ECLI:NL:RBMNE:2021:3274

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummers: UTR 19/3136 T, UTR 19/3138 T, UTR 19/3141 T, UTR 19/3150 T, UTR 19/3152 T en UTR 19/3153 T,

uitspraak van de meervoudige kamer van 15 juli 2021 in de zaak tussen

[eiseres], te [woonplaats] , eiseres

(gemachtigde: R.J.E. Vleugels),

-
De Raad van Bestuur van het Universitair Medisch Centrum Utrecht (UMC),-
De Raad van Bestuur van het Erasmus MC Universitair Medisch CentrumRotterdam (Erasmus MC),- De Raad van Bestuur van het Academisch Medisch Centrum Amsterdam (AMC),

-
De Raad van Bestuur van het Maastricht Universitair Medisch Centrum (MaastrichtUMC),-
De Raad van Bestuur van het Academisch Ziekenhuis Groningen (UMCG),-
De Raad van Bestuur van het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC).

verweerders,

(gemachtigden: mr. J. Groot en mr. L. Ensing).

Als derde-partijen hebben aan dit geding deelgenomen verschillende leveranciers van implantaten. Deze zijn opgenomen in een bijlage die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.

Procesverloop

Eiseres heeft verweerders op 24 april 2018 op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verzocht om openbaarmaking van documenten die gaan over de inkoop van medische hulpmiddelen.

Verweerders hebben gelijkluidende primaire besluiten genomen op 15 januari 2019 (AMC), 16 januari 2019 (Erasmus MC en LUMC), 17 januari 2019 (UMCG), 22 januari 2019 (UMC) en 30 januari 2019 (Maastricht UMC). Bij deze besluiten hebben zij een Excelsheet openbaar gemaakt met daarin de namen van de leveranciers van medische hulpmiddelen met de bijbehorende totale omzetgegevens over de periode 1 januari 2014 tot en met 10 september 2018.

In afzonderlijke besluiten van 9 juli 2019 (de bestreden besluiten) hebben verweerders de bezwaren van eiseres en een aantal leveranciers tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. De beroepen zijn gezamenlijk op een zitting behandeld.

De zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2021. Eiseres is verschenen en heeft zich laten bijstaan door haar gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De volgende derde-partijen zijn op zitting verschenen:

Boston Scientific, gemachtigde mr. A.P. IJkelenstam,
DUO-Med en FMH Medical, gemachtigde mr. A. Danopoulus,
Johnson & Johnson Medical BV, gemachtigde mr. K.M. Mulder,
Medtronic Trading NL BV, gemachtigde mr. R.A.H. Vlecken, vergezeld door mr. A.N.A. Buyserd, senior manager bij Medtronic Trading NL BV,
Merit Medical Nederland BV, gemachtigde mr. R.J.J.M.M. Metsemakers, vergezeld door mr. M. Kregten,
RMS Medical Devices, gemachtigden R. Linnemans en M. Allard Verhoef,
Terumo Europe BV, gemachtigde mr. W.M. Warnaars, en
W.L. Gore & Associates, gemachtigde mr. N.H.A. Kampschreur.

Overwegingen

Inleiding

Eiseres heeft bij verweerders verzocht om openbaarmaking van documenten die gaan over de inkoop van medische hulpmiddelen. Het gaat haar - zo blijkt uit haar verzoeken - specifiek om implantaten die door verweerders zijn ingekocht in de periode vanaf 1 januari 2012 tot het moment van haar aanvraag. Zij wil graag openbaarmaking van alle inkoopdocumenten, facturen en ook alle onderliggende documenten, zoals uitvoeringsbepalingen, orders, concepten facturen, etcetera. Verweerders zijn samen opgetrokken en hebben met eiseres over de reikwijdte van haar Wob-verzoek gesproken. Verweerders hebben, naar aanleiding van een e-mailbericht van eiseres van 10 september 2018, het Wob-verzoek van eiseres zó opgevat dat het haar alleen nog gaat om openbaarmaking van een Excelsheet met daarin de namen van de leveranciers en de namen van de oorspronkelijke productomschrijvingen (zonder vermelding van de bedragen per product) en om een Excelsheet met daarop de namen van de leveranciers en wat zij per jaar per ziekenhuis in totaal omzetten. Het verzoek van eiseres zou volgens verweerders verder alleen nog gaan over de inkoop van implantaten in de periode van 1 januari 2014 tot en met 10 september 2018.

Verweerders hebben de leveranciers van de implantaten als belanghebbenden aangemerkt en hen om zienswijzen gevraagd als bedoeld in artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarbij hebben verweerders kenbaar gemaakt dat zij van plan waren om een Excelsheet openbaar te maken met daarop de naam van de leverancier, de specifieke producten die verweerders bij die betreffende leverancier hebben gekocht en een totaalbedrag van de inkoop van de implantaten per leverancier per jaar.

Er zijn verschillende zienswijzen binnengekomen van derde-partijen. Als gevolg daarvan hebben verweerders in de primaire besluiten alleen een Excelsheet openbaar gemaakt met daarin de namen van de leveranciers en per leverancier het totaalbedrag van de levering van implantaten (omzetgegevens) over de periode 1 januari 2014 tot en met 10 september 2018. Een overzicht met daarop de namen van de leveranciers en de oorspronkelijke productomschrijving(en) hebben verweerders niet openbaar gemaakt, waarbij zij hebben gesteld dat de weigeringsgronden van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, en artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob op die gegevens van toepassing zijn. Zowel eiseres als enkele leveranciers hebben daartegen bezwaar gemaakt. Bij de bestreden besluiten hebben verweerders deze bezwaren ongegrond verklaard en de primaire besluiten gehandhaafd. Alleen eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld.
Verzoek conform artikel 8:29 van de Awb

Verweerders hebben op verzoek van de rechtbank hun gedingstukken ingestuurd en daarbij verzocht om beperkte kennisneming hiervan. Het gaat hierbij niet om de zogenaamde Wob-stukken, dat wil zeggen de stukken waarover het verzoek van eiseres gaat, maar om lijsten met namen van de leveranciers die zienswijzen hebben ingediend en die bezwaar hebben gemaakt, alsmede de bezwaarschriften en zienswijzen zelf. In de bezwaarschriften en zienswijzen van deze leveranciers hebben verweerders gegevens weggelakt die, als eiseres hiervan kennis zou nemen, volgens verweerders teveel informatie zouden geven over de bedrijfsgegevens van deze leveranciers. Dit willen verweerders nu juist voorkomen en daarom willen zij dat alleen de rechtbank kennisneemt van deze passages in de overgelegde gedingsstukken.

Bij beslissing van 18 maart 2020 heeft de rechtbank bepaald dat de gevraagde beperkte kennisneming van de lijsten en de weggelakte passages uit de bezwaarschriften en zienswijzen gerechtvaardigd is.
De rechtbank heeft daarbij van belang gevonden dat het inhoudelijke geschil (de Wob-procedure) zich deels toespitst op de vraag of deze gegevens openbaar moeten worden gemaakt en in de fase waarin het geschil zich op dat moment 2020 bevond, kon de rechtbank nog niet overzien wat de gevolgen zouden zijn van het vrijgeven van de namenlijsten en de gelakte passages.

Eiseres heeft de rechtbank vervolgens toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Dat wil zeggen dat zij de rechtbank toestemming geeft om kennis te nemen van de lijsten en de ongelakte stukken en dat de rechtbank deze informatie bij de beoordeling van het beroep mag gebruiken.

Bij bestudering van de gedingstukken is de rechtbank gebleken dat verweerders in de zienswijzen en de bezwaarschriften méér passages hebben weggelakt dan alleen passages met daarin de namen van leveranciers en een enkele productnaam. Hiervoor is geen gewichtige reden aangevoerd. Tijdens de zitting is met eiseres besproken dat verweerders dus meer gegevens hebben weggelakt dan gerechtvaardigd is. Eiseres heeft er echter mee ingestemd dat de rechtbank toch uitspraak doet, mede op basis van delen uit gedingstukken die zij ten onrechte dus niet kent, maar waarvan de rechtbank wel kennis heeft genomen.
Verzoek om anonimiteit

Eén van de derde-partijen, Johnson & Johnson Medical BV, heeft de rechtbank verzocht om anoniem te mogen deelnemen aan de beroepsprocedure. De reden hiervoor is dat volgens haar de naam van het bedrijf (mogelijk) onder de reikwijdte van het Wob-verzoek valt.

Eiseres is in de gelegenheid gesteld om te reageren op het verzoek om anonimiteit en heeft gemotiveerd gereageerd dat zij het hiermee niet eens is.

In de beslissing van 9 maart 2021, heeft een lid van de meervoudige kamer die deze uitspraak doet, het verzoek van derde-partij om anonimiteit afgewezen. Omdat de wet niet de mogelijkheid biedt om anoniem deel te nemen aan een geding, stelt de rechtbank aan de motivering van een dergelijk verzoek hoge eisen. In de brief van 26 augustus 2020 is aan de derde-partij duidelijk gemaakt dat de in het verzoek opgenomen motivering onvoldoende is om de anonieme deelname te rechtvaardigen. Derde-partij heeft geen nadere motivering van haar verzoek ingebracht. De rechtbank staat anonimiteit daarom niet toe.

Derde-partij heeft de rechtbank bericht dat zij wil blijven deelnemen aan het geding en haar naam is daarom aan de lijst met derde-partijen toegevoegd.^[1]Misbruik van recht

12. Derde-partij W.L. Gore & Associates heeft in haar reactie van 19 oktober 2020 betoogt dat de rechtbank het beroep van eiseres niet-ontvankelijk moet verklaren, omdat eiseres misbruik maakt van de Wob. Eiseres wil volgens derde-partij namelijk geen openbaarheid vanwege een goede en democratische bestuursvoering, maar zij beoogt een volledig inzicht in de markt in verkrijgen.

13. De rechtbank geeft derde-partij hierin geen gelijk. Eiseres heeft toegelicht dat zij journalist is en onder andere publiceert over de inhoud en de prijs van de medische zorg in Nederland. Eiseres mag met gebruikmaking van de Wob de uitgaven van de universitaire ziekenhuizen controleren. Derde-partij heeft haar standpunt dat dit niet zou mogen ook niet verder toegelicht. In de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) over misbruik van de Wob ziet de rechtbank ook geen aanknopingspunten om in deze specifieke situatie te spreken van misbruik van recht. Daarom verwerpt de rechtbank het betoog van derde-partij dat in deze situatie sprake is van misbruik van recht.
Reikwijdte van het Wob-verzoek

14. Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van het Wob-verzoek. Na indiening van de Wob-verzoeken is er een overleg geweest met eiseres over haar verzoeken, waarbij haar namens verweerders voorbeelden zijn getoond van mogelijke (wijzen van) informatieverstrekking. Verweerders menen dat eiseres naar aanleiding van wat haar toen is getoond in een e-mailbericht van 10 september 2018 het Wob-verzoek in zoverre heeft ingeperkt dat dat alleen nog ziet op medische implantaten en dat het tijdvak waarop het verzoek ziet wordt verkleind van 1 januari 2014 tot en met 10 september 2018. Ook heeft eiseres volgens verweerders daarbij primair gevraagd om een Excelsheet met daarop de verstrekking van implantaten (inclusief bedragen per product), plus de namen van de leveranciers en de oorspronkelijke productomschrijving. Daarnaast zou zij voorstellen hebben gedaan voor een subsidiaire en een meer subsidiaire vorm van verstrekking. Het meer subsidiaire voorstel zou zijn dat een Excelsheet openbaar wordt gemaakt met vermelding van de verstrekking van implantaten zonder kolom met de bedragen per product, de namen van de leverancier, de oorspronkelijke productomschrijving en dat verder openbaar wordt gemaakt een tweede Excelsheet met een lijst met namen van de leveranciers met per leverancier een totaalbedrag van de geleverde producten per jaar.

15. Verweerders wijzen erop dat zij eiseres in hun e-mailbericht van 13 september 2018 hebben bericht dat zij haar Wob-verzoek zouden behandelen conform de door haar voorgestelde meer subsidiaire vorm van verstrekking. Eiseres heeft niet op dit e-mailbericht gereageerd en daarmee is volgens verweerders sprake van een inperking van het Wob-verzoek. Eiseres kan volgens verweerders nu geen aanspraak meer maken op wat zij primair heeft verzocht.

16. Eiseres betoogt in beroep dat zij niet akkoord is gegaan met een verstrekking conform de meer subsidiaire vorm en dat zij haar Wob-verzoek met haar subsidiaire voorstellen niet heeft ingeperkt, maar nog steeds uitgaat van haar primaire voorstel.

17. Tijdens de zitting heeft derde-partij Merit Medical Nederland BV het standpunt van verweerders onderschreven en ter onderbouwing van het betoog dat eiseres niet meer kan terugvallen op wat zij primair heeft gevraagd, verwezen naar de uitspraak van de ABRvS van 17 juli 2013.^[2]

18. De rechtbank volgt verweerders en derde-partij(en) niet in hun standpunt dat eiseres haar verzoek heeft beperkt tot een verstrekking in de meer subsidiaire vorm. Eiseres heeft haar Wob-verzoek enkel ingeperkt, in die zin dat het haar alleen nog gaat om informatie over implantaten uit een periode die korter is dan initieel aangegeven. Er bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat eiseres haar Wob-verzoek verder dan dat heeft ingeperkt. Uit het e-mailbericht van 10 september 2018 blijkt namelijk dat eiseres daarin heeft gereageerd op voorstellen die door verweerders zelf zijn gedaan en dat zij – in reactie daarop – een subsidiair en meer subsidiair afdoeningsvoorstel heeft gedaan. Zij heeft daarbij echter expliciet meegedeeld dat zij haar primaire verzoek handhaaft. Daarbij heeft eiseres aangegeven dat als verweerders de namen van de leveranciers of de originele productomschrijvingen uit het primaire verzoek weigeren openbaar te maken, zij hen verzoekt deze weigering in hun besluiten goed te onderbouwen onder verwijzing naar wetgeving en rechtspraak. Dat eiseres afzag van haar primaire verzoek, blijkt - anders dan verweerders aannemen - dus juist niet uit het e-mailbericht van 10 september 2018.

19. Verweerders hebben eiseres in hun e-mailbericht van 13 september 2018 meegedeeld dat zij het Wob-verzoek zullen behandelen conform het meer subsidiaire voorstel. Zij hebben daarbij vermeld om ‘dit’ te zijner tijd te motiveren in de te nemen besluiten. De rechtbank gaat ervan uit dat ‘dit’ slaat op verweerders keuze voor de gekozen meer subsidiaire afdoening van het Wob-verzoek. Eiseres heeft niet gereageerd op dit bericht en zij hoefde dat ook niet te doen. Het e-mailbericht bevatte immers uitsluitend een mededeling over de manier van afdoening van het Wob-verzoek en geen voorstel waarop eiseres had moeten reageren.

20. De verwijzing van derde-partij naar de uitspraak van de ABRvS van 17 juli 2013 gaat niet op, omdat het in die zaak ging om een Wob-verzoek, waarbij het bestuursorgaan de reikwijdte daarvan kennelijk niet goed had begrepen. Dit bleek uit het daaropvolgende uitgebrachte voornemen. In zo’n geval ligt het op de weg van de indiener om over de reikwijdte van het Wob-verzoek duidelijkheid te verschaffen. In de situatie van eiseres kan er, gelet op het e-mailbericht van 10 september 2018, geen twijfel over bestaan wat de reikwijdte van haar Wob-verzoek was, maar hebben verweerders ervoor gekozen om dit verzoek af te handelen conform het meer subsidiaire voorstel van eiseres, zonder overigens in hun besluiten hun keuze toe te lichten.

21. Het betoog van eiseres dat zij geen afstand heeft gedaan van haar primaire Wob-verzoek, slaagt dan ook. Eiseres heeft in beroep herhaald dat zij wil weten hoeveel implantaten er door verweerders worden gekocht, wat de oorspronkelijke beschrijving daarvan is, wie de implantaten levert en tegen welke prijs. Dat kan zij dus doen, omdat zij geen afstand heeft gedaan van haar primaire Wob-verzoek. De rechtbank stelt echter vast dat, hoewel verweerders zijn uitgegaan van het meer subsidiaire verzoek, zij feitelijk ook hebben beslist op het primaire verzoek in die zin dat zij dat verzoek gedeeltelijk hebben ingewilligd en gedeeltelijk hebben geweigerd. Of die weigering terecht is ligt nu in beroep voor en daar zal de rechtbank dan ook over beslissen.
Toepassing van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob

22. Verweerders hebben zich op het standpunt gesteld dat de naam van het product, de oorspronkelijke productomschrijving, de prijs van een product en de verkochte aantallen implantaten niet openbaar worden gemaakt, omdat daarop onder andere de weigeringsgrond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob van toepassing is.

23. Eiseres heeft in beroep betoogd dat verweerders naast de geopenbaarde naam van de leverancier, ook de naam van het product, de oorspronkelijke productomschrijving en de prijs ten onrechte hebben geweigerd openbaar te maken. Zij wil namelijk de koppeling kunnen maken tussen wat van wie afkomstig is en tegen welke prijs het gekocht is. Volgens eiseres kunnen deze onderdelen niet afzonderlijk, maar ook niet gezamenlijk, onder de weigeringsgrond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob vallen. Eiseres betoogt verder dat verweerders de prijs van een product hebben geweigerd onder de formulering van een weigeringsgrond ‘concurrentie’, die niet bestaat in de Wob.

24. Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. Volgens vaste rechtspraak van de ABRvS^[3]moet artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob naar zijn aard restrictief worden uitgelegd. Van bedrijfs- en fabricagegegevens is alleen sprake, als en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid over de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel over de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers. Ook gegevens die uitsluitend over de financiële bedrijfsvoering gaan, kunnen onder omstandigheden als bedrijfsgegevens worden aangemerkt. De weigeringsgrond, neergelegd in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob is bedoeld om te voorkomen dat de bedrijfsgegevens die bedrijven met het oog op concurrentie geheim willen houden, maar wel genoodzaakt zijn aan bestuursorganen te verstrekken, openbaar moeten worden gemaakt.

25. Naar het oordeel van de rechtbank hebben verweerders terecht geconcludeerd dat de aantallen verkochte implantaten per leverancier en de prijs van deze implantaten onder de weigeringsgrond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob vallen en dus niet openbaar gemaakt hoeven te worden. Het aantal verkochte implantaten per leverancier bevat onmiskenbaar wetenswaardigheden over de afzet van het implantaat. De prijs van een implantaat is een gegeven dat uitsluitend over de financiële bedrijfsvoering gaat. Echter in samenhang met het aantal verkochte implantaten moet ook de prijs van de implantaten in dit geval als een bedrijfs- en fabricagegegeven worden aangemerkt. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de ABRvS van 21 december 2016^[4]waarin de ABRvS ook heeft geoordeeld dat de prijs van een product onder omstandigheden kan worden gezien als een bedrijfs- en fabricagegeven. Openbaarmaking daarvan is dan dus in strijd met artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. Dat verweerders een ongeoorloofde weigeringsgrond hebben toegepast, volgt de rechtbank niet. Verweerders hebben terecht met toepassing van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob geweigerd de aantallen geleverde implantaten per leverancier en de prijs openbaar te maken.

26. Dat ligt echter anders voor wat betreft de naam van het product en de oorspronkelijke productomschrijving. De rechtbank ziet, zonder verdere toelichting van verweerders, niet in dat deze informatie als een bedrijfs- en fabricagegegeven moet worden aangemerkt. Verweerders hebben in de primaire besluiten uiteengezet dat de productomschrijvingen, aantallen en productprijzen concurrentiegevoelige informatie inzake de afzet is, die vertrouwelijk aan hen door de leveranciers is verstrekt. Uit deze informatie kunnen concurrenten en (potentiële) klanten immers afleiden tegen welke prijzen en kortingen de leveranciers de specifieke producten kunnen leveren. Deze informatie biedt volgens verweerders inzicht in de onderhandelingspositie van de leveranciers en of verweerders en kan de concurrentiepositie van zowel de leveranciers als de ziekenhuizen schaden. Uit deze toelichting maakt de rechtbank op dat een combinatie van gegevens informatie over de afzet bevat en dat standpunt volgt zij. Als echter zowel de aantallen implantaten en de prijs per product niet openbaar worden gemaakt, is de vraag welke informatie over de afzet eiseres dan verkrijgt bij openbaarmaking van enkel de naam en de oorspronkelijke productomschrijving.

27. Verweerders hebben tijdens de zitting verklaard dat zij niet kunnen overzien wat het gevolg zou kunnen zijn van het openbaar maken van de naam en de oorspronkelijke productomschrijving. Zij hebben de bezwaren van derde-partijen in de zienswijzen gevolgd en hebben daarom de naam en oorspronkelijke productomschrijving niet openbaar gemaakt. Derde-partijen hebben, op vragen van de rechtbank daarover, op de zitting toegelicht dat de verkoop van implantaten een specifieke en kleine markt is. Als je weet wie wat waar levert, geeft dat volgens hen inzicht in de afzet. Derde-partij Merit Medical Nederland BV heeft in dit verband verwezen naar de eerder genoemde uitspraak van de ABRvS van
21 december 2016^[5]ter onderbouwing van het betoog dat de naam van een product en de oorspronkelijke productomschrijving een bedrijfs- en fabricagegeven is.

28. De rechtbank volgt verweerders en derde-partijen niet in dit standpunt. Uit de rechtspraak van de ABRvS, zoals aangehaald in noot 3, moet de weigeringsgrond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob immers restrictief worden uitgelegd. Het gaat hier om een absolute weigeringsgrond. De afzet is de hoeveelheid verkochte producten in een bepaalde periode. Verweerders hadden concreet moeten toelichten wat de naam en oorspronkelijke productomschrijving zegt over de hoeveelheid verkochte producten in een bepaalde periode. Dat hebben zij niet gedaan. Met hun toelichting dat zij de impact van het openbaar maken van deze informatie niet kunnen overzien, hebben zij de weigering om deze informatie vrij te geven niet voorzien van een goede motivering. Zonder vermelding van de prijs en aantallen, bevat de naam van het product op zichzelf immers geen informatie over de afzet. De uitspraak waar derde-partij naar verwijst gaat niet over de weigering om de naam en oorspronkelijke productomschrijving openbaar te maken. Ook daar ging het om de combinatie van gegevens. Dat het hier om een kleine specialistische markt gaat, zoals derde-partijen betogen, maakt niet dat de naam van een product en de oorspronkelijke productomschrijving een bedrijfs- en fabricagegegeven is. Dat zou alleen anders zijn als een bedrijf maar één product zou verkopen. Verweerders hebben met die situatie al rekening gehouden in hun besluiten, omdat leveranciers die maar één product leveren niet voorkomen op de Excelsheets en hun totale omzet ook niet openbaar is gemaakt.

29. Samenvattend komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerders onvoldoende hebben gemotiveerd waarom de naam van een product en de oorspronkelijke productomschrijving onder de weigeringsgrond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob vallen.
Toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob

30. Verweerders hebben ook aan hun weigering om de aantallen, prijs, oorspronkelijke productomschrijving en productnaam van de implantaten openbaar te maken de weigeringsgrond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob ten grondslag gelegd. Deze weigeringsgrond bepaalt dat het verstrekken van informatie eveneens achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. Volgens verweerder weegt het belang van openbaarheid van de gevraagde gegevens niet op tegen het belang van de leveranciers.

31. Eiseres betoogt dat verweerders aannemelijk moeten maken dat het nadeel voor de leveranciers zich daadwerkelijk zal kunnen voordoen en ook dat dit nadeel onevenredig is. Verweerders hebben dit niet gedaan en daarom is het besluit volgens haar onvoldoende gemotiveerd. Eiseres stelt verder dat verweerders deze weigergrond gebruiken als een substituut voor de in de Wob ontbrekende weigergrond inzake concurrentie. Eiseres bepleit dat juist in de zorg transparantie nodig is, omdat de zorgkosten in Nederland al jaren hoog zijn en controle daarop moet plaatsvinden. Zij verwijst naar de regelgeving in andere landen ter onderbouwing van haar standpunt dat openbaarmaking van de gevraagde gegevens niet tot onevenredig nadeel zal leiden voor de leveranciers.

32. De rechtbank stelt vast dat verweerders met de weigeringsgrond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob de prijs, de aantallen, de oorspronkelijke productomschrijving en productnaam hebben geweigerd. Verweerders hebben in de primaire besluiten vastgesteld dat de leveranciers door openbaarmaking van deze gegevens nadeel kunnen ondervinden, onder meer doordat hierdoor concurrentiegevoelige informatie op straat komt te liggen. Verweerders vinden dit nadeel onevenredig en gebruiken daarvoor drie argumenten.
Als eiseres over alle informatie beschikt waar zij om heeft verzocht, ontstaat een uitgebreid totaalbeeld van de inkoop van de medische implantaten door verweerders. Verweerders vormen een substantieel deel van de markt en door het openbaar maken van de informatie wordt tot op detailniveau voor een ieder duidelijk hoe die markt in elkaar zit. Verweerders vinden dat dit leidt tot een nadeel voor de markt als totaal en voor de leveranciers op individueel niveau. Een tweede argument dat verweerders naar voren brengen is dat leveranciers die maar één product leveren bij openbaarmaking van stuksprijzen en hoeveelheden zwaarder worden getroffen door openbaarheid dan anderen met een breder assortiment. Tot slot stellen verweerders dat ook het openbaar maken van de productomschrijving nadelig is voor de leveranciers, omdat hieruit tot in detail blijkt welke producten welke leverancier levert. Concurrenten die dezelfde of vergelijkbare producten leveren kunnen van deze kennis gebruik maken door (toekomstige) verkoopstrategieën daarop af te stemmen. Zeker in combinatie met kennis over de naam van de leverancier en de totale afzet van die leverancier.

33. De rechtbank geeft verweerders in zoverre gelijk dat waar het gaat om openbaarmaking van de prijs per product en de aantallen van de implantaten, openbaarmaking valt onder de weigeringsgrond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob. Derde-belanghebbenden hebben in hun zienswijzen hun belangen toegelicht. Vooral voor leveranciers met een klein assortiment op de Nederlandse markt, zoals bijvoorbeeld Merit Medical Nederland BV, leidt openbaarmaking van de prijzen en de aantallen tot een verregaand inzicht in de door hen geleverde producten. (Grotere) concurrenten kunnen hiermee hun voordeel doen. Verweerders hebben in het feit dat openbaarmaking van deze gegevens in grote mate inzicht geeft in de Nederlandse markt van implantaten, aanleiding mogen zien om het belang van de leveranciers te laten prevaleren boven openbaarheid. Anders dan eiseres betoogt hoeven verweerders niet aannemelijk te maken dat een bepaald risico zich ook concreet zal voordoen, het is voldoende dat er een reëel risico bestaat op onevenredige benadeling.^[6]Dat is hier het geval. Het betoog van eiseres slaagt dus niet.

34. Waar verweerders met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob de openbaarmaking van de prijs en de aantallen hebben kunnen weigeren, geldt dat echter niet voor de oorspronkelijke productomschrijving en de productnaam. Verweerders hebben met het hiervoor onder 31 aangehaalde als derde uitgewerkte argument niet duidelijk gemaakt welk nadeel het prijsgeven daarvan zou kunnen opleveren. Hoe concurrenten voordeel kunnen halen uit de wetenschap wie welk product levert, blijft onduidelijk. Ook ziet de rechtbank niet in hoe concurrenten dezelfde of vergelijkbare producten zouden kunnen leveren aan verweerders op basis van slechts de oorspronkelijke productomschrijving. Evenmin blijkt hoe zij hun verkoopstrategieën zouden kunnen afstemmen op die kennis. Wat verweerders en ook derde-partijen vooral als nadeel zien, is de openbaarmaking van een combinatie van gegevens, zoals prijs, aantallen en de oorspronkelijke productomschrijving, omdat die wél inzicht geeft in de markt van implantaten. Maar als de prijs en de aantallen niet worden prijsgegeven, is niet helder welk nadeel het openbaar maken van de oorspronkelijke productomschrijving met zich brengt. Tijdens de zitting heeft derde-partij Merit Medical Nederland BV, nadat daarover een vraag is gesteld, niet voldoende uiteengezet waarom de patentgevoeligheid van producten en de omschrijvingen daarvan in dit verband relevant zouden zijn.
Derde-partij Merit Medical Nederland BV heeft verder gewezen op de positie van kleine leveranciers die maar een beperkt aantal producten aanbieden. Zij zouden meer nadeel ondervinden als hun productomschrijving openbaar en productnaam worden gemaakt, omdat daarmee in combinatie met gegevens over de te totale afzet, informatie wordt verstrekt over onder andere de prijs van een implantaat. De rechtbank oordeelt dat ook dit argument niet overtuigt, omdat verweerders al rekening hebben gehouden met het belang van de kleine spelers op de markt van implantaten. De namen van de leveranciers die maar één product leveren, zijn niet opgenomen in de openbaar gemaakte lijsten. Dat leveranciers met een beperkt aanbod aan implantaten ook nadeel ondervinden van de openbaarmaking van hun productnamen en oorspronkelijke productomschrijving, is onvoldoende toegelicht, omdat niet duidelijk is welke combinatie van informatie concurrenten dan zouden kunnen maken en welk nadeel er dan dreigt op te treden voor deze leveranciers.

35. Derde-partij Boston Scientific heeft in haar zienswijze en op de zitting nog betoogd dat openbaarmaking van de oorspronkelijke productomschrijving concurrentiegevoelige informatie is en dat openbaarmaking hiervan gevolgen heeft die wellicht niet direct te overzien zijn, maar dat dit niet betekent dat verweerders het er maar op aan moeten laten komen en de gevraagde informatie moeten prijsgeven. De gevolgen van openbaarmaking zijn immers onomkeerbaar. De rechtbank begrijpt de zorg van derde-partijen waar het gaat om de openbaarmaking van prijzen en aantallen, in combinatie met de oorspronkelijke productomschrijving, maar vindt dat van verweerders wel verwacht mag worden om nader toe te lichten wat het prijsgeven van de oorspronkelijke productomschrijving voor nadeel zou kunnen hebben. Daarbij moet bedacht worden dat openbaarheid het uitgangspunt is en een weigering de uitzondering. Zoals verweerders het nu hebben gemotiveerd, schieten de bestreden besluiten op dat punt tekort.
Het betoog van eiseres slaagt ook op dit punt.
Bestuurlijke lus

36. De bestreden besluiten zijn in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb, omdat daaruit niet voldoende blijkt waarom verweerders geweigerd hebben de oorspronkelijke productomschrijving en productnaam van de implantaten openbaar te maken.

37. Eiseres heeft in haar beroepschrift en op de zitting betoogd dat de bezwaarfase onzorgvuldig is verlopen, waarbij haar kritiek zich vooral richtte op het verloop van de hoorzitting en de rol van de voorzitter van de ambtelijke hoorcommissie. Ten onrechte werd tijdens de hoorzitting volgens eiseres gesteld dat zij haar Wob-verzoek had ingeperkt door het eerder genoemde e-mailbericht van 10 september 2018. Daardoor zijn vervolgens niet al haar bezwaargronden besproken, omdat deze volgens de voorzitter buiten de omvang van het geding zouden vallen. Eiseres vindt dat de bezwaarfase daarom opnieuw zou moeten plaatsvinden en dat zij opnieuw gehoord zou moeten worden.

38. De rechtbank geeft eiseres hierin geen gelijk en vindt niet dat de bezwaarfase in zijn geheel opnieuw zou moeten plaatsvinden. Eiseres heeft niet voldoende onderbouwd dat de bezwaarfase, en vooral het horen in bezwaar, zo onzorgvuldig is verlopen dat deze opnieuw zou moeten plaatsvinden. De rechtbank heeft in deze uitspraak wel geoordeeld dat verweerders er ten onrechte van zijn uitgegaan dat eiseres haar Wob-verzoek heeft ingeperkt tot het meer subsidiaire verzoek. Eiseres heeft geen afstand gedaan van haar primaire verzoek en mocht nog beroepsgronden inbrengen tegen de weigering van verweerders. Dat heeft zij ook gedaan en de rechtbank heeft die beroepsgronden besproken. Eiseres heeft niet toegelicht wat zij in bezwaar naar voren had willen brengen wat in beroep niet besproken is. Wat de toegevoegde waarde van een nieuwe hoorzitting en nieuwe besluiten op bezwaar is, boven de toepassing van een bestuurlijke lus, is de rechtbank daarom niet helder geworden. Daarom zal zij een bestuurlijke lus toepassen.

39. Zoals hiervoor is overwogen onder 36 zijn de bestreden besluiten in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerders in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met nieuwe beslissingen op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van de nu bestreden besluiten. Om het gebrek te herstellen, moeten verweerders nader motiveren waarom de oorspronkelijke productomschrijving niet openbaar gemaakt kunnen worden. Verweerders kunnen er uiteraard ook voor kiezen om deze gegevens alsnog openbaar te maken. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerders het gebrek kunnen herstellen op acht weken na verzending van deze tussenuitspraak.

40. Verweerders moeten op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of zij gebruik maken van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerders gebruik maken van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerders de hersteltermijn ongebruikt laten verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op de beroepen.

41. Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht.

42. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op de beroepen. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

Beslissing

De rechtbank:

- draagt verweerders op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of zij gebruik maken van de gelegenheid het gebrek te herstellen;

- stelt verweerders in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Eversteijn, als voorzitter, mr. J.J. Catsburg en mr. M.C. Verra, als leden, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is uitgesproken op 15 juli 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.

De griffier is verhinderd

deze uitspraak te ondertekenen

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

BIJLAGE

Belanghebbenden

UTR 19/3136 inzake Universitair Medisch Centrum UtrechtCochlear Benelux, gemachtigde mr. C. Strating
Cochlear Benelux NV, gemachtigde mr. C. Strating
Merit Medical Nederland BV, gemachtigde mr. R.J.J.M.M. Metsemakers
Medtronic Trading NL BV, gemachtigde mr. R.A.H. Vlecken
Terumo Europe BV, gemachtigde mr. P. Tjam
Johnson & Johnson Medical BV, gemachtigde mr. K.M. Mulder
Alcon NV, gemachtigde L. Martens
Coloplast BV, gemachtigde A. van Galen
Dentsply Sirona Benelux, gemachtigde mr. H.F. Demper
W.L. Gore & Associates B.V., gemachtigde mr. N.H.A. Kampschreur
RMS Medical Devices, gemachtigden R. Linnemans en M. Allard Verhoef
Mermaid Medical BV, gemachtigde A. Basters

UTR 19/3138 inzake Erasmus Medisch Centrum RotterdamCochlear Benelux, gemachtigde mr. C. Strating
Cochlear Benelux NV. gemachtigde mr. C. Strating
Merit Medical Nederland BV, gemachtigde mr. R.J.J.M.M. Metsemakers
Medtronic Trading NL BV, gemachtigde mr. R.A.H. Vlecken
Terumo Europe BV, gemachtigde mr. P. Tjam
MEDELGmbH, gemachtigde mr. C. Fuchs
Coloplast BV, gemachtigde A. van Galen
Dentsply Sirona Benelux, gemachtigde mr. H.F. Demper
Johnson & Johnson Medical BV, gemachtigde mr. K.M. Mulder
Alcon NV, gemachtigde L. Martens,
Boston Scientific, gemachtigde mr. A.P. IJkelenstam
W.L. Gore & Associates B.V., gemachtigde mr. N.H.A. Kampschreur
FMH Medical BV, gemachtigde mr. A. Danopoulus
DUO-Med , gemachtigden mr. A. Danopoulus en mr. O. Kerhofs
UTR 19/3141 inzake Academisch Medisch Centrum AmsterdamCochlear Benelux, gemachtigde mr. C. Strating
Cochlear Benelux NV., gemachtigde mr. C. Strating
Merit Medical Nederland BV, gemachtigde mr. R.J.J.M.M. Metsemakers
Medtronic Trading NL BV, gemachtigde mr. R.A.H. Vlecken
Dentsply Sirona Benelux, gemachtigde mr. H.F. Demper
RMS Medical Devices, gemachtigden R. Linnemans en M. Allard Verhoef

Carl Zeiss B.V., gemachtigde mr. E.J.H. Gielen
Coloplast BV, gemachtigde A. van Galen
DUO-Med , gemachtigden mr. A. Danopoulus en mr. O. Kerkhofs
Boston Scientific, gemachtigde mr. A.P. IJkelenstam
Johnson & Johnson Medical BV., gemachtigde mr. K.M. Mulder
W.L. Gore & Associates B.V., gemachtigde mr. N.H.A. Kampschreur
Mermaid Medical BV, gemachtigde A. Basters
Alcon NV, gemachtigde L. Martens
FMH Medical BV, gemachtigde mr. A. Danopoulus
UTR 19/3150 inzake Academisch Ziekenhuis MaastrichtCochlear Benelux, gemachtigde mr. C. Strating
Cochlear Benelux NV., gemachtigde mr. C. Strating
Merit Medical Nederland BV, gemachtigde mr. R.J.J.M.M. Metsemakers
Medtronic Trading NL BV, gemachtigde mr. R.A.H. Vlecken
Dentsply Sirona Benelux, gemachtigde mr. H.F. Demper
Coloplast BV, gemachtigde A. van Galen
Alcon NV, gemachtigde L. Martens,
Johnson & Johnson Medical BV., gemachtigde mr. K.M. Mulder
W.L. Gore & Associates B.V., gemachtigde mr. N.H.A. Kampschreur
Boston Scientific, gemachtigde mr. A.P. IJkelenstam
Carl Zeiss B.V., gemachtigde mr. E.J.H. Gielen

UTR 19/3152 inzake Universitair Medisch Centrum GroningenCochlear Benelux, gemachtigde mr. C. Strating
Cochlear Benelux NV., gemachtigde mr. C. Strating
Merit Medical Nederland BV, gemachtigde mr. R.J.J.M.M. Metsemakers
Medtronic Trading NL BV, gemachtigde mr. R.A.H. Vlecken
Terumo Europe BV, gemachtigde mr. P. Tjam
Boston Scientific, gemachtigde mr. A.P. IJkelenstam
Johnson & Johnson Medical BV, gemachtigde mr. K.M. Mulder
DUO-Med, gemachtigden mr. A. Danopoulus en mr. O. Kerhofs
FMH Medical BV, gemachtigde mr. A. Danopoulus
W.L. Gore & Associates B.V., gemachtigde mr. N.H.A. Kampschreur
Alcon NV, gemachtigde L. Martens.

UTR 19/3153 inzake Leids Universitair Medisch CentrumCochlear Benelux, gemachtigde mr. C. Strating
Cochlear Benelux NV., gemachtigde mr. C. Starting
Merit Medical Nederland BV, gemachtigde mr. R.J.J.M.M. Metsemakers
Medtronic Trading NL BV, gemachtigde mr. R.A.H. Vlecken
Dentsply Sirona Benelux, gemachtigde mr. H.F. Demper
Coloplast BV, gemachtigde A. van Galen
Boston Scientific, gemachtigde mr. A.P. IJkelenstam
W.L. Gore &Associates B.V., gemachtigde mr. N.H.A. Kampschreur
Mermaid Medical BV, gemachtigde A. Basters
Johnson & Johnson Medical BV, gemachtigde mr. K.M. Mulder