Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/523515 / KL ZA 21-155
Vonnis in kort geding van 5 augustus 2021
in de zaak van
1.[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiseres sub 2],
[eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. R. van Gelder te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. J.R.M. Schravenmade te Maarssen.
Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en [gedaagden c.s.] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 juni 2021 met producties;
- de door [gedaagden c.s.] overgelegde producties
- de mondelinge behandeling van 15 juli 2021, waarbij deze zaak tezamen is behandeld met de zaak met zaaknummer C/16/523092/KL ZA 21-145. De griffier heeft van de mondelinge behandeling aantekeningen gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagden c.s.] een pleitnota overgelegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eisers c.s.] is sinds 14 mei 1976 eigenaar en bewoner van de onroerende zaak gelegen aan de [adres 1] in [woonplaats] .
2.2.
[eiser sub 1] is van 1954 tot 14 mei 1976 woonachtig geweest in de woning gelegen aan de [adres 2] in [woonplaats] , zijnde de woning van zijn ouders.
2.3.
[gedaagde sub 1] is sinds december 2018 eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres 3] in [woonplaats] . In mei 2019 heeft [gedaagde sub 1] de helft van zijn perceel verkocht aan [gedaagde sub 2] , waardoor [gedaagden c.s.] vanaf dat moment samen eigenaar is van het perceel aan de [adres 3] .
2.4.
Tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] ligt een strook grond dat door [eisers c.s.] wordt gebruikt om bij zijn achtertuin te komen.
2.5.
In april 2020 heeft [gedaagden c.s.] aan [eisers c.s.] aangegeven dat de erfafscheiding niet op de in het Kadaster vermelde erfgrens staat.
2.6.
Op 12 april 2021 heeft [gedaagden c.s.] een nieuwe erfafscheiding geplaatst nabij de kadastrale erfgrens. Het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] is daarmee versmald.
2.7.
[eisers c.s.] heeft meerdere verklaringen in het geding gebracht. In de verklaring van [A] van 21 april 2021 staat – voor zover van belang – het volgende:
“(…)
Ik woon nu op de [adres 5] en weet niet beter dat al 51 jaar deze gang open is op de breedte aan 1 meter 10.
(…)”
2.8.
[eisers c.s.] heeft een verklaring van [eiser sub 1] in het geding gebracht. In deze verklaring staat het volgende:
“Hierbij verklaar ik ja [eiser sub 1] ik me hele leven al in de [straat] woon
Me kinderjaren woonde ik op nummer [adres 2] in 1976 ben ik op nummer [adres 1] gaan wonen
Al die jaren heb ik gebruik van de gang gemaakt en ik weet niet beter dan dat hij de breedte van een meter tien had nu 77 tot 80 cm aangezien wij gebruik van de gang maken is dit nu bijna niet te doen.”
2.9.
[eisers c.s.] heeft een verklaring van [B] in het geding gebracht. In deze verklaring staat – voor zover van belang – het volgende:
“(…)
Hierbij verklaar ik [B] dat ik vanaf mijn 4e jaar tot 22 jaar op [adres 2] heb gewoond. Daarna verhuisd naar overkant [adres 5] . De gang achter na [adres 2] altijd gebruikt met fiets en brommer uitgang [straat] mijn kinderen deze gang ook gebruikten om naar oma te gaan nooit anders geweest. Ik ben geboren in 1952 dus nu 70 jaar. Dus ik weet al 66 jaar niet anders.
(…)”
2.10.
[eisers c.s.] heeft een verklaring van [C] overgelegd. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende:
“Hierbij verklaar ik dat mijn ouders meer dan 50 jaar op de [adres 3] hebben gewoond. Zij zijn er komen wonen toen ik 3 jaar oud was, en ik ben nu 58 jaar. De afscheiding was toen al door de bouw neergezet zoals op de foto’s. Na mijn ouder heeft de heer [gedaagde sub 1] het gekocht dit was in 2019.
(…)”
2.11.
[eisers c.s.] heeft een verklaring van [D] en [E] overgelegd. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende:
“(…)
Wij, [D] en [E] , zijn in juni 2019 komen wonen op de [adres 7] .
Voorheen reden we met onze scooter via het doorpad naar onze achtertuin. Ook zetten we via deze doorgang onze fietsen en containers achter. Het pad was toen dan ook 110 centimeter en we hadden dus voldoende ruimte hiervoor.
Sinds het plaatsen van de schutting door [gedaagde sub 1] op nummer [adres 3] is deze ruimte er niet meer. Met een doorgang van 75 centimeter of minder kunnen wij niet meer met de containers en voertuigen naar onze achtertuin.
(…)”
2.12.
[eisers c.s.] heeft een verklaring van [F] overgelegd. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende:
“(…)
Ik ben woonachtig aan de [adres 6] te [woonplaats] sinds 1 oktober 2019. Het gangpad was met een fiets in de hand makkelijk beloopbaar.
(…)”
2.13.
[eisers c.s.] heeft een verklaring van [G] overgelegd. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende:
“(…)
Ik ben vanaf mijn geboorte ( [1986] ) t/m april 2014 woonachtig geweest aan de [adres 1] te [woonplaats] .
In die tijd kon ik met mijn fiets, inclusief fietstassen voor een folderwijk, gemakkelijk door de gang. Laatst heb ik geconstateerd dat de gang derhalve versmald is, dat vanaf heden niet meer mogelijk zou zijn.
(…)”
3.Het geschil
3.1.
[eisers c.s.] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. hoofdelijke veroordeling van [gedaagden c.s.] om de door hem op 12 april 2021 geplaatste erfafscheiding tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] in [woonplaats] binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00;
II. het verbieden van [gedaagden c.s.] om enige erfafscheiding en/of beplanting te (her)plaatsen, althans voor zover het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] in [woonplaats] als gevolg daarvan een breedte van minder dan 1,10 meter (110 centimeter) heeft, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00;
III. veroordeling van [gedaagden c.s.] in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten.
3.2.
Aan haar vordering legt [eisers c.s.] het volgende ten grondslag. Ten aanzien van de strook grond van [gedaagden c.s.] tussen de [adres 4] en [adres 3] is door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad ontstaan, waardoor [eisers c.s.] het recht heeft om dit pad te blijven gebruiken op de wijze waarop hij en zijn rechtsvoorgangers dat meer dan 20 jaar hebben gedaan. [eisers c.s.] en zijn rechtsvoorgangers hebben het pad tussen de [adres 4] en [adres 3] meer dan 20 jaar intensief gebruikt voor het (onder andere) vervoeren van elektrische en/of (brom)fietsen, scooters en afvalcontainers. [eisers c.s.] en zijn rechtsvoorgangers hebben daarmee ondubbelzinnig het recht van overpad uitgeoefend. [gedaagden c.s.] en zijn rechtsvoorgangers konden uit dit gebruik niets anders afleiden dan dat [eisers c.s.] en zijn rechtsvoorgangers pretendeerde rechthebbende te zijn van een recht van overpad met dit doel. [gedaagden c.s.] en zijn rechtsvoorgangers hebben tegen dit gebruik gedurende tenminste 20 jaar geen maatregelen getroffen, waardoor sprake is van bevrijdende verjaring. Voor wat betreft het spoedeisend belang heeft [eisers c.s.] gesteld dat hij sinds de plaatsing van de erfafscheiding door [gedaagden c.s.] het pad niet meer kan gebruiken om elektrische en/of (brom)fietsen, scooters en afvalcontainers over het pad te vervoeren, waardoor hij dagelijks wordt belemmerd in zijn (vervoers)mogelijkheden. Ook kan in de tuin van [eisers c.s.] geen nieuwe schutting worden geplaatst, omdat de schuttingsmaterialen niet via het pad kunnen worden vervoerd. Daarnaast heeft [gedaagden c.s.] hoge bomen geplaatst op zijn erf tegen de erfafscheiding.
3.3.
[gedaagden c.s.] heeft bij de mondelinge behandeling verweer gevoerd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Allereerst moet de vraag worden beantwoord of sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van [eisers c.s.] [gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat [eisers c.s.] geen spoedeisend belang heeft, omdat het – anders dan door [eisers c.s.] wordt gesteld – mogelijk is om met een scooter, fiets en afvalcontainer door het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] te gaan. Daarin kan [gedaagden c.s.] echter niet worden gevolgd. Dat is om de volgende redenen.
4.2.
Vast staat dat [gedaagden c.s.] het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] door middel van het plaatsen van een nieuwe erfafscheiding heeft versmald. [gedaagden c.s.] heeft daarmee, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, een eenvoudige doorgang (met een scooter, fiets of afvalcontainer) van en naar dit pad geblokkeerd. Het enkele feit dat – zoals door [gedaagden c.s.] wordt aangevoerd – en zoals te zien is op de door hem overgelegde video een scooter met een ingeklapte spiegel weliswaar moeizaam, maar alsnog over deze paden kan rijden, maakt dit niet anders. [eisers c.s.] heeft, met het overleggen van de video waarop te zien is hoe zij gebruik maakt van dit pad door een fiets met fietstassen voor zich uit te duwen, voldoende aannemelijk gemaakt dat het haar, door de door [gedaagden c.s.] geplaatste erfafscheiding, ernstig is bemoeilijkt om gebruik te maken van het pad op de wijze zoals door haar sinds jaar en dag wordt gedaan, zijnde met een elektrische en/of (brom)fiets en scooter vanuit de achtertuin te komen en te gaan naar de [straat] . [eisers c.s.] heeft immers onweersproken gesteld dat het voor haar, voordat [gedaagden c.s.] de erfafscheiding nabij de erfgrens heeft geplaatst, mogelijk was om met de fiets aan de hand gebruik te maken van het pad. Dit wordt ook ondersteund door de verklaring van [F] en [G] waarin ook staat vermeld dat het gangpad met de fiets in de hand makkelijk beloopbaar was. Als moet worden geoordeeld dat aan de hier aan de orde zijnde door [gedaagden c.s.] gecreëerde situatie een einde moet worden gemaakt, dan heeft [eisers c.s.] er daarom belang bij dat dit zo snel mogelijk gebeurt. Bovendien is door [eisers c.s.] onweersproken gesteld dat [gedaagden c.s.] op zijn erf tegen de erfafscheiding bomen heeft neergezet die, als de tijd verstrijkt, moeilijker zijn te verwijderen.
Voorlopig oordeel
4.3.
In dit kort geding moet worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eisers c.s.] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is om op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
4.4.
Voor toewijzing van de gevraagde voorziening is in kort geding alleen plaats als voldoende aannemelijk is dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan met betrekking tot het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] . Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. Dat is om de volgende redenen.
Beoordelingskader
4.5.
Erfdienstbaarheden kunnen op grond van artikel 5:72 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ontstaan door vestiging en door verjaring. Vast staat dat geen erfdienstbaarheid met betrekking tot de strook grond van [gedaagden c.s.] tussen de [adres 4] en [adres 3] is gevestigd in de openbare registers. Kern van het geschil is dan ook de vraag of met betrekking tot de strook grond van [gedaagden c.s.] tussen de [adres 4] en [adres 3] door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan ten gunste van [eisers c.s.]
4.6.
Voor zover het door [gedaagden c.s.] bij de mondelinge behandeling gevoerde verweer dusdanig moet worden opgevat dat [gedaagden c.s.] betwist dat de alvorens de door hem geplaatste erfafscheiding aanwezige begrenzingen van het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] gedurende meer dan 20 jaar aanwezig waren, althans dat deze situatie niet hetzelfde is geweest sinds 1928, kan dit verweer hem niet baten. Deze betwisting acht de voorzieningenrechter, in het licht van de door [eisers c.s.] overgelegde oude foto’s en verklaringen van (oud-)buurtbewoners immers onvoldoende onderbouwd. [gedaagden c.s.] heeft immers niets in het geding gebracht waaruit afgeleid kan worden dat deze situatie niet vanaf 1928 bestond. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat de situatie zoals door [eisers c.s.] wordt gesteld vanaf 1928 bestaat.
4.7.
De vraag of er een erfdienstbaarheid is ontstaan, moet tot 1 januari 1992 beoordeeld worden naar de regels van het oud Burgerlijk Wetboek (hierna: OBW) en na 1 januari 1992 worden beoordeeld naar de regels van het huidige Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Onder het OBW konden slechts voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden via verjaring verkregen worden (artikel 744 OBW). Onder het huidige BW kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door verkrijgende en door bevrijdende verjaring (artikelen 3:99 en 3:105 BW).
Verkrijging erfdienstbaarheid door verjaring op basis van het OBW
4.8.
Ingevolge artikel 744 OBW kunnen alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring worden verkregen. In artikel 724 lid 3 OBW is bepaald dat onder niet-voortdurende erfdienstbaarheden moet worden verstaan:
“dezulke welke tot dezelver uitoefening ’s menschen toedoen noodig hebben, als daar zijn: het regt van overgang, van water te halen, beesten te weiden en andere soortgelijke.”
“dezulke welke tot dezelver uitoefening ’s menschen toedoen noodig hebben, als daar zijn: het regt van overgang, van water te halen, beesten te weiden en andere soortgelijke.”
4.9.
Als uitgangspunt geldt dat een erfdienstbaarheid van overpad niet voortdurend is, omdat zij slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend (HR 6 oktober 1954, NJ 1954/657 en HR 27 september 1996, NJ 1997/496 met noot van W.M. Kleijn). Immers is bij een recht van erfdienstbaarheid menselijk handelen nodig, zijnde lopen of rijden, om het recht uit te oefenen. De voorzieningenrechter is dan ook van voorlopig oordeel dat het door [eisers c.s.] gestelde gebruik van het (over)pad gelegen tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] naar oud recht niet maakt dat sprake was van voortdurendheid. Immers, alleen die erfdienstbaarheden zijn voortdurend die worden uitgeoefend zonder dat daartoe telkens aan de zijde van de eigenaar van het heersend erf een handeling nodig is, die rechtstreeks strekt tot uitoefening van de erfdienstbaarheid. Dat is hier niet het geval. [eisers c.s.] en haar rechtsvoorganger(s) moet/moesten telkens feitelijk handelen (lees: lopen of rijden) om het door haar/hen (gepretendeerde) recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen. Omdat, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet aan de eis van voortdurendheid is voldaan, is onder het oude BW geen erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering op deze regel moet worden aangenomen. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.
Verkrijging erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring op basis van het huidige BW
4.10.
Resteert de vraag of op grond van het huidige BW op basis van verjaring een recht van erfdienstbaarheid is verkregen.
4.11.
Op grond van artikel 3:99 BW kan een erfdienstbaarheid door verjaring worden verkregen door een bezitter te goeder trouw door een onafgebroken bezit gedurende tien jaar. Goede trouw is aanwezig wanneer de bezitter zich redelijkerwijs als rechthebbende mocht beschouwen. In de onderhavige zaak is het bezit niet te goeder trouw. [eisers c.s.] had door inzage in het register immers kunnen vaststellen dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd met betrekking tot de strook grond van [gedaagden c.s.] tussen de [adres 4] en [adres 3] . Nu zij dit niet heeft gedaan, of wel kennis heeft genomen van het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd met betrekking tot deze strook grond en desondanks toch gebruik is blijven maken van het pad, is van verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring op grond van artikel 3:99 BW geen sprake.
Verkrijging erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring op basis van het huidige BW
4.12.
Voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring (artikel 3:105 in samenhang met 3:306 BW) is onder meer vereist dat gedurende de voor verjaring van belang zijnde periode, zijnde 20 jaar, sprake is van bezit van de erfdienstbaarheid.
4.13.
De vraag of sprake is geweest van bezit van een erfdienstbaarheid, moet naar verkeersopvattingen worden beoordeeld (artikel 3:107 lid 1 in samenhang met artikel 3:108 BW). Hierbij het gaat om feitelijke omstandigheden, zoals gedragingen en een bestendige toestand waaruit een bevoegdheid kan worden afgeleid om op een stuk grond een erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen (Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/196). Er geldt een objectieve maatstaf. Hoewel, in tegenstelling tot het oud BW de vereisten van ‘ondubbelzinnigheid’ en ‘openbaar’ niet meer expliciet worden gesteld, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat ook naar huidig recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het begrip ‘bezit’ besloten liggen (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309). ‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig als de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar van het stuk grond, in dit geval [gedaagden c.s.] , daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert hiervan eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826). In dit geval gaat aan het bezit van de niet-rechthebbende, [eisers c.s.] – het bezit is immers niet overgedragen – inbezitneming vooraf. Voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, zijn volgens art. 3:113 lid 2 BW alleen op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke eigenaar teniet wordt gedaan (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743).
4.14.
[eisers c.s.] stelt dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid (recht van overpad) is ontstaan en legt daaraan het volgende ten grondslag. Er is sprake van ondubbelzinnig bezit, omdat het stuk grond tussen de [adres 4] en [adres 3] al meer dan 20 jaar frequent wordt gebruikt door [eisers c.s.] om elektrische en/of (brom)fietsen, scooters en afvalcontainers vanuit hun achtertuin naar de [straat] in [woonplaats] te vervoeren. [gedaagden c.s.] en zijn rechtsvoorgangers konden daaruit niet anders afleiden dan dat [eisers c.s.] pretendeerde rechthebbende te zijn van een recht van overpad met dit doel. De rechtsvoorgangers van [gedaagden c.s.] hebben hier gedurende een periode van tenminste 20 jaar nimmer tegen geprotesteerd, waardoor sprake is van bevrijdende verjaring.
4.15.
[gedaagden c.s.] betwist dat op grond van verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan. Het bezit van de strook grond door [gedaagden c.s.] is nooit geëindigd. [gedaagden c.s.] of zijn rechtsvoorgangers hebben het bezit van de strook grond niet opgegeven. Er is dan ook geen verjaringstermijn gaan lopen.
4.16.
De voorzieningenrechter is van voorlopig oordeel dat [eisers c.s.] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten behoeve van de strook grond van [gedaagden c.s.] tussen de [adres 4] en [adres 3] . Dat is om de volgende redenen.
4.17.
[gedaagden c.s.] heeft niet betwist dat [eisers c.s.] het stuk grond tussen de [adres 4] en [adres 3] frequent gebruikt (heeft) gebruikt om met elektrische en/of (brom)fietsen, scooters en afvalcontainers vanuit de achtertuin te komen en te gaan naar de [straat] in [woonplaats] . [gedaagden c.s.] heeft ook niet betwist dat zijn rechtsvoorgangers nooit tegen het gebruik van de strook grond door [eisers c.s.] hebben geprotesteerd. Vaststaat dat de discussie tussen partijen over de vraag of sprake is van een erfdienstbaarheid immers pas na de meting van het Kadaster, in maart/april 2020, is ontstaan. Dit betekent dat [eisers c.s.] ten minste vanaf 1 januari 1992 tot maart/april 2020 doorlopend en frequent gebruik hebben gemaakt van het pad tussen de [adres 4] en [adres 3] zonder dat [gedaagden c.s.] of zijn rechtsvoorgangers daartegen hebben geprotesteerd. Gedurende deze periode is dan ook sprake geweest van een doorlopend voor [gedaagden c.s.] en zijn rechtsvoorgangers voldoende kenbaar gebruik van het pad tussen de [adres 4] en [adres 3] door [eisers c.s.] heeft immers onweersproken gesteld dat het gemarkeerde pad tussen de [adres 4] en [adres 3] de enige manier is om via de toegangsdeur van haar achtertuin te komen en te gaan naar de [straat] , waardoor het voor [gedaagden c.s.] en zijn rechtsvoorgangers kenbaar was dat [eisers c.s.] van dit pad gebruik maken/maakten. [gedaagden c.s.] , althans zijn rechtsvoorgangers, kon/konden uit deze gedragingen van [eisers c.s.] dan ook niet anders dan afleiden dat [eisers c.s.] van het stuk grond tussen de [adres 4] en [adres 3] eigenaar pretendeerde te zijn. Het verweer van [gedaagden c.s.] dat hij of zijn rechtsvoorgangers het bezit van de strook grond niet hebben opgegeven, slaagt dan ook niet.
4.18.
Het verweer van [gedaagden c.s.] dat, als geoordeeld wordt dat sprake is van een erfdienstbaarheid, [eisers c.s.] daarvan nog steeds onbelemmerd gebruik kan maken, snijdt evenmin hout. Zoals reeds is overwogen in rechtsoverweging 4.2 heeft [gedaagden c.s.] met het plaatsen van de erfafscheiding nabij de kadastrale erfgrens een eenvoudige doorgang (met een scooter, fiets of afvalcontainer) via de strook grond tussen de [adres 4] en [adres 3] geblokkeerd. Het enkele feit dat – zoals door [gedaagden c.s.] wordt aangevoerd en zoals te zien is op de door hem overgelegde video – een scooter met een ingeklapte spiegel weliswaar moeizaam, maar alsnog over deze paden kan rijden, maakt dit niet anders. [eisers c.s.] heeft immers, met het overleggen van de video waarop te zien is dat [eisers c.s.] gebruik maakt van het pad tussen de [adres 4] en [adres 3] met een fiets, door deze voor zich uit te duwen, voldoende aannemelijk gemaakt dat het [eisers c.s.] ernstig is bemoeilijkt om gebruik te maken van deze paden op de wijze zoals door haar en haar rechtsvoorgangers sinds 1928 wordt gedaan. Daarvoor is mede redengevend dat door [eisers c.s.] onweersproken is gesteld en ook volgt uit de verklaringen van [F] en [G] dat het, voordat [gedaagden c.s.] de erfafscheiding nabij de erfgrens plaatste, mogelijk was om met de fiets aan de hand gebruik te maken van het pad. Dat is op dit moment niet meer mogelijk.
4.19.
Ook het verweer van [gedaagden c.s.] dat het pad tussen de [adres 4] en [adres 3] nooit breder is geweest dan 90 tot 95 centimeter slaagt niet. [gedaagden c.s.] heeft zijn verweer – gelet op de onderbouwde stellingen van [eisers c.s.] dat het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] tot het moment van versmallen door [gedaagden c.s.] een breedte heeft gehad van 1,10 tot 1,20 meter – onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit de door [eisers c.s.] in het geding gebrachte overzichtstekening van de woningen aan de [straat] 46 tot en met 60 met daaraan grenzend het pad, waarin door [eisers c.s.] is aangegeven wat de breedte is van het pad, kan worden afgeleid dat het pad op de meeste plekken een breedte heeft van 1,10 meter en op sommige plekken een breedte van 1,20 - 1,30 meter. Ook heeft [eisers c.s.] foto’s in het geding gebracht waarop een meetlint aangeeft dat het pad een breedte heeft van 1,10 meter. Het verweer van [gedaagden c.s.] dat de door [eisers c.s.] in het geding gebrachte foto’s van de afmetingen van het pad en de door [eisers c.s.] gemaakte overzichtstekening afkomstig zijn van een partij en derhalve niet betrouwbaar zijn, slaagt niet. Als [gedaagden c.s.] meent dat, zoals door hem wordt aangevoerd, de gegevens op de overzichtstekening onjuist zijn, dan had het op de weg van [gedaagden c.s.] gelegen om deze stellingen gemotiveerd te weerleggen met bijvoorbeeld een door [gedaagden c.s.] gemaakte overzichtstekening of foto’s van de afmetingen van het pad die zijn standpunt bevestigen. Dit heeft [gedaagden c.s.] nagelaten. De voorzieningenrechter gaat dan ook uit van de juistheid van de stelling van [eisers c.s.] dat het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] een breedte van 1,10 meter heeft gehad.
Conclusie
4.20.
Gelet op het voorgaande zal de vordering tot hoofdelijke veroordeling van [gedaagden c.s.] om de door hem op 12 april 2021 geplaatste erfafscheiding binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] te verwijderen en verwijderd te houden worden toegewezen. Het verweer van [gedaagden c.s.] tegen de hierbij gevorderde termijn van 7 dagen, omdat hij op vakantie is en derhalve geen uitvoering kan geven aan dit vonnis slaagt niet. Zoals door [gedaagden c.s.] ter mondelinge behandeling is aangevoerd, zijn de werknemers van zijn hoveniersbedrijf immers aanwezig om aan dit vonnis uitvoering te geven. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om van deze termijn af te wijken. Ook de vordering van [eisers c.s.] om [gedaagden c.s.] te verbieden om enige erfafscheiding en/of beplanting te (her)plaatsen, althans voor zover het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] in [woonplaats] als gevolg daarvan een breedte van minder dan 1,10 meter (110 centimeter) heeft, zal worden toegewezen. De bij deze vorderingen door [eisers c.s.] gevorderde dwangsommen van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] hiermee in gebreke blijft, zullen worden toegewezen, met dien verstande dat deze zullen worden gemaximeerd tot een bedrag van € 10.000,00 per vordering.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.21.
[gedaagden c.s.] heeft verweer gevoerd tegen de door [eisers c.s.] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. [gedaagden c.s.] voert daarvoor als argument aan dat [eisers c.s.] de mogelijkheid heeft gebruik te maken van de strook grond met een scooter, fiets of container. Daarnaast wordt [gedaagden c.s.] – als hij veroordeeld wordt om zijn schutting te verplaatsen of te verwijderen – opgezadeld met hoge kosten en lijdt hij een onevenredig groot nadeel ten opzichte van een marginaal voordeel van [eisers c.s.]
4.22.
De voorzieningenrechter volgt [gedaagden c.s.] op dit punt niet en zal haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Artikel 233 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat de rechter, als dat wordt gevorderd, zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, tenzij uit de wet of de aard van de zaak anders voortvloeit. De voorzieningenrechter ziet in het verweer van [gedaagden c.s.] geen grond om de uitvoerbaarheid bij voorraad aan het vonnis te onthouden. Het enkele feit dat [gedaagden c.s.] wordt opgezadeld met kosten om de erfafscheiding te verwijderen/herplaatsen, maakt niet dat aan een uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring niet kan worden toegekomen. Bovendien weegt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het belang van [eisers c.s.] om weer onbelemmerd gebruik te kunnen maken van haar recht van erfdienstbaarheid zwaarder dan het belang van [gedaagden c.s.] om niet opgezadeld te worden met – zoals door hem wordt aangevoerd, maar overigens niet wordt onderbouwd – hoge kosten. Daarnaast heeft [eisers c.s.] genoegzaam gesteld dat het afwachten van een bodemprocedure en een eventueel hoger beroep tijdrovend is deze situatie in dat geval gedurende deze periode voortduurt. Het verweer van [gedaagden c.s.] dat [eisers c.s.] de strook grond ongewijzigd kan gebruiken, maakt, gelet op wat is overwogen in rechtsoverwegingen 4.2 en 4.19, bovenstaande ook niet anders.
Proceskosten en nakosten
4.23.
[gedaagden c.s.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van [eisers c.s.] De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] worden begroot op:
- dagvaarding € 112,61
- griffierecht € 309,00
- salaris gemachtigde
€ 1.016,00
€ 1.016,00
Totaal € 1.437,61
4.24.
De door [eisers c.s.] gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk, om de door hem op 12 april 2021 geplaatste erfafscheiding tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] in [woonplaats] binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;
5.2.
verbiedt [gedaagden c.s.] om enige erfafscheiding en/of beplanting te (her)plaatsen, althans voor zover het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] in [woonplaats] als gevolg daarvan een breedte van minder dan 1,10 meter (110 centimeter) heeft, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;
5.3.
veroordeelt [gedaagden c.s.] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eisers c.s.] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.437,61, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.4.
veroordeelt [gedaagden c.s.] , onder de voorwaarde dat deze niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eisers c.s.] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 163,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening,
- te vermeerderen, als betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, zijnde € 85,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag van algehele voldoening;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. drs. B.G.W.P. Heijne en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2021.