ECLI:NL:RBMNE:2021:3538

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 9211361 UE VERZ 21-146 LH/1040

Beschikking van 21 juli 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QBUZZ B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

verder ook te noemen QBuzz,

verzoekende partij,

gemachtigden: mr. S. van Waegeningh en mr. J. van Maurik,

tegen:

Ondernemingsraad van QBuzz Utrecht,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen de ondernemingsraad,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis.

Het verloop van de procedure

1.1. QBuzz heeft op 12 mei 2021 een verzoekschrift (met 44 producties) ingediend, strekkende tot het verkrijgen van vervangende toestemming in de zin van artikel 27 lid 4 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) voor - kort gezegd - de invoering van nieuwe roosters.

1.2. De ondernemingsraad heeft een verweerschrift (met producties A tot en met F) ingediend.

1.3. Het verzoek is ter zitting van 11 juni 2021 behandeld. Voor QBuzz zijn verschenen mevrouw [A] (operationeel directeur van QBuzz [locatie] ), de heer [B] (operationeel manager voor onder meer [locatie] ) en de heer [C] (manager vervoerskunde QBuzz), vergezeld door mrs. Van Waegeningh en Van Maurik. Voor de ondernemingsraad zijn verschenen de heer [D] (voorzitter), mevrouw [E] (secretaris), de heer [F] (lid) en de heer [G] (lid), vergezeld door mr. Domela Nieuwenhuis. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht, onder meer aan de hand van de door hun gemachtigden overgelegde pleitaantekeningen. Zij hebben geantwoord op vragen van de kantonrechter en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

1.4. Daarna is partijen deze beschikking aangekondigd.

2.De feiten

2.1.

QBuzz is een van de openbaarvervoerbedrijven die in opdracht van de provincie Utrecht het openbaar (bus- en tram-)vervoer in Utrecht en omgeving verzorgen. De ondernemingsraad is het door QBuzz ingevolge artikel 2 WOR ingestelde medezeggenschapsorgaan voor de concessie Utrecht, en wordt door partijen ook wel aangeduid als de OR U-OV. Binnen dat concessiegebied valt ook de vestiging van QBuzz te Wijk bij Duurstede, waarover het in dit geding meer specifiek gaat. Waar in de gehele Utrechtse concessie voor QBuzz 740 fte’s rijdend (eigen) personeel werkzaam zijn (daarnaast worden uitzendkrachten ingezet), was er binnen de vestiging Wijk bij Duurstede, één van de vijf QBuzz-vestigingen in de provincie Utrecht, tot voor kort (d.i. voorafgaand aan de litigieuze wijziging van het dienstenpakket per 3 januari 2021) werk voor ongeveer 40 fte rijdend personeel.

2.2.

Op de arbeidsovereenkomsten tussen QBuzz en haar personeel is de collectieve arbeidsovereenkomst Openbaar Vervoer (hierna: de cao) van toepassing. Artikel 19 lid 2 van de cao bepaalt dat geen dienstrooster van kracht wordt dan nadat de ondernemingsraad daarmee heeft ingestemd. Voorts geeft artikel 19 een aantal vereisten waaraan een dienstrooster moet voldoen. Bijlage 11 bij de cao, waarnaar in het zevende lid van dit artikel 19 wordt verwezen, geeft enkele definities en bevat richtlijnen voor de opzet van dienstroosters. Er zijn aaneengesloten en gebroken diensten. Onder een ‘gebroken dienst’ wordt ingevolge artikel A.4.1.3. van deze bijlage verstaan:
‘een dienst, die wordt onderbroken door tenminste één rusttijd van minimaal 1 uur en 31 minuten. Deze dienst kan niet aanvangen vóór 05.30 uur, terwijl òf de rusttijd de periode omvat 11.30 uur - 13.00 uur, òf het einde der dienst ligt tussen 16.30 uur en 18.15 uur.’Artikel B.7 van deze bijlage 11 geeft ten aanzien van gebroken diensten als
‘richtlijn’:
‘niet meer dan gemiddeld twee gebroken diensten per werknemer per week.’Gebroken diensten voorzien in de extra inzet gedurende de spitsuren. In aanvulling op de cao geldt ingevolge de QBuzz-bedrijfsregels de afspraak:
‘geen gebroken diensten in het weekend.’De chauffeurs ontvangen een gemiddelde onregelmatigheidstoeslag, die is gebaseerd op het gehele dienstenpakket voor de Utrecht Streek-vestigingen (inclusief late-, weekend- en gebroken diensten), ongeacht het type dienst dat wordt gereden. Daarenboven ontvangt een chauffeur die meer dan 52 gebroken diensten per jaar rijdt een extra onregelmatigheidsvergoeding van € 8,90 bruto per gebroken dienst (welke ‘surplus-ort’ kan oplopen tot ongeveer € 1.200,-- bruto per jaar).

2.3.

Door het teruglopen van de reizigersaantallen sinds het uitbreken van de corona-pandemie in maart 2020 staat, ondanks de steunmaatregelen die de overheid aan de openbaarvervoerbedrijven (heeft) verstrekt, de betaalbaarheid van het openbaar vervoer onder druk. De beschikbaarheidsvergoeding die QBuzz van de overheid ontvangt is niet meer kostendekkend. Over 2020 heeft QBuzz een netto verlies geleden van ongeveer € 8,3 miljoen en de prognose voor 2021 is somber. Om aan deze ontwikkelingen het hoofd te bieden zijn in overleg met de provincie Utrecht de concessie-eisen aangepast, is het vervoeraanbod versoberd en is de dienstregeling vanaf begin januari 2021 (met ongeveer 10%) afgeschaald. Enkele buslijnen tussen QBuzz en Syntus (de andere concessiehouder in Utrecht en omgeving) zijn uit efficiencyoverwegingen (tot het eind van de concessie per 10 december 2023) herverdeeld. Zo zijn de ‘kilometers zonder reizigers’ geminimaliseerd doordat buslijn 56 (tussen Wijk bij Duurstede en Amersfoort CS) van Syntus naar QBuzz is overgegaan. Hierdoor neemt het dienstenpakket (d.i. het totaal van de in de vestiging uit te voeren diensten) voor de QBuzz-vestiging Wijk bij Duurstede in omvang toe (van 141 naar 190 diensten per week) en stijgt het aantal benodigde fte’s voor rijdend QBuzz-personeel aldaar (van ongeveer 40) naar circa 54. Daarmee wordt Wijk bij Duurstede binnen de concessie een middelgrote vestiging.

2.4.

Na door de centrale ondernemingsraad (COR) positief te zijn geadviseerd over een voorgenomen organisatiewijziging, heeft QBuzz in oktober 2020 onder andere besloten om, met het oog op de werkgelegenheid van het vaste personeel, de flexibele schil te verkleinen en is een generieke roostermethodiek ingevoerd, die in het overleg met de lokale medezeggenschap zou worden geïmplementeerd.

2.5.

Op 22 december 2020 heeft QBuzz aan de ondernemingsraad gevraagd om in te stemmen met de invoering van buschauffeursroosters voor de periode vanaf 3 januari 2021 tot en met 31 december 2021 (uitgezonderd de periode van 29 mei tot 30 augustus 2021, waarin de aangepaste zomerdienstregeling geldt). In het voorgenomen dienstrooster is, vanwege de buslijnenruil met Syntus en het door QBuzz gehanteerde uitgangspunt dat het werk binnen een vestiging door de chauffeurs van de betreffende vestiging moet worden ‘weggereden’, voor de vestiging Wijk bij Duurstede sprake van gemiddeld 33% meer weekend- en late diensten. QBuzz heeft er met het voorgenomen dienstrooster naar gestreefd deze verzwaring over alle chauffeurs van de vestiging Wijk bij Duurstede te verdelen.

2.6.

Omdat de vestiging Wijk bij Duurstede van oudsher een kleine vestiging was met een beperkt dienstenaanbod, mochten de chauffeurs aldaar de afgelopen jaren grotendeels werken op basis van hun eigen voorkeur voor een bepaald rooster, voor werkdagen en werktijden. Voor de weekend- en late diensten moest QBuzz in de loop der tijd (door uitstroom, bijvoorbeeld wegens pensionering) meer gebruik gaan maken van (duurdere) inzet van uitzendkrachten en van werknemers van andere vestigingen (met name Zeist). Tot voor kort waren er aldus (met inbegrip van individuele ‘maatwerkroosters’ wegens medische redenen) binnen de vestiging Wijk bij Duurstede 25 verschillende - op de wensen (en de situatie) van de werknemers aldaar toegesneden - typen roosters (‘rouleringen’). Hierdoor was sprake van betrekkelijk veel ‘min-uren’ (dit zijn uren waarop een chauffeur niet kan worden ingezet omdat roosters en bezetting niet op elkaar aansluiten). Dit doet zich vooral gevoelen bij een klein dienstenpakket en veel verschillende roosters.

2.7.

Eén van de roosters waarvoor werknemers van de vestiging Wijk bij Duurstede konden kiezen betrof een zogenoemd gebroken dienstrooster. Dit rooster werd op doordeweekse dagen gereden door zo’n acht werknemers die dicht in de buurt van het begin- en eindpunt wonen en voor wie de nadelen van een opsplitsing van hun werk in twee dienstdelen per dag (de ochtendspits tussen 06.00/07.30 uur en 09.00/11.00 uur en de middagspits van 13.00/15.30 uur en 17.30/19.30 uur), onderbroken door een onbetaalde rustperiode van 3 à 4 uur waarin ze zonder veel tijdverlies op en neer naar huis kunnen, opwegen tegen het voordeel van een hoge onregelmatigheidstoeslag. Deze acht werknemers reden geen late diensten (ze werkten op maandag tot en met vrijdag niet later dan 19.30 uur) en waren op zaterdag en zondag vrij (het weekend kent geen spitspieken).

2.8.

In het overlegtraject dat tot de uiteindelijke instemmingsaanvraag van 22 december 2020 heeft geleid, heeft QBuzz uit efficiencyoverwegingen aanvankelijk gekozen voor het geheel laten vervallen van dit gebroken dienstrooster van deze acht werknemers binnen de vestiging Wijk bij Duurstede. Deze als ‘roosterset 1’ aangeduide variant bleek echter in de gehouden inloopbijeenkomst veel weerstand op te roepen bij de betrokken werknemers, reden waarom QBuzz hierop is teruggekomen en in overleg met een afvaardiging van de ondernemingsraad naar andere varianten heeft gezocht. Dit heeft geleid tot ‘roosterset 2a’, een basisrooster met een gebroken dienstrooster voor de acht werknemers die al zo’n dienstrooster reden (en voor één werknemer met een ‘gebroken dienst-maatwerkrooster’), waarbij de betrokkenen per acht weken ook drie of vier weekenden moesten werken. Volgens QBuzz was het alleen mogelijk om het gebroken dienstrooster te handhaven als de betrokken werknemers ook een aantal weekenden gaan werken (waar zij dat totnogtoe niet hoefden). Omdat bezwaren rezen tegen het aantal weekenden dat in deze variant door de betrokken werknemers moest worden gewerkt, heeft QBuzz begin december 2020 een ‘roosterset 2c’ ontwikkeld, waarin het aantal werkweekenden voor de ‘gebroken dienstrooster-chauffeurs’ is teruggebracht naar twee weekenden per acht weken (in een tussenvariant, ‘roosterset 2b’ zat nog een zondag teveel, die er in de ‘roosterset 2c’ uitgehaald is). In ‘roosterset 2c’ moet de vestiging Wijk bij Duurstede volgens QBuzz met de bijbehorende personeelsbezetting in staat zijn de eigen diensten te rijden en is alleen nog externe inhuur nodig bij ziekte en verlof. Deze roosterset kent 19 verschillende roosters, waardoor sprake is van beduidend minder ‘min-uren’. Zeven werknemers (vijf van de bovenbedoelde acht) hebben QBuzz laten weten het niet eens te zijn met deze roosterset, onder meer omdat zij menen dat niet getornd mag worden aan de sinds jaar en dag bestaande voorkeurroosters of omdat in het verleden gemaakte afspraken of gewekte verwachtingen moeten worden nagekomen of gestand gedaan.

2.9.

In reactie op de instemmingsaanvraag van 22 december 2020 (op ‘roosterset 2c’ zijn nadien in overleg met de werknemers nog enkele summiere wijzigingen aangebracht die in dit geding geen rol spelen) heeft de ondernemingsraad bij brief van 31 december 2020 aan QBuzz meegedeeld de verzochte instemming niet te verlenen, omdat de ‘roosterset 2c’ volgens de ondernemingsraad in strijd is met eerdere afspraken, referentiesheet en cao. De ondernemingsraad wees er met name op dat de chauffeurs in het gebroken dienstrooster voortaan ook in het weekend zullen worden ingeroosterd, waar dat voorheen niet gebeurde, en dat parttimers zonder voorafgaand overleg op alle dagen van de week zullen moeten gaan werken. De ondernemingsraad sprak van een disbalans tussen privé en werk.

2.10.

Voortgezet overleg tussen partijen heeft niet alsnog tot overeenstemming geleid. QBuzz bleef erbij dat het ontzien van de chauffeurs met een gebroken dienstenrooster zou leiden tot een onevenredige belasting voor andere werknemers. De ‘pijn’ van de toename van weekend- en late diensten, die het gevolg is van de uitbreiding van het werkpakket van Wijk bij Duurstede, moet volgens QBuzz eerlijk verdeeld worden. De ondernemingsraad stond op handhaving van het jarenlang gehanteerde uitgangspunt: ‘geen weekenddiensten in gebroken dienstenroosters.’ De ondernemingsraad meent dat de chauffeurs met een gebroken dienstrooster al de ‘pijn’ van de gebroken diensten voor hun collega’s opvangen. Zoals de raad het bij brief van 27 januari 2021 verwoordde: ‘(E)en rooster met doordeweekse dagen gevuld met gebroken diensten is al een veel zwaardere belasting en door het nog eens toevoegen van weekeinddiensten buitenproportioneel zwaar en tegen de afspraken.’

2.11.

Nu de ondernemingsraad de verzochte instemming heeft onthouden, rijdt QBuzz in de vestiging Wijk bij Duurstede vanaf 3 januari 2021 voorshands (in afwachting van de uitkomst van dit geding) volgens de oude roosters. Hierdoor worden de diensten binnen de vestiging Wijk bij Duurstede op doordeweekse dagen voor ruim 15% gereden door uitzendkrachten. In de weekenden is dit ruim 40%. QBuzz betaalt ook aan deze uitzendkrachten onregelmatigheidtoeslagen. De noodgedwongen inzet van werknemers van andere vestigingen (hierbij gaat het om ongeveer 8% van de weekenddiensten voor Wijk bij Duurstede) is voor QBuzz nadelig, omdat aan die werknemers extra reiskosten en reistijd moeten worden vergoed en zij in hun eigen vestiging (vaak ook weer door een uitzendkracht) moeten worden vervangen. Voorts leidt de huidige situatie ertoe dat er thans sprake is van ongeveer 2,5 min-uren meer dan het geval zou zijn als ‘roosterset 2c’ had kunnen worden ingevoerd.

3.Het verzoek van QBuzz

3.1.

QBuzz verzoekt de kantonrechter toestemming te geven om het voorgenomen besluit tot invoering van ‘roosterset 2c’ te nemen, zoals bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR.

3.2.

Aan het verzoek om vervangende toestemming legt QBuzz ten grondslag dat de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te verlenen onredelijk is, althans dat het voorgenomen besluit wordt gevergd door zwaarwegende bedrijfsbelangen. QBuzz voert hiertoe aan dat de uitbreiding van het werkpakket van de vestiging Wijk bij Duurstede, waartoe op concessie-niveau is besloten, ertoe leidt dat aan het ‘roosteren naar (de) wens (van de chauffeur)’ een einde moet komen. De betaalbaarheid van het openbaar vervoer staat onder druk en bij de inzet van het personeel moeten efficiency en kostenbesparing voorop staan. De inhuur van uitzendkrachten moet worden beperkt en elke vestiging dient zoveel mogelijk met de daar werkzame chauffeurs de eigen diensten te rijden. In de vestiging Wijk bij Duurstede brengt de handhaving van een gebroken dienstrooster - waarvoor het personeel aldaar zich sterk heeft gemaakt en waarin QBuzz heeft willen bewilligen - mee dat de betrokken (ongeveer acht) chauffeurs ook met enige regelmaat in het weekend moeten gaan werken. Anders zouden hun collega’s extra weekenddiensten moeten rijden en zou de ‘pijn’ die de noodzakelijke wijzigingen binnen de vestiging met zich brengen niet eerlijk over de chauffeurs worden verdeeld. QBuzz hecht daaraan zeer. Zij heeft zoveel mogelijk willen tegemoetkomen aan de wensen van het personeel, óók waar dat ten koste gaat van de efficiency (zo zijn er in ‘roosterset 2c’ meer min-uren dan in de andere besproken varianten), maar binnen de randvoorwaarden (van een zo efficiënt mogelijke inzet van het vaste personeel en een eerlijke verdeling van de ‘pijn’) is het niet mogelijk om de chauffeurs met een gebroken dienstrooster geheel te ontzien ten koste van de anderen. Het is dan ook onredelijk dat de ondernemingsraad ‘roosterset 2c’ wil tegenhouden en de argumenten van QBuzz wegen zwaarder dan die van de ondernemingsraad, die opkomt voor slechts (ongeveer) acht werknemers in Wijk bij Duurstede en voorbijziet aan het bredere bedrijfsbelang, aldus QBuzz.

4.Het verweer van de ondernemingsraad

4.1.

De ondernemingsraad verweert zich tegen toewijzing van het verzoek om vervangende toestemming. Het was niet onredelijk dat de raad zijn instemming aan ‘roosterset 2c’ heeft onthouden en het voorgenomen besluit van QBuzz wordt ook niet gevergd door zwaarwegende redenen. Omdat gebroken diensten op zichzelf al zwaar zijn, en de cao en de bedrijfsregels van QBuzz daaraan terecht beperkingen stellen (in het reguliere rooster zitten niet meer dan gemiddeld twee gebroken diensten per werknemer per week), had QBuzz serieuzer moeten kijken naar alternatieven voor ‘roosterset 2c’, in welk rooster het gebroken dienstenrooster nog verder wordt verzwaard doordat ook regelmatig in het weekend moet worden gewerkt. Dit geldt temeer nu de meeste overige medewerkers van Wijk bij Duurstede bereid zijn om extra in het weekend te werken, als zij zelf geen gebroken diensten hoeven te rijden. QBuzz was echter uiteindelijk niet bereid te onderzoeken of het ook anders kan.

4.2.

De ondernemingsraad wijst erop dat in de vestiging Wijk bij Duurstede sinds jaar en dag ‘naar wens’ (van de chauffeurs) wordt geroosterd. Zoals ook de sociale partners in het openbaar vervoer onderkennen, hebben individuele keuzemogelijkheden van medewerkers op het gebied van roostering en werktijden een positieve invloed op de balans tussen werk en privé, op de beleving van de werkdruk en - daarmee - op het ziekteverzuim.

4.3.

Gebroken diensten worden, vanwege de daaraan verbonden nadelen, door het overgrote deel van de chauffeurs als bijzonder belastend ervaren. Zo brengt een gebroken dienst mee dat een chauffeur - inclusief de onbetaalde pauze van 3 à 4 uur - op een dag algauw 12 uur van huis is. Omdat er per dienst maar één keer forensenvergoeding wordt betaald, is het uitgangspunt dat de chauffeur tussendoor niet naar huis gaat; doet hij dat wel, dat is dat op eigen kosten. Daarbij komt dat de werkdruk die een gebroken dienst met zich brengt groter is, omdat in de ochtend- en middagspits wordt gereden.

4.4.

Ook de belangen van de chauffeurs die in deeltijd werken komen in het nieuwe rooster in de knel, omdat zij in ‘roosterset 2c’ op alle zeven dagen van de week worden ingezet, óók ingeval zij met QBuzz zijn overeengekomen dat zij (alleen) op doordeweekse dagen hoeven te werken. De ondernemingsraad verwijst naar artikel 7A van de cao, en naar bijlage 6 bij de cao waarin een voorbeeld van een parttime arbeidsovereenkomst is opgenomen dat onder meer bepaalt dat de dagen waarop de deeltijder werkt in onderling overleg worden vastgesteld. QBuzz dient volgens de ondernemingsraad rekening te houden met de persoonlijke voorkeur van de parttimers.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

Het gaat in dit geding om de vraag of de kantonrechter aan QBuzz, ter vervanging van de aan de ondernemingsraad gevraagde maar door de raad niet verleende instemming, toestemming dient te verlenen om het voorgenomen besluit tot invoering van ‘roosterset 2c’ te nemen. Tussen partijen is niet in geschil dat het voorgenomen besluit ingevolge artikel 27 lid 1, aanhef en onder b WOR de instemming van de ondernemingsraad behoeft. Ook de cao bepaalt dat. Het voorgenomen besluit ziet op de vaststelling en wijziging van een arbeids- en rusttijdenregeling die betrekking heeft op het rijdend QBuzz-personeel in de vestiging Wijk bij Duurstede.

5.2.

Ingevolge artikel 27 lid 4 WOR geeft de kantonrechter aan de ondernemer slechts toestemming om het besluit, waarmee de ondernemingsraad niet heeft willen instemmen, te nemen, indien de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven onredelijk is, of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

5.3.

Eerder - bij beschikking van 29 november 2012 in een zaak die ging over roosters in het ambulancevervoer (ECLI:NL:RBUTR:2012:BY4610; JAR 2013, 4) - heeft de kantonrechter zich al eens gebogen over de maatstaf van artikel 27 lid 4 WOR. De aanleiding daarvoor was dat de gebruikelijke - op de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 1987/88, 20 583, MvT, nr. 45.3, p. 27 en 28) gebaseerde - beoordeling van verzoeken tot vervangende toestemming in de zin van die bepaling ertoe leidt dat het, zowel bij de vraag naar de (on)redelijkheid van de weigering van de ondernemingsraad om de gevraagde instemming te verlenen als bij de vraag of het voorgenomen besluit van de ondernemer wordt gevergd door zwaarwegende redenen, aankomt op een afweging van de over en weer bij het voorgenomen besluit betrokken belangen, maar wel op een - lastig te doorgronden - verschillende manier. Die beoordeling hield in dat bij de toetsing aan het in artikel 27 lid 4 WOR geformuleerde criterium eerst de argumenten van de ondernemer voor zijn voorgenomen besluit en de argumenten van de ondernemingsraad om zijn instemming hieraan te onthouden tegen elkaar worden afgewogen. Wegen de eerste zwaarder, dan geeft de rechter vervangende toestemming. Wegen de tweede zwaarder, dan weigert hij die. Wegen de argumenten van ondernemer en ondernemingsraad even zwaar, dan onthoudt de rechter zijn toestemming evenzeer, tenzij de ondernemer kan aantonen dat er zwaarwegende bedrijfseconomische, -organisatorische of -sociale redenen zijn die tot goedkeuring van het voorgenomen besluit noodzaken (vgl. Rood/Verburg, Wet op de ondernemingsraden, 2013, p. 380). In het Tijdschrift voor recht en arbeid (Tra 2013/50) heeft Sprengers zich over de aanpak van de kantonrechter in zijn beschikking van 29 november 2012 uitgelaten. Hierin heeft de kantonrechter aanleiding gezien om in de onderhavige beschikking zijn eerdere (preliminaire) overwegingen uit 2012 nog eens tegen het licht te houden. Dat heeft niet geleid tot een wezenlijk ander oordeel over hoe de maatstaf van artikel 27 lid 4 WOR moet worden verstaan en toegepast, maar wél tot een enkele aanpassing en verduidelijking.

5.4.

Die verduidelijking houdt ermee verband dat de beschikking uit 2012 (blijkens het slot van het Tra-artikel van Sprengers) misverstand kan wekken. De bedoelde aanpassing vloeit voort uit de uitspraak van de Hoge Raad in de ‘Fair Play I’-zaak (ECLI:NL:HR:2019:1869; JAR 2020, 11). Die zaak betrof weliswaar een verandergeding in de zin van artikel 7:613 Burgerlijk Wetboek (BW), maar de daarin door de Hoge Raad omarmde ‘relatieve’ benadering omtrent de ‘zwaarwichtigheidsnorm’ van artikel 7:613 BW dient ook in het - aan de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemers voorafgaande - medezeggenschapstraject te worden toegepast. Daaraan staat niet in de weg dat in de bewoordingen van artikel 27 lid 4 WOR sprake is van ‘zwaarwegende (-) redenen’ zonder meer, terwijl de tekst van artikel 7:613 BW (door de toevoeging: ‘een zodanig zwaarwichtig belang (-) dat het belang van de werknemer (-) daarvoor (-) moet wijken’) nadrukkelijker doelt op een afweging van de belangen over en weer. Wat de Hoge Raad voor (de rechterlijke beoordeling van) eenzijdige wijzigingen van arbeidsovereenkomsten in de verhouding tussen werkgever en werknemer heeft beslist, geldt ook voor (de rechterlijke beoordeling van) de verhouding tussen ondernemer en ondernemingsraad in een geding als het onderhavige. Anders dan eerder was verdedigd door aanhangers van de ‘absolute’ benadering (waarin eerst - in absolute zin - moet worden vastgesteld dat de werkgever ‘op zichzelf’ een zwaarwichtig belang bij wijziging heeft, om pas - als dat het geval blijkt - toe te komen aan een afweging tegen het belang van de werknemers bij handhaving van de status quo), dient de zwaarte (‘zwaarwichtigheid’ of ‘zwaarwegendheid’) van het belang van de werkgever/ondernemer al direct te worden beoordeeld in zijn verhouding tot dat van de werknemers. Bij een afweging, waartoe zowel artikel 7:613 BW als artikel 27 lid 4 WOR de kantonrechter aanzet, is zoiets als een ‘absoluut’ gewicht eenvoudigweg onbestaanbaar: bij wegen en afwegen gaat het naar de aard der zaak om de mate waarin de balans naar deze of gene kant doorslaat. De kantonrechter stelt, tegen deze achtergrond, over de in dit geding aan te leggen maatstaf van artikel 27 lid 4 WOR het volgende voorop.

5.5.

Gezien de aard van het in artikel 27 lid 1 WOR aan de ondernemingsraad verleende ‘instemmingsrecht’ en de strekking van artikel 27 lid 4 WOR als correctief daarop, past de rechter terughoudendheid bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van de wijze waarop de ondernemingsraad van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt (d.i. het eerste deel van de maatstaf van dat vierde lid). Voor zover in dat verband andere aspecten aan de orde zijn dan die welke de inhoudelijke afweging van de bij het besluit betrokken belangen raken (zie hierna, onder 5.6.) komt aan de ondernemingsraad bij de bepaling van zijn strategie een ruime beoordelingsvrijheid toe. Alleen onder bijzondere omstandigheden zal het optreden van de ondernemingsraad de rechterlijke toetsing aan dit onredelijkheidscriterium niet kunnen doorstaan, zoals bijvoorbeeld in het geval de raad zijn bevoegdheid uitoefent met geen ander doel dan de ondernemer te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (vgl. de twee eerste gevallen van misbruik van recht, genoemd in artikel 3:13 lid 2 BW). Een ondernemingsraad die het - zoals hier - bij de beoordeling van een instemmingsverzoek als zijn taak ziet om op te komen voor een (klein) deel van de betrokken werknemers, handelt daarom niet zonder meer onredelijk in de zin van artikel 27 lid 4 WOR. Onder meer in het geval van roosterproblematiek in een sector (zoals het openbaar vervoer) waarin die kwestie uiterst gevoelig ligt, is het niet zonder meer onredelijk dat de ondernemingsraad zich laat leiden door de omstandigheid dat een deel van het personeel zich verzet tegen het voornemen van de ondernemer. Dit geldt ook indien de werknemers zich voornamelijk door een gevoelsmatige weerstand tegen verandering laten leiden, zeker als zij reeds jarenlang gewend zijn aan een als alom wenselijk beleefde situatie (zoals hier die van het ‘roosteren naar wens’ in de vestiging Wijk bij Duurstede). De ondernemingsraad mag, zonder van onredelijkheid te kunnen worden beticht, rekening houden, niet alleen met inhoudelijke argumenten, maar ook met minder rationele bezwaren van de betrokken werknemers. Het beroep dat QBuzz op de onredelijke opstelling van de ondernemingsraad heeft gedaan, slaagt daarom niet.

5.6.

De verdere beoordeling van de weigering van de ondernemingsraad om zijn instemming te geven, vindt plaats in het kader van de inhoudelijke afweging van de bij het voorgenomen besluit betrokken belangen, waartoe het tweede deel van de maatstaf van artikel 27 lid 4 WOR aanzet. Onderzocht moet worden of, in het licht van alle (relevante) omstandigheden van het geval, daaronder de aard en ingrijpendheid van het voorgenomen besluit, het belang van de ondernemer en de door hem gedreven onderneming, en het belang van het personeel bij handhaving van de status quo, van de ondernemingsraad gevergd kon worden dat hij instemde met het voornemen van de ondernemer. Anders dan bij de geïsoleerde toetsing aan het onredelijkheidscriterium het geval is (zie hierboven onder 5.5.), komt het in dit stadium van de beoordeling aan op een weging van de inhoudelijke belangen van de ondernemer tegenover die aan de zijde van het personeel. Overigens is de rechterlijke toetsing, gezien de aard van het instemmingsrecht van artikel 27 WOR, ook hier in die zin beperkt dat de rechter slechts vervangende toestemming verleent in het geval de ondernemingsraad, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het door de raad verdedigde belang enerzijds en het belang van de ondernemer anderzijds, zijn instemming niet heeft mogen weigeren (vgl. het derde geval van misbruik van recht in artikel 3:13 lid 2 BW). Bij de afweging die de rechter moet maken tussen de beslissing om de verzochte vervangende toestemming te verlenen of om deze aan de ondernemer te onthouden (dat is immers de keuze waarvoor de rechter zich geplaatst ziet), slaat de balans in dat geval door ten gunste van de ondernemer.

5.7.

In het onderhavige geding doet zich in dit verband de bijzonderheid voor dat het leeuwendeel van het verzoekschrift van QBuzz en van de pleitaantekeningen van haar gemachtigde is gewijd aan de onderbouwing van haar standpunt dat de ondernemingsraad onredelijk heeft gehandeld door zijn instemming met ‘roosterset 2c’ te weigeren. Het zal evenwel voor partijen niet als een verrassing komen dat de kantonrechter al hetgeen QBuzz daarin heeft aangevoerd om haar belang bij de invoering van het nieuwe rooster te adstrueren, betrekt bij de toetsing aan het tweede deel van de maatstaf van artikel 27 lid 4 WOR. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

5.8.

Door QBuzz is benadrukt dat de voorgenomen invoering van ‘roosterset 2c’ onderdeel uitmaakt van, en dus moet worden bezien in de context van de (afslank-, efficiency- en bezuinigings-)maatregelen die concessiebreed moesten worden genomen nadat ten gevolge van de corona-pandemie de reizigersaantallen sterk waren gedaald en een herstel op korte termijn niet wordt voorzien. De ondernemingsraad heeft betwist dat die context voor de beoordeling van het geschil relevant is, nu het werkpakket van de vestiging Wijk bij Duurstede door de lijnenruil met Syntus juist is uitgebreid. De kantonrechter verwerpt dit standpunt van de ondernemingsraad. De raad miskent de sterke verwevenheid van de invoering van een nieuw rooster voor Wijk bij Duurstede met de efficiencyslag die QBuzz vanwege de sinds medio 2020 drastisch gewijzigde bedrijfseconomische situatie van het openbaar vervoer heeft moeten maken. Van de kostenbesparing die QBuzz met het nieuwe rooster voor Wijk bij Duurstede wil realiseren kan weliswaar niet zonder meer worden gezegd dat deze de continuïteit van de vestiging, laat staan die van de onderneming als geheel, waarborgt - daarvoor moet de beoogde besparing aan onregelmatigheidstoeslag, de verminderde inhuur van uitzendkrachten en van personeel van andere vestigingen, en het terugbrengen van het aantal min-uren (zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt) toch te beperkt worden geacht - maar in een situatie als die waarin QBuzz recent is komen te verkeren geldt dat ook de kleine(re) beetjes helpen. De onderscheiden onderdelen van de door QBuzz met het oog op haar verslechterde bedrijfsresultaat voorgestane aanpak kunnen dan ook niet geïsoleerd worden bezien. In zoverre speelt de bedoelde context in dit geding wel degelijk een rol en heeft te gelden dat een efficiënte personeelsinzet bijdraagt aan het behoud van de werkgelegenheid van het vaste personeel van QBuzz.

5.9.

De kern van het geschil betreft de, aan de bedrijfseconomische redenen voor de invoering van ‘roosterset 2c’ gerelateerde, bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale redenen voor het nieuwe rooster. Daarop doelt kennelijk ook de ondernemingsraad waar hij stelt dat onvoldoende is onderzocht of het mogelijk is om even efficiënt te zijn, en evenveel kosten te besparen, zónder van de chauffeurs met een gebroken dienstrooster te verlangen ook nog in het weekend te werken. QBuzz heeft benadrukt dat haar er veel aan gelegen is om de ‘pijn’ die het personeel in de huidige situatie lijdt zo eerlijk mogelijk over alle werknemers van de vestiging te verdelen. Bij deze - op zichzelf aansprekende - benadering rijst wel meteen de vraag hoe het zit met de belasting die de onderscheiden groepen werknemers van de vestiging Wijk bij Duurstede thans al van de wijze van inroostering ondervinden. Het is deze vraag die de ondernemingsraad heeft opgeworpen door te benadrukken dat gebroken diensten als erg belastend worden ervaren en dat het personeel in Wijk bij Duurstede graag ziet dat enkele van hun collega’s die diensten ‘wegrijden’. De ondernemingsraad heeft in dit kader de (rechtspositionele) nadelen opgesomd die het rijden van gebroken diensten met zich brengt. Bij die opsomming abstraheert de ondernemingsraad evenwel van de concrete situatie die zich in Wijk bij Duurstede voordoet. Die situatie is dat de chauffeurs die voor het gebroken dienstrooster opteren dichtbij wonen en daardoor (geen of) veel minder hinder ondervinden van de (onbetaalde) onderbreking van hun diensten dan het geval is bij collega’s die verder weg wonen, en daarom graag zo’n rooster rijden tegen een hogere onregelmatigheidsvergoeding dan waarop zij anders aanspraak hebben. Als deze concrete situatie van de chauffeurs met een gebroken dienstrooster in ogenschouw wordt genomen - dat brengt de toetsing aan de maatstaf van artikel 27 lid 4 WOR mee - dan is de conclusie dat de belasting van die (acht) chauffeurs niet zwaarder is dan die van hun collega’s die een regulier rooster (met late- en weekenddiensten) rijden. QBuzz heeft dan ook een gerechtvaardigd belang bij de door haar voorgestane verdeling van de ‘pijn’ over beide groepen werknemers en het is vanuit bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale optiek begrijpelijk dat zij de chauffeurs met een gebroken dienstrooster niet heeft willen ontzien ten koste van de chauffeurs met een regulier rooster. Dit belang van QBuzz kwalificeert, afgewogen tegen het door de ondernemingsraad verdedigde belang, als ‘zwaarwegend’ in de zin van artikel 27 lid 4 WOR, zoals dat gelet op hetgeen hierboven (onder 5.6.) is overwogen moet worden begrepen.

5.10.

Hetgeen de ondernemingsraad omtrent de positie van de parttimers heeft aangevoerd, leidt niet alsnog tot het oordeel dat QBuzz in het ongelijk zou moeten worden gesteld. Ook waar het de deeltijders betreft heeft de ondernemingsraad zich alleen in abstracto uitgelaten over de gevolgen van ‘roosterset 2c’. Op de bij herhaling door QBuzz gestelde vraag om aan te geven voor welke parttimers die nadelen zouden gelden, is de ondernemingsraad het antwoord schuldig gebleven. Ook ter zitting heeft de raad het hier bedoelde bezwaar tegen het nieuwe rooster niet geconcretiseerd. Bij dat bezwaar ziet de ondernemingsraad er voorts aan voorbij dat, als zich al het geval zou voordoen dat een parttimer die met QBuzz is overeengekomen dat alleen door de week wordt gewerkt voortaan ook op zaterdag of zondag wordt ingeroosterd, alsdan sprake is van een eenzijdige wijziging van zijn/haar arbeidsovereenkomst, die QBuzz niet dan overeenkomstig de regels van artikel 7:613 of artikel 7:611 BW kan doorvoeren. Overigens heeft QBuzz benadrukt dat aan individuele afspraken met werknemers niet wordt getornd.

5.11.

De ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat QBuzz onvoldoende naar alternatieven voor ‘roosterset 2c’ heeft gezocht en heeft daarom in zijn verweerschrift en ter zitting veel aandacht besteed aan wat zich tussen partijen heeft afgespeeld in maart en april 2021, toen de COR had laten weten een rol te willen spelen om de impasse te doorbreken en het idee ontstond om een onafhankelijke commissie te laten adviseren. Wat daarvan ook zij, vaststaat dat QBuzz in dat stadium - toen inmiddels twee eerdere, de ondernemingsraad niet welgevallige opties van tafel waren verdwenen - de raad de gelegenheid heeft willen geven om met haar roostermaker te kijken naar mogelijke alternatieven die tegemoet zouden komen aan zowel de wensen van QBuzz als die van de ondernemingsraad, maar dat het daarvan niet is gekomen nadat was gebleken dat het zoeken van alternatieven afstuitte op het fundamentele verschil van mening van partijen over de vraag of van de chauffeurs met een gebroken dienstrooster wel of niet mocht worden gevergd ook in het weekend te gaan werken. Bij die stand van het onderlinge debat had het zoeken naar (andere) alternatieven geen zin meer. Ook ter zitting heeft de ondernemingsraad niet duidelijk kunnen maken hoe een alternatief rooster er bij benadering uit zou hebben kunnen zien.

5.12.

De slotsom luidt dat het voorgenomen besluit van QBuzz wordt gevergd door zodanig zwaarwegende bedrijfseconomische, -organisatorische en -sociale redenen dat de ondernemingsraad zijn instemming daaraan niet heeft mogen onthouden. De ondernemingsraad wordt daarom in het ongelijk gesteld. Ingevolge artikel 22a WOR kan de raad niet in de proceskosten worden veroordeeld.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

verleent aan QBuzz vervangende toestemming om het voorgenomen besluit tot invoering van ‘roosterset 2c’ voor de vestiging Wijk bij Duurstede te nemen;

6.2.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, bij diens afwezigheid getekend door mr. P. Krepel, kantonrechter, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2021.