meer vermeldt:

“Sporen van spuitschade/verbranding waren wel nog zichtbaar aan de oude bladeren van de bomen. Dit beeld was in meerdere mate zichtbaar naast het aardappelperceel van verzekerde. Het beeld was in afneembare mate waarneembaar verder van het aardappelperceel.”

2.14.

[onderneming 1] heeft de schade van [eiseres] in dat rapport voorlopig begroot op een bedrag van € 240.812,20.

2.15.

Op 16 december 2019 heeft [onderneming 2] in opdracht van [onderneming 1] onderzoek gedaan naar de houtige delen van de aangetaste bomen. Uit dit onderzoek bleek dat de door [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] gebruikte bestrijdingsmiddelen niet (langer) werden aangetroffen.

2.16.

[eiseres] heeft het onderzoeksinstituut [onderneming 3] opdracht gegeven om te onderzoeken of bij de aangetaste bomen al dan niet sprake is van groeiafwijkingen. [onderneming 3] heeft de bomen op 12 augustus 2020 onderzocht. Het van dat onderzoek opgestelde rapport van 18 augustus 2020 vermeldt voor zover hier van belang:

“Ondergetekende constateert groeiafwijkingen. De groeiafwijking openbaren zich naar oordeel van

ondergetekende in een onevenwichtige kroonopbouw bij de Conference op Adams. Foto's van de

onevenwichtige kroonopbouw zijn opgenomen in bijlage 1 en 2. De onevenwichtige kroonopbouw

zou tot uiting moeten komen in het doorsorteren van de partijen na de oogst. Hierbij zou, bij de

besmette partij minder bomen de sorteernorm 4 tak en 4 tak + kop niet halen. Ondergetekende

heeft geen onderzoek gedaan naar de verschillen in sortering.

Daarnaast is er extra ontwikkeling van korte zijtakken op de hoofdtakken. Normaliter ontwikkeld

een Conference sterke apicale hoofdtakken met weinig tot geen zijhout. Bij de schade partij is er

sprake van minder sterke apicale hoofdtakken en meer vertakking op de hoofdtakken. Zie foto's in

bijlage 1 en 2. Als er geen goede verhouding is tussen de harttak en de zijtakken zijn de bomen niet

bruikbaar voor de professionele teler. Het doel van de aanplant is vanaf het tweede en derde jaar al een goede productie van deze bomen te krijgen. Dit vindt plaats op de takken die door de vruchtboom kweker geleverd worden. Op de foto's is goed te zien dat de verhouding bij Conference op Adams totaal uit balans zijn. Een fruitteler zou de takken er af moeten snoeien en opnieuw starten. Dit kost twee jaar productie. Zelfs als een fruittelers deze bomen cadeau krijgt kosten deze hem nog geld.

(…)

Daarnaast constateert ondergetekende een afwijkende stand van deze zijtakken, deze zijn soms

atypisch tegen de normale groeirichting in ontwikkeld. Deze a-typische takstand is kenmerkend als

gevolg van een herbicide bespuiting. In normale groeiomstandigheden heeft een onderstam Kweepeer Adams meer groeikracht dan Kweekpeer C. Op basis van de aanwezige referentie Conference op Kweekpeer C zou ik voor de Conference op Adams meer lengtegroei verwachten.

(…)

Op basis van de visuele inspectie kan de partij Conference op Adams niet als onverkoopbaar worden

beschouwd, echter daarmee is niet gezegd dat de bomen in het professionele circuit verkocht

hadden kunnen worden.

Fruittelers planten bomen aan waarvan ze voor de komende 30-35 jaar afhankelijk van hun

inkomen. De investering is goed/ gezond uitgangsmateriaal is hierbij van cruciaal belang. Op het gebied van plantgezondheid staan de bomen onder strenge keuring en certificering door NAK tuinbouw. Internationaal staan de vruchtbomen uit Nederland dan ook zeer hoog aangeschreven.

Ten aanzien van de kwaliteit is er in de markt een duidelijke normering onder de fruitboomtelers.

De handel van fruitbomen gaat veelal rechtstreeks van leverancier naar eindproducent (de

Fruitteler). In tegenstelling tot ander agrarische sectoren is er dus geen sprake van een centraal

georganiseerde afzet of afzetkanaal.

Naast vruchtboomkweker is hij dus ook verkoper die, voor zijn succes, zelf actief bezig moet zijn in

de afzetmarkt. Verkoop vindt dan ook plaats op basis van wederzijds vertrouwen. Vaak is er sprake

van reeds langdurige handelsrelatie omdat de afnemende partij immers investeert in een boom die

de komende 30-35 jaar mee moet. Dit is een relatie waarin leverancier en afnemer jarenlang

hebben geïnvesteerd. Hierbij speelt uitdrukkelijke vraag of een fruitboomteler als verkoper zijn naam en reputatie in de weegschaal wil leggen door de levering van een partij bomen die spuitschade hebben ondervonden? De verkoper is min of meer verplicht en voelt zich moreel verantwoordelijk om te vermelden dat de te koop aangeboden partij bomen spuitschade heeft ondervonden.

(…)

Marktomstandigheden ten tijde van de afzet spelen een belangrijke rol bij de verkoop van de

vruchtbomen. In een markt met voldoende aanbod zal men uiterst kritisch kijken naar de kwaliteit.

Bij voldoende aanbod zullen fruittelers ook reeds geplaatste orders annuleren als de bomen besmet

zijn met herbicide bomen en zij elders niet besmette bomen inkopen.

Met betrekking tot de marktsituatie in het verkoopseizoen najaar 2019 voorjaar 2020 was er ruim

voldoende aanbod van Conference op Adams. In de markt is er een sterke voorkeur voor

Conference op Kwee Adams of Kwee C. Het is dan uiterst moeilijk om bomen met spuitschade te verkopen. Ondanks dat er mogelijk geen negatieve gevolgen verwacht voor de vruchtbomen in de opvolgende groeijaren sta je als verkoper al met 1-0 achter. Het geven van een prijskorting in deze omstandigheden doet vermoeden dat er met de kwaliteit iets mis is en dat heeft een averechts effect. Daarnaast moet de impact en de zweem rondom spuitschade op de onderneming, als rechtstreeks handelspartner in de markt, niet onderschat worden.

(…)

Als gevolg van ruimvoldoende aanbod van Conference op Adams in het verkoopseizoen najaar

2019/voorjaar 2020 ruim zou naar mening van ondergetekende een professionele fruitteler deze

bomen, op basis van de uiterlijke kernmerken en spuitschadehistorie, niet afnemen. Hierbij maakt

ondergetekende een voorbehoud dat de bezichtigde pallet van Conference op Adams representatief

is voor de hele partij met schade.”

2.17.

Univé heeft bij brief aan [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] van 20 maart 2020 dekking onder de aansprakelijkheidsverzekering van [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] afgewezen. Deze brief vermeldt onder meer:

“Uit het onderzoek van de expert komt naar voren dat er geen sprake is van zaakschade. De stoffelijke structuur van de perenbomen is niet aangetast, er is geen sprake van vervuiling (spuitmiddel kan door hechten/aankleven niet verwijderd worden zonder schade aan de perenbomen aan te richten) en er zijn geen negatieve gevolgen te verwachten voor de natuurlijke groeicyclus van de personenbomen. Of en in hoeverre [eiseres] ‘zuivere vermogensschade’ heeft geleden door dit voorval laat ik verder niet onderzoeken. Dit valt buiten de dekking van uw aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven.”

2.18.

De advocaat van [eiseres] heeft [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] bij brief van 21 april 2020 aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] gestelde schade.

2.19.

[onderneming 1] heeft op 8 februari 2021 een aanvullend rapport van expertise opgesteld. Dat rapport vermeldt onder meer:

“Op basis van met name de schriftelijke opgave van de heer [D] concluderen wij dat er geen nadelige gevolgen (lees: verminderde groei en/of productie) zullen ontstaan in de opvolgende groei- en productiejaren bij de fruitkweker. Hierbij willen wij opmerken dat aan de bewuste perenbomen na circa drie jaar een eerste noemenswaardige productie van peren wordt gerealiseerd. De eerste twee groeijaren bij de fruitkweker zijn toegespitst op de aangroei van volume in de boomgaard. Een volle productie van perengewas wordt eerst pas na circa vier tot vijfjaar gerealiseerd. Uit onze eigen ervaringen met spuitschades in een volgewas perenbomen (bij de fruitkweker) blijkt nimmer een aanwezigheid van afwijkende bestrijdingsmiddelen in de vruchten zelf (na residu-analyse). De door ons behandelde spuitschades zijn grotendeels ontstaan als gevolg van het overwaaien van bestrijdingsmiddelen (herbiciden). Afhankelijk van de ingezette bestrijdingsmiddelen komt het voor dat een residu wordt terug gevonden in twijgen van perenbomen bij de fruitkweker. Onze ervaring leert dat in de opvolgende teeltjaren géén schade of groeiafwijkingen meer ontstaan aan de perenbomen en/of peren aan die bomen. Door de groei-ontwikkeling en omstandigheden verdwijnt het middel uit de perenbomen. Een verminderde lengtegroei kan naar onze mening niet worden beschouwd als een groeiafwijking en/of minderwaarde van de bewuste bomen. De teelt van vruchtbomen is een buitenteelt in de volle grond. Dit houdt in dat de groei van de bomen afhankelijk is of kan zijn van onder andere bodemgesteldheid, het weer gedurende de teeltseizoenen en de bodemherbidicen die door wederpartij ingezet zijn. Feit is dat onder andere het herbicide Linuron (ingezet in zomer teeltjaar 2017) een effect kan hebben op de groei van de perenbomen in opkweek.

(…)

Bij de analyses van bladmonsters van bomen met schade zijn de werkzame stoffen van de door

verzekerde gebruikte bestrijdingsmiddelen teruggevonden. Mede gezien het verloop van het schadebeeldop het gehele perceel met bomen, kan met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden gesteld dat de schade aan het blad het gevolg is van het spuiten door verzekerde.

(…)

Het schadebeeld wijst op een herbicide als oorzaak, zodat de op de lijst vermelde fungiciden, insecticiden en meststoffen als mogelijke oorzaak kunnen worden uitgesloten.

(…)

Als wij de chronologie van de gebeurtenissen in aanmerking nemen, lijkt het niet aannemelijk dat de

schade aan het blad van de bomen is veroorzaakt door (een van de) herbiciden die wederpartij heeft

gebruikt. Wj beoordelen dan de data waarop verzekerde en wederpartij hebben gespoten en de datum

waarop de schade is ontdekt.

(…)

Een andere mogelijke oorzaak dan de bespuiting door verzekerde met de door hem gebruikte middelen is niet goed denkbaar.

(…)

Gezien het schadebeeld is het het meest aannemelijk dat de bestrijdingsmiddelen door wind zijn

verplaatst (en niet door dampwerking ofwel verplaatsing van schadelijke dampen achteraf). Het perceel aardappelen dat verzekerde heeft bespoten ligt ten noordwesten van het perceel bomen.

Met een wind die tussen 9:00 uur en 10:00 uur enigszins is gedraaid van noordnoordoost naar

noordnoordwest is het mogelijk dat het spuitmiddel is overgewaaid naar het naburige perceel bomen.

(…)

De verklaring van verzekerde dat "er in 20 jaar vrijwel geen schades zijn geweest' betekent niet dat de schade niet kan zijn veroorzaakt door zijn spuitwerkzaamheden.

(…)

Indien er inderdaad sprake is van onverkoopbare bomen is onze berekening gelijk aan de claim van

wederpartij, zoals door ons gerapporteerd op 10 december 2019 (onder aftrek van de vastgestelde

hagelschade). Wij zijn van mening dat de bomen niet onverkoopbaar waren.

(…)

Hagel in mei 2019 kan naar onze mening hebben gezorgd voor groeiafwijkingen. Het totale bewuste

perceel van wederpartij was door hagel getroffen en aangetast. De jonge (vegetatieve) scheuten of

twijgen kunnen door hagel zijn beschadigd of gebroken. Hierdoor ontstaan groeiafwijkingen en/of

groeivariatie. Dergelijke bomen zijn visueel goed herkenbaar en kunnen eenvoudig worden uitgesorteerd na het rooien van de bomen. Bij de berekening van de schadeomvang zal rekening gehouden moeten worden met de uitkering van de hagelverzekeraar en/of het schadebedrag dat is vastgesteld door haar hageltaxateurs.

(…)

Wederpartij heeft naar onze mening prematuur het standpunt van onverkoopbaarheid van de bomen

ingenomen. Wederpartij heeft niet aangetoond dat de bomen onverkoopbaar zijn en dat dit gerelateerd is aan de bespuiting door verzekerde. Als wederpartij deskundig was dan wel adequaat advies had ingewonnen, dan had hij moeten weten (althans behoren te weten) dat de door verzekerde gebruikte middelen gedurende het groeiseizoen uit de bomen zouden verdwijnen en dat de bomen dan niet meer onverkoopbaar zijn.

(…)

Uit de analyse van 8 juni 2019 blijkt de aanwezigheid van het bodemherbicide Linuron. Linuron is

aangetroffen in de bladanalyse van Conference en in de takjes en bladanalyse van de Lucas bomen.

Linuron is sinds 2017 niet meer toegelaten en had een opgebruiktermijn tot 1 september 2017 (bron:

College van toelating gewasbeschermingsmiddelen/Ctgb). Uit de verkregen spuitregistratie van wederpartij blijkt dat op 24 juni 2017 en op 26 juli 2017 (onder andere) Linuron is ingezet op het bewuste perceel. Deze spuitdatums vallen binnen de wettelijke opgebruiktermijn. Het is bekend dat Linuron vrij persistent aanwezig kan zijn in de bodem. Dit wordt ook op 31 januari 2020 per email aan ons bevestigd door de heer [E] van het [onderneming 4] . Het voorgaande zou een plausibele verklaring kunnen zijn waarom Linuron in juni 2019 is aangetroffen in de analyses. Linuron is echter niet aangetroffen in de analyses van de houtige delen in december 2019. Hieruit concluderen wij dat Linuron uit de bomen is gegroeid gedurende het groeijaar.”

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat gedaagde sub 1 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] en aansprakelijk is voor de door [eiseres] als gevolg daarvan geleden schade;

II. voor recht te verklaren dat gedaagden sub 2 tot en met 6 primair hoofdelijk en subsidiair ieder voor gelijke delen aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen door gedaagde sub 1;

III. gedaagde sub 1 te veroordelen tot betaling van deze schade, ten bedrage van

€ 227.858,63, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, berekend vanaf het opeisbaar worden van het schadebedrag althans vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

IV. gedaagden sub 2 tot en met 6 primair hoofdelijk en subsidiair voor gelijke delen te veroordelen tot betaling van deze schade, primair en subsidiair ten bedrage van

V. gedaagden ieder hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 2.900,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, met inbegrip van de nakosten van € 157,00 en in geval van betekening van het vonnis van € 239,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

[achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres] stelt dat zijn perenbomen als gevolg van de onzorgvuldigheid van [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] bij het spuiten met herbiciden en de overwaaiing van deze herbiciden naar het

perceel van [eiseres] zijn aangetast. Als gevolg van deze aantasting zijn de bomen volgens [eiseres] onverkoopbaar geworden. Volgens [eiseres] heeft [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] daarmee onrechtmatig gehandeld en is zij aansprakelijk voor de door [eiseres] gestelde schade.

4.2.

[achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] betwist dat er sprake is van een door haar jegens [eiseres] gepleegde onrechtmatige daad. Volgens hem is aan de vereisten van artikel 6:162 BW niet voldaan. Volgens [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft zij alle maatregelen getroffen om schade als gevolg van het gebruik van herbiciden te voorkomen en heeft zij op een zorgvuldige wijze gespoten. De onrechtmatige daad is volgens [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] niet toerekenbaar.

4.3.

Voorts betwist [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] dat sprake is van schade. [eiseres] had de bomen al verkocht en niet gebleken is dat de kopers die overeenkomst hebben geannuleerd. Er was alleen schade aan de bladeren en die schade is uitgegroeid. Er is geen sprake van aanwezigheid van de herbiciden in de houtachtige delen en van groeiafwijkingen. Eventuele verminderde lengtegroei is geen groeiafwijking en heeft geen drukkende werking op de verkoopprijs. Ook de ingeschakelde deskundigen hebben volgens [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] geconcludeerd dat de aanwezigheid van herbiciden in het blad van de bomen niet tot nadelige gevolgen (verminderde groei en/of productie) zullen leiden in opvolgende groei- en productiejaren. Ook heeft [eiseres] zelf Wing P Roundup en Linuron gebruikt en dat kan ook schade veroorzaken.

4.4.

Ook betwist [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de door [eiseres] gestelde schade. De bomen zijn niet onverkoopbaar geworden door het overwaaien van de herbiciden. [eiseres] had de bladschade niet hoeven melden aan de beoogde kopers. Als hij vindt dat hij dat wel moest doen dan had hij ook moeten melden dat hij Linuron en Captan heeft gebruikt en waren de bomen reeds om die reden onverkoopbaar. Ook de hagelbui van mei 2019 doorbreekt volgens [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] het causaal verband; hagel kan ook zorgen voor schade en groeiafwijkingen.

4.5.

Ten slotte heeft [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] zich beroepen op de schadebeperkingsplicht ex artikel 6:101 BW van [eiseres] . Ter onderbouwing daarvan voert [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] aan dat [eiseres] ten onrechte heeft besloten om de bomen niet te verkopen. De bomen konden nog wel verkocht worden en zo niet, dan komt dit doordat [eiseres] onverplicht zelf heeft vermeld dat herbiciden bladschade hebben veroorzaakt.

4.6.

De rechtbank bespreekt de verweren hierna en oordeelt als volgt.

De onrechtmatigheid en de toerekenbaarheid

4.7.

Als door [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] erkend staat in deze procedure vast dat hij gebruik heeft gemaakt van de bestrijdingsmiddelen Boxer en Challenge, alsmede dat deze middelen op de perenbomen van [eiseres] terecht zijn gekomen waardoor schade aan de bomen is veroorzaakt.

4.8.

Het verweer van [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij bij het spuiten afdoende maatregelen had getroffen wordt gepasseerd. Redengevend daarvoor is dat, alhoewel de rechtbank niet twijfelt aan de voorzorgsmaatregelen die [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] zal hebben getroffen, deze maatregelen niet afdoende zijn geweest nu op grond van de in het geding gebrachte deskundigenrapporten vast staat dat (sporen van) de hiervoor bedoelde bestrijdingsmiddelen in de fruitbomen van [eiseres] zijn aangetroffen. [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] wist, althans behoorde gelet op de uitdrukkelijk waarschuwingen op de verpakking te weten, dat het gebruik van de bestrijdingsmiddelen tot schade aan fruitgewassen kon leiden. Naar de rechtbank aanneemt wist [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] dat op het perceel van zijn buurman fruitbomen werden geteeld. Dat was in ieder geval voor een ieder zichtbaar. Tenslotte staat vast dat de windrichting op de dag waarop [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] zijn gewassen heeft bespoten richting het perceel van [eiseres] stond.

4.9.

De rechtbank concludeert uit het vorenstaande dat [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] kennelijk – de door hem gebruikte herbiciden zijn immers overgewaaid en hebben bladschade veroorzaakt – niet (voldoende) de zorgvuldigheid heeft betracht die in de gegeven omstandigheden van hem verwacht mocht worden en daarom in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die hij ten opzichte van [eiseres] in acht moest nemen. [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] had een ander, minder risicovol, bestrijdingsmiddel kunnen inzetten en/of kunnen wachten met het gebruik van de middelen totdat de weersomstandigheden zodanig waren dat drift naar het perceel van [eiseres] uitgesloten was. De handelwijze van [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] is daarmee onrechtmatig.

4.10.

[achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft aangevoerd dat deze onrechtmatige daad hem niet kan worden toegerekend omdat hij geen fouten heeft gemaakt bij het bespuiten van zijn gewassen maar juist heeft gehandeld zoals van hem mocht worden verwacht. Dit verweer wordt gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.9 werd overwogen gepasseerd. Daaruit blijkt dat [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] onder de gegeven omstandigheden niet juist heeft gehandeld zodat de onrechtmatige daad aan zijn schuld is toe te rekenen. Dat ook het middel Linuron bladschade kan veroorzaken doet daar niet aan af. In deze procedure is niet komen vast te staan wie van partijen dit middel heeft gebruikt. Indien er veronderstellenderwijs van uit moet worden gegaan dat [eiseres] dit middel heeft ingezet, kan niet worden verklaard waarom juist de bomen bij de perceelsgrens het ernstigst bleken te zijn aangetast. Evenmin staat vast dat dit middel rond de datum waarop [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] zijn gewassen heeft bespoten is gebruikt.

Schade

4.11.

Niet ter discussie staat dat de aanvankelijk door [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] veroorzaakte bladschade na verloop van tijd is verdwenen. Op grond van de bevindingen van zowel [onderneming 1] als [onderneming 3] staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat dat aan de bomen ook groeiafwijkingen zijn geconstateerd. [onderneming 1] omschrijft deze groeiafwijkingen als “variatie van vertakkingen” in haar rapport van 13 februari 2020. [onderneming 3] concludeert in haar rapport van 18 augustus 2020 dat de door haar geconstateerde a-typische stand van de takken het gevolg is van een bespuiting met herbiciden. Weliswaar heeft [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] ter comparitie betoogd dat [onderneming 3] slechts één pallet met bomen heeft onderzocht, hetgeen volgens [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] geen representatief beeld geeft van de schade, maar [eiseres] heeft daarop onweersproken verklaard dat een pallet circa 600-700 bomen omvat. De rechtbank is van oordeel dat dit, gerelateerd aan het aantal aangetaste bomen (ca. 50.000), voldoende representatief is voor de gehele partij bomen met schade, zeker ook omdat [onderneming 3] dit zelf in haar rapport bevestigt. [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft de bevindingen van [onderneming 1] en [onderneming 3] verder niet (gemotiveerd) weersproken, zodat de rechtbank uit gaat van de juistheid daarvan.

4.12.

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] met de hiervoor genoemde rapporten voldoende heeft onderbouwd dat de door [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] gebruikte herbiciden ook voor de groeiafwijkingen verantwoordelijk zijn. [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door hem gebruikte herbiciden niet voor groeiafwijkingen kunnen zorgen en, in het licht van hetgeen de rechtbank hiervoor in rechtsoverweging 4.10 heeft overwogen, onvoldoende aangetoond dat het gebruik van Linuron door [eiseres] daarvoor heeft gezorgd. Uit het rapport van [onderneming 1] , noch uit enig ander stuk, blijkt dat het gebruik van dit middel (mede) de oorzaak van de schade vormt. Integendeel, in het rapport van [onderneming 1] van 8 februari 2021 concludeert [onderneming 1] dat het, gelet op de chronologie van de gebeurtenissen, niet aannemelijk is dat de schade aan de bomen is veroorzaakt door de herbiciden die [eiseres] heeft aangewend. De heer [E] , teeltadviseur, heeft ten aanzien van dit middel slechts verklaard dat het “
vrij persistent in de bodem kan zijn” maar dat levert onvoldoende aanwijzing op dat het middel aan de schade kan hebben bijgedragen. Ook de bevindingen van de heer [D] zijn in het licht van de bevindingen van zowel [onderneming 1] als [onderneming 3] onvoldoende gemotiveerd en specifiek om op basis daarvan te concluderen dat er geen (vervolg)schade als gevolg van de bespuiting meer zal optreden. Bovendien heeft [D] zelf aangegeven niet deskundig te zijn op het gebied van bestrijdingsmiddelen. [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft ook nog aangevoerd dat de herbiciden volgens de producenten daarvan naar verloop van tijd worden afgebroken en zouden uitgroeien, alsmede dat het gebruik van deze middelen niet tot groeiafwijkingen leidt. De rechtbank acht deze bevindingen echter niet doorslaggevend, nu het hier algemene verklaringen van de producenten van de herbiciden zelf betreft die niet nader zijn gemotiveerd. Om die reden acht de rechtbank de verklaringen van de producenten van onvoldoende waarde ten opzichte van de haaks daarop staande (wel deugdelijk gemotiveerde) bevindingen van [onderneming 1] en [onderneming 3] .

4.13.

Het verweer van [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] dat er geen sprak is van schade, omdat de bomen al verkocht waren en niet is gebleken dat de kopers hebben geannuleerd vanwege de schade, gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Uit het rapport van [onderneming 3] volgt dat de markt voor vruchtbomen klein is en wordt gekenmerkt door langdurige handelsrelaties en wederzijds vertrouwen. De heer [F] , adviseur van [eiseres] , heeft tijdens de mondelinge behandeling ook (onweersproken) verklaard dat indien [eiseres] de aantasting van de bomen zou hebben verzwegen, dit tot substantiële reputatieschade voor hem zou kunnen leiden. In het licht van deze omstandigheden heeft [eiseres] met zijn beslissing om zijn kopers te informeren over de aantasting van de bomen en uiteindelijk de verkoop heeft geannuleerd niet anders gehandeld dan redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. Dat de bomen met spuitschade nog verkoopbaar waren, heeft [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] onvoldoende onderbouwd. Uit het rapport van [onderneming 3] volgt dat het in het verkoopseizoen 2019 en 2020, gelet op het ruime aanbod van bomen, uiterst moeilijk was om bomen met spuitschade te verkopen. Dat [eiseres] de bomen heeft verkocht, heeft [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] op geen enkele wijze onderbouwd.

Het causaal verband

4.14.

Ten aanzien van het causaal verband tussen het handelen van [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] en de schade van [eiseres] overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.13 is overwogen, kan niet gezegd worden dat [eiseres] de bladschade niet had moeten melden. Dat is anders voor het lang daarvoor zonder schade gebruiken van andere middelen door [eiseres] zelf.

4.15.

[achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft verder aangevoerd dat de schade als gevolg van een hagelbui in mei 2019 het causaal verband doorbreekt, maar ook dat verweer slaagt niet. Vast staat dat een hagelbui op 4 mei 2019 schade aan de bomen heeft veroorzaakt, maar op 29 mei 2019 hebben deskundigen van [onderneming 1] het perceel van [eiseres] bezocht en geconcludeerd dat de schade
onmiskenbaaris veroorzaakt door drift van bestrijdingsmiddelen. Er is met geen woord gerept over de hagelbui als mogelijke (neven)oorzaak. Ook de daaropvolgende deskundigenrapporten vermelden deze hagelbui niet als mogelijke oorzaak van de schade. Dat de hagelbui van invloed is geweest op de schade aan de perenbomen zoals hier aan de orde is dan ook niet komen vast te staan. [eiseres] heeft het geld dat zijn verzekering heeft uitgekeerd in mindering gebracht op het gevorderde schadebedrag.

Eigen schuld aan de zijde van [eiseres]

4.16.

Het beroep op eigen schuld gaat gelet op hetgeen onder 4.13 is overwogen niet op.

Conclusie

4.17.

De rechtbank is dus van oordeel dat [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] onrechtmatig heeft gehandeld en op die grond aansprakelijk is voor de schade aan de bomen van [eiseres] , die bestaat deze schade uit het onverkoopbaar worden van de bomen.

4.18.

[achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft de door [onderneming 1] in haar rapport van 10 december 2019 vastgestelde schade van € 240.812,20 niet (gemotiveerd) weersproken, zodat de rechtbank uit gaat van dat bedrag. In het kader van voordeelstoerekening dienen op dat bedrag in mindering te komen een bedrag van € 14.441,59 aan vergoeding wegens hagelschade en een bedrag van € 5.000,00 aan bespaarde transportkosten. [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft beide bedragen niet betwist. De rechtbank zal dan ook een bedrag van € € 227.858,63 aan schade toewijzen.

4.19.

De gevorderde verklaringen voor recht zullen ook worden toegewezen.

Nevenvorderingen

4.20.

[eiseres] vordert verder een bedrag van € 6.488,02 aan kosten voor analyse en onderzoek. Op grond van artikel 6:96 lid 2 BW omvat de wettelijke verplichting tot schadevergoeding ook redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Om voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen moeten de door [eiseres] gevorderde kosten voldoen aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. Die houdt in dat de kosten in redelijkheid moeten zijn gemaakt en dat de hoogte van de kosten redelijk is. [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft op dit echter onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd, zodat de rechtbank deze kosten zal toewijzen. De (algemene) stelling van [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] dat deze kosten nodeloos zijn gemaakt wordt verworpen. De kwestie waarom het zich in dit geding handelt is immers technisch van aard en [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft de aansprakelijkheid en de schade afgewezen en het is dan ook niet onredelijk dat [eiseres] , in verband met de onderbouwing van zijn stellingen, deskundigen heeft ingeschakeld. De gemaakte kosten komen de rechtbank niet bovenmatig voor zodat deze kosten worden toegewezen.

4.21.

De verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten is door [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] betwist en vervolgens door [eiseres] niet verder onderbouwd, zodat deze vordering wordt afgewezen.

Maatschap of vennootschap onder firma?

4.22.

[eiseres] stelt ten slotte dat de persoonlijke vennootschap van [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] op grond van artikel 16 Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) moet worden gekwalificeerd als een vennootschap onder firma en niet als maatschap, nu deze is gericht op de uitoefening van een agrarisch bedrijf en [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] in een openbare maatschap en onder gemeenschappelijke naam zaken doet.

4.23.

[achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft op dit punt aangevoerd dat de vraag of er sprake is van een maatschap, danwel een vennootschap onder firma, niet relevant is omdat niet alleen de aansprakelijkheid van de maatschap, maar ook die van de individuele maten is verzekerd.

4.24.

De rechtbank zal over deze kwestie een oordeel geven, nu dat relevant is voor de aansprakelijkheid van de individuele maten, danwel vennoten. In het geval van een maatschap zijn de maten immers voor gelijke delen aansprakelijk, terwijl bij de vennootschap onder firma de vennoten ieder hoofdelijk voor de gehele schuld kunnen worden aangesproken.

4.25.

De rechtbank neemt bij de beoordeling van dit punt tot uitgangspunt dat een vennootschap onder firma een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding is die strekt tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband (vgl. artikel 16 WvK in verbinding met artikel 7A:1655 BW en HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649). Blijkens artikel 16 WvK is de vennootschap onder firma een bijzondere vorm van een maatschap.

4.26.

[achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] heeft niet gemotiveerd betwist dat zij zich in het handelsregister heeft ingeschreven als openbare maatschap en ook niet dat haar samenwerkingsvorm gericht is op de uitoefening van een agrarisch bedrijf. Uit de omschrijving van de activiteiten van [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] in het handelsregister volgt ook wel dat haar activiteiten op de uitoefening van het agrarisch bedrijf zijn gericht. De benaming die [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] aan haar samenwerkingsvorm heeft gegeven is op zich niet doorslaggevend voor de kwalificatie daarvan. De rechtbank is daarom van oordeel dat het samenwerkingsverband van [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] als een vennootschap onder firma kwalificeert. Het (rechts)gevolg daarvan is dat de vennoten, gedaagden sub 2 tot en met 6 naast de vennootschap onder firma, op grond van artikel 18 WvK hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van de vennootschap onder firma.

Proceskosten

4.27.

Ten slotte wordt [achternaam van gedaagde sub 2, 4, 5 en 6] als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

griffierecht € 4.131,00

explootkosten € 346,68

salaris advocaat € 4.804,00 (2 punten x tarief VI)

__________________________

totaal € 9.281,68

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat gedaagde sub 1 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] en aansprakelijk is voor de door [eiseres] als gevolg daarvan geleden schade;

5.2.

verklaart voor recht dat gedaagden sub 2 tot en met 6 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen door gedaagde sub 1;

5.3.

veroordeelt gedaagde sub 1 tot betaling van deze schade, ten bedrage van

€ 227.858,63, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, berekend vanaf het opeisbaar worden van het schadebedrag tot aan de dag van algehele voldoening;

5.4.

veroordeelt, voor het geval gedaagde sub 1 de vordering niet (geheel) voldoet, gedaagden sub 2 tot en met 6 hoofdelijk tot betaling van deze schade, ten bedrage van

€ 227.858,63, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, berekend vanaf het opeisbaar worden van het schadebedrag tot aan de dag van algehele voldoening;

5.5.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 9.281,68, te vermeerderen met de nakosten van

€ 157,00 en in geval van betekening van het vonnis van € 239,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats en in het openbaar uitgesproken door mr. S.C. Hagedoorn op 8 september 2021.^[1]