ECLI:NL:RBMNE:2021:3176

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/506098 / HA ZA 20-466

Vonnis van 7 juli 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

nader te noemen [eiseres] ,

eiseres,

advocaat mr. J.J. Klaver,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

nader te noemen [gedaagde] ,

gedaagde,

advocaten mrs. T.S. Jansen en L.M. Veth.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 7 juli 2020, met tien producties;
de conclusie van antwoord, met zes producties;
nadere producties 11 tot en met 17 van [eiseres] .

1.2.

Op 18 februari 2021 heeft er een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota die is overgelegd. De zaak is verwezen naar de rol voor het wijzen van vonnis. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat naar beide partijen is toegezonden. Beide partijen hebben opmerkingen geplaatst bij het proces-verbaal. Deze opmerkingen zijn aan het proces-verbaal gehecht.

2.Feiten

2.1.

[eiseres] is een holdings- en managementvennootschap van [A] (hierna: [A] ).

2.2.

[gedaagde] is opgericht op 15 oktober 2014. [gedaagde] is actief op het gebied van financiële due diligence binnen de fusie- en overnamemarkt.

2.3.

[gedaagde] heeft vier aandeelhouders: [eiseres] , [onderneming 1] B.V. ( [B] ), [onderneming 2] B.V. ( [C] ) en [onderneming 3] B.V. ( [D] ) (hierna te noemen: de aandeelhouders). Zij houden ieder 25% van de aandelen in [gedaagde] .

2.4.

Op 16 oktober 2014 hebben de aandeelhouders ( [D] heeft zich later in 2015 aangesloten bij [gedaagde] ) een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. In artikel 5 van de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat de aandeelhouders gezamenlijk als bestuurders van [gedaagde] worden aangesteld. In artikel 17 van de aandeelhoudersovereenkomst is (onder meer) een non-concurrentiebeding opgenomen.

2.5.

Op 31 december 2014 is tussen partijen een managementovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen. In deze managementovereenkomst, waarin [gedaagde] als opdrachtgever en [eiseres] als opdrachtnemer wordt aangeduid, is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

“
2 VOORWERP VAN DE OVEREENKOMST

2.1

Opdrachtnemer voert managementwerkzaamheden uit met betrekking tot de onderneming van Opdrachtgever.

2.2

De in artikel 2.1 genoemde werkzaamheden omvatten de feitelijke en dagelijkse leiding van de onderneming van Opdrachtgever en haar eventuele dochtervennootschappen.

(…)

2.4

Opdrachtnemer zal ter uitvoering van haar taken de feitelijke werkzaamheden in eerste instantie laten verrichten door de heer [A] , hierna aan te duiden als de
Manager, die deze opdracht naar eigen inzicht en beste vermogen zal uitvoeren.

3.VERGOEDING, ZIEKTE MANAGER

3.1

Opdrachtnemer ontvangt voor de door haar ten behoeve van de onderneming van Opdrachtgever verrichte werkzaamheden met ingang van 1 oktober 2014 een managementvergoeding van € 8.000,- (achtduizend euro) per maand exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting, welke vergoeding achteraf gefactureerd wordt en vervolgens binnen 14 (veertien) dagen door Opdrachtgever zal worden betaald, zulks onverkort alle Opdrachtgever ter beschikking staande wettelijke rechten.

3.2

Opdrachtnemer kan aanspraak maken op een tantième, jaarlijks vast te stellen door de algemene vergadering van aandeelhouders. De hoogte van de tantième wordt binnen vier weken na vaststelling van de definitieve jaarrekening van het jaar waarop de tantième betrekking heeft, vastgesteld. (…)

4.OPZEGGING

4.1

Opdrachtnemer en Opdrachtgever zijn bevoegd de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen tegen het einde van de kalendermaand. De opzegtermijn bedraagt 6 (zes) maanden.

4.2

In afwijking van het bepaalde in lid 1 kan iedere Partij de Overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen, ingeval:

(…)

( c) de wederpartij haar activiteiten staakt of overdraagt aan een derde, dan wel zichzelf ontbindt;

( d) de wederpartij in gebreke blijft de verplichtingen uit de Overeenkomst na te leven, na hiertoe gesommeerd te zijn en dit niet te wijten is aan arbeidsongeschiktheid/ziekte van de Manager;

(…)

8. NON-CONCURRENTIE

8.1

Zolang Opdrachtnemer aandeelhouder is in Opdrachtgever, is Opdrachtnemer gebonden aan het non-concurrentiebeding in de Aandeelhoudersovereenkomst, waarbij het Opdrachtnemer niet is toegestaan betrokken te zijn bij een onderneming of werkzaamheden welke vergelijkbaar zijn of concurreren met de werkzaamheden van Opdrachtgever, direct of indirect, juridisch of economisch, in welke kwaliteit ook, tenzij met schriftelijke toestemming van Partijen.

(…).”

2.6.

Eind 2019/begin 2020 zijn de bestuurders/aandeelhouders een mediationtraject gestart, omdat er tussen enerzijds [eiseres] en anderzijds de overige drie bestuurders/aandeelhouders een geschil was ontstaan.

2.7.

Op 25 maart 2020 heeft [gedaagde] aan [eiseres] een managementvergoeding betaald ter hoogte van een bedrag van € 24.000,00 exclusief btw voor het eerste kwartaal van 2020.

2.8.

Het mediationtraject heeft niet tot een oplossing van het geschil geleid. Op 19 mei 2020, na afloop van het laatste mediationgesprek, heeft [gedaagde] (in een brief) de managementovereenkomst met [eiseres] met onmiddellijke ingang beëindigd (opgezegd en buitengerechtelijk ontbonden). De reden hiertoe is dat [A] - in de visie van [gedaagde] - zijn managementactiviteiten sinds 1 januari 2020 heeft gestaakt en sindsdien geen feitelijke en dagelijkse leiding heeft gegeven aan de door [gedaagde] gedreven onderneming, waardoor hij/ [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van (artikel 2 van) de managementovereenkomst.

2.9.

In een brief van 27 mei 2020 heeft [eiseres] zich verweerd tegen de beëindiging van de managementovereenkomst. Diezelfde dag heeft zij haar aandelen in [gedaagde] aangeboden aan de overige aandeelhouders.

2.10.

Op 28 mei 2020 heeft er een BAVA plaatsgevonden waarin [eiseres] als bestuurder van [gedaagde] is ontslagen. [eiseres] heeft tijdens die vergadering tegen dat besluit gestemd.

2.11.

Op 23 juni 2020 heeft [eiseres] ten laste van [gedaagde] conservatoir (derden)beslag gelegd op de aandelen in de [gedaagde] Dochtervennootschappen en onder de Rabobank.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een managementvergoeding ter hoogte van een bedrag van € 241.833,33, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente berekend vanaf 19 mei 2020;

II. een verklaring voor recht dat [eiseres] door middel van haar dagvaarding van 7 juli 2020 de managementovereenkomst rechtsgeldig partieel heeft ontbonden dan wel vernietigd, namelijk voor wat betreft het non-concurrentiebeding van artikel 8 van de managementovereenkomst, dan wel dat [gedaagde] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan beroepen op dat non-concurrentiebeding;

III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van:

- primair een schadevergoeding ten bedrage van € 580.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 27 mei 2020;

- subsidiair een schadevergoeding ten bedrage van € 290.000,00 ingeval de rechtbank de onder II gevorderde verklaring voor recht toewijst, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 27 mei 2020;

- meer subsidiair een schadevergoeding ter hoogte van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 27 mei 2020;

IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente indien [gedaagde] hiermee in gebreke blijft;

V. [gedaagde] te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente berekend vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.

3.2.

[eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] de managementovereenkomst niet met onmiddellijke ingang mocht beëindigen. Vanwege het verschil van inzicht dat is ontstaan tussen de bestuurders/aandeelhouders over de koers van [gedaagde] , hebben [B] , [C] en [D] het initiatief genomen om de relatie met [eiseres] te beëindigen. In goed overleg met alle betrokkenen is (toen) besloten dat [eiseres] / [A] voorlopig geen managementtaken meer zou uitvoeren en [A] niet langer naar kantoor zou komen. Gelet hierop, kan [gedaagde] zich niet op het standpunt stellen dat zij de managementovereenkomst op 19 mei 2020 onmiddellijk, zonder inachtneming van de opzegtermijn van zes maanden, mocht beëindigen. Die opzegging is daarom onregelmatig. Het feit dat [eiseres] op 28 mei 2020 is ontslagen als statutair bestuurder brengt (wel) mee dat de managementovereenkomst tussen haar en [gedaagde] is geëindigd. [gedaagde] had daarbij echter wel de overeengekomen opzegtermijn van zes maanden in acht moeten nemen. Nu zij dat niet heeft gedaan, is zij schadeplichtig. Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde] tot 28 mei 2020 de managementovereenkomst dient na te komen, wat betekent dat zij de achterstallige managementvergoeding over de periode van 1 april 2020 tot 28 mei 2020 alsnog verschuldigd is. Over de periode van 28 mei 2020 tot 1 december 2020 is [gedaagde] een schadevergoeding verschuldigd ter hoogte van de gebruikelijke managementvergoeding. Nu [gedaagde] de managementovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd, is zij tekortgeschoten in de nakoming van de managementovereenkomst en verkeert zij in verzuim. Onder die omstandigheid heeft [eiseres] het non-concurrentiebeding van artikel 8 van de managementovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden dan wel vernietigd en kan [gedaagde] op dat beding ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep doen. Ten slotte is [gedaagde] gehouden om de schade die [eiseres] verder heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de onregelmatige opzegging van de managementovereenkomst te vergoeden, aldus steeds [eiseres] .

3.3.

[gedaagde] heeft de vordering betwist. Zij heeft aangevoerd dat het haar al vrij snel na de oprichting van [gedaagde] duidelijk werd dat de inzet en het resultaat van het partnerschap van [eiseres] significant afweek van de andere [gedaagde] partners. [A] werkte solistisch en bleek niet bereid te zijn om samen te werken op de manier waarop de andere partners dat deden. In het begin van 2019 hebben de bestuurders/aandeelhouders gezamenlijk vastgesteld dat de samenwerking met [eiseres] eindig was. Sindsdien zonderde [A] zich steeds verder af en communiceerde hij niet meer met de andere bestuurders. Sinds januari 2020 heeft hij ook geen feitelijke en dagelijkse leiding meer gegeven aan de door [gedaagde] gedreven onderneming. Gelet hierop mocht [gedaagde] de managementovereenkomst met [eiseres] onmiddellijk beëindigen en is zij [eiseres] geen verdere managementvergoeding en schadevergoeding verschuldigd, aldus [gedaagde] .

3.4.

Op de stellingen van partijen zal hierna verder worden ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling van belang is.

4.Beoordeling

Mocht [gedaagde] de managementovereenkomst met [eiseres] op 19 mei 2020 per direct beëindigen? Nee.

Opzegging

4.1.

Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] op 19 mei 2020 per direct de managementovereenkomst met [eiseres] mocht opzeggen. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] hiertoe niet had mogen overgaan. Daarbij is het volgende van belang. Op grond van artikel 4.2 van de managementovereenkomst mag de managementovereenkomst per direct worden opgezegd als sprake is van (een van) de in dat artikel omschreven omstandigheden (sub a tot en met g). Volgens [gedaagde] hebben de in sub c en sub d vermelde omstandigheden zich voorgedaan (zie 2.5.), omdat [eiseres] sinds januari 2020 geen managementwerkzaamheden meer heeft verricht. Deze stelling slaagt niet.

4.2.

Ten aanzien van de uitleg van de inhoud van artikel 4.2 sub c (“de wederpartij haar activiteiten staakt of overdraagt aan een derde, dan wel zichzelf ontbindt”) hebben partijen een andere visie. Volgens [eiseres] is dit artikel uitsluitend van toepassing in het geval van beëindiging van bedrijfsactiviteiten. Volgens [gedaagde] is dit artikel (ook) van toepassing in het geval dat de overeengekomen managementwerkzaamheden niet meer worden verricht. Nu partijen het niet eens zijn over de uitleg van de inhoud van artikel 4.2 sub c van de managementovereenkomst, moet de rechtbank beoordelen welke betekenis toekomt aan dit artikel. Die vraag kan niet alleen worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van het artikel. Het komt ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de context van de overeenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.^[1]

4.3.

In het licht van dit criterium is de rechtbank van oordeel dat artikel 4.2 sub c van de managementovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat onder het ‘staken van activiteiten’ uitsluitend wordt verstaan het beëindigen van bedrijfsactiviteiten en niet (ook) het niet langer verrichten van de overeengekomen managementwerkzaamheden. Daarbij is van belang dat tussen partijen vaststaat dat artikel 4.2 sub d in ieder geval ziet op de situatie dat de overeengekomen managementwerkzaamheden niet meer worden verricht. Als de uitleg van [gedaagde] wordt gevolgd en dus zowel artikel 4.2 sub c als sub d een gelijke inhoud hebben, ontstaat er onduidelijkheid over de vraag in welk geval voorafgaand aan de beëindiging van de managementovereenkomst een sommatie moet worden verstuurd, zoals vermeld in artikel 4.2 sub d. Er kan dan immers altijd worden teruggevallen op artikel 4.2 sub c. Dit is een aanknopingspunt voor de stelling van [eiseres] dat met de situatie in artikel 4.2 sub c een andere situatie wordt bedoeld (beëindiging van bedrijfsactiviteiten) dan de situatie in artikel 4.2 sub d. Verder is van belang dat in artikel 4.2 sub c “wederpartij” staat vermeld. De managementovereenkomst is gesloten tussen [gedaagde] en [eiseres] , zodat partijen redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat met “wederpartij” [eiseres] wordt bedoeld. Het gaat dus om het staken van de bedrijfsactiviteiten van [eiseres] en niet om het staken van de managementwerkzaamheden die zouden worden verricht door [A] . Dit alles betekent dat het bepaalde in artikel 4.2 sub c [eiseres] geen grond bood om de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.

4.4.

Volgens artikel 4.2 sub d van de managementovereenkomst dient de wederpartij die in gebreke blijft de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, eerst gesommeerd te worden voordat de managementovereenkomst zonder inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn kan worden opgezegd. Dit artikel maakt geen onderscheid tussen tekortkomingen die nog hersteld kunnen worden en tekortkomingen die niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Bij iedere tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst dient dus de tekortschietende partij te worden gesommeerd. [eiseres] heeft aangevoerd dat voor zover zij al tekortgeschoten is in de nakoming van de managementovereenkomst, [gedaagde] haar niet heeft gesommeerd voorafgaand aan de directe beëindiging daarvan. [gedaagde] heeft dit niet weersproken. Integendeel: tijdens de mondelinge behandeling heeft [D] namens [gedaagde] erkend dat [gedaagde] [A] nooit heeft gevraagd om terug naar kantoor te komen om zijn managementwerkzaamheden weer te verrichten. Artikel 4.2 sub d van de managementovereenkomst heeft alleen al om die reden (ook) geen rechtvaardiging kunnen bieden om de managementovereenkomst per direct te beëindigen.

Buitengerechtelijke ontbinding

4.5.

Naast het feit dat [gedaagde] de managementovereenkomst op 19 mei 2020 per direct heeft opgezegd, heeft zij de managementovereenkomst die dag ook per direct buitengerechtelijk ontbonden. Ook hieraan ligt volgens [gedaagde] ten grondslag dat [eiseres] sinds januari 2020 geen managementwerkzaamheden meer heeft verricht. [eiseres] heeft ook op dit punt naar voren gebracht dat als al wordt aangenomen dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van de managementovereenkomst, [gedaagde] haar niet heeft gesommeerd voorafgaand aan de ontbinding daarvan, terwijl dat ingevolge artikel 6:265 BW wel is vereist.

4.6.

De rechtbank oordeelt als volgt. [eiseres] heeft primair gesteld dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de managementovereenkomst. In dat kader heeft zij naar voren gebracht (randnummer 15 spreekaantekeningen) dat partijen in onderling overleg hebben afgesproken dat het voor het mediationtraject beter zou zijn als [A] niet meer naar kantoor zou komen en vanuit huis zou werken. Daarnaast zouden partijen naar buiten toe neutraal communiceren over de afwezigheid van [A] . [gedaagde] heeft deze laatste afspraak tijdens de mondelinge behandeling erkend. Hieruit maakt de rechtbank op dat partijen in afwijking of aanvulling van de managementovereenkomst de situatie hebben laten ontstaan dan wel in stand hebben gelaten dat [A] vanuit huis werkte – zolang het mediationtraject liep –, met als gevolg dat [eiseres] haar managementwerkzaamheden niet (volledig meer) kon uitvoeren. Dat duidt op een status quo, die de instemming van beide partijen had, althans werd gedoogd. Dit wordt bevestigd door (1) het feit dat [gedaagde] gedurende deze periode [eiseres] ook niet heeft aangemaand om zijn managementtaken uit te voeren (zoals onder 4.4. als is overwogen) en (2) de omstandigheid dat [gedaagde] op 25 maart 2020 de managementvergoeding over het eerste kwartaal van 2020 gewoon aan [eiseres] heeft betaald (zie 2.7.). [gedaagde] vond destijds blijkbaar dus, toen [eiseres] al niet meer naar kantoor kwam, dat geen sprake was van enig tekortschieten in de nakoming van de managementovereenkomst van de kant van [eiseres] . De rechtbank deelt die mening in het licht van wat hiervoor is overwogen. Dit betekent dat [gedaagde] op 19 mei 2020 geen grond had om de managementovereenkomst te ontbinden.

4.7.

Nu het primaire standpunt van [eiseres] slaagt, kan het subsidiaire standpunt van [eiseres] (niet in gebreke gesteld) onbesproken blijven.

Akte (productie 3 [gedaagde] )

4.8.

Ten slotte heeft [gedaagde] nog aangevoerd dat [eiseres] de rechtsgeldige beëindiging van de managementovereenkomst heeft erkend, omdat zij alle bescheiden en overige zaken van [gedaagde] aan [gedaagde] heeft teruggeven na de brief van 19 mei 2020. Dit volgt volgens [gedaagde] uit de akte die zij als productie 3 heeft overgelegd. Dit verweer slaagt niet. Uit het feit dat [eiseres] alle bescheiden en overige zaken aan [gedaagde] heeft teruggegeven, mocht [gedaagde] niet gerechtvaardigd afleiden dat [eiseres] daarmee erkende dat sprake was van een rechtsgeldige beëindiging van de managementovereenkomst. Uit de brief van [eiseres] van 27 mei 2020 volgt immers duidelijk dat zij zich heeft verzet tegen de onmiddellijk beëindiging van de managementovereenkomst.

Is de managementovereenkomst tussen partijen geëindigd als gevolg van het ontslagbesluit van 28 mei 2020? Ja, in beginsel wel.

4.9.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] de managementovereenkomst met [eiseres] niet per direct mocht beëindigen op 19 mei 2020. Dit brengt mee dat de managementovereenkomst op die datum nog van kracht was. Vervolgens is [eiseres] op de aandeelhoudersvergadering van 28 mei 2020 met onmiddellijke ingang ontslagen als statutair bestuurder. [eiseres] heeft (de rechtsgeldigheid van) dit besluit niet bestreden. Het uitgangpunt in deze procedure is daarom dat het ontslagbesluit van 28 mei 2020 rechtsgeldig is. Partijen zijn het er over eens dat het einde van het bestuurderschap van [eiseres] meebrengt dat ook de managementovereenkomst gelijktijdig wordt beëindigd, omdat de aandeelhoudersovereenkomst en managementovereenkomst sterk met elkaar verweven zijn (naar analogie van de zogenoemde 15 april-arresten^[2]). Dit neemt echter niet weg dat bij de beëindiging van de managementovereenkomst het op die overeenkomst toepasselijke recht in acht dient te worden genomen en de tussen partijen gemaakte afspraken in beginsel moeten worden nagekomen.^[3]

4.10.

Naast het feit dat uit het toepasselijk recht voortvloeit dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat bij een eenzijdige beëindiging van duurovereenkomsten een redelijke opzegtermijn in acht moet worden genomen, zijn partijen in de managementovereenkomst expliciet een opzegtermijn van zes maanden (tegen de eerste van de maand) overeengekomen. Door de directe beëindiging van de managementovereenkomst als gevolg van het ontslagbesluit van 28 mei 2020 is die overeengekomen opzegtermijn niet in acht genomen. Tot welk (rechts)gevolg dit leidt, zal hierna aan de orde komen.

Is [gedaagde] aan [eiseres] een (management)vergoeding verschuldigd? Ja.

4.11.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] als gevolg van de op 19 mei 2020 gedane onregelmatige directe opzegging van de managementovereenkomst, zij die tot 28 mei 2020 dient na te komen (dag van het ontslagbesluit). Tot 28 mei 2020 is zij dus ook de managementvergoeding aan [eiseres] verschuldigd. Over de periode daarna, dat wil zeggen van 28 mei 2020 tot 1 december 2020, is [gedaagde] tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst en is zij jegens [eiseres] schadeplichtig, omdat zij de opzegtermijn van zes maanden niet in acht heeft genomen. De hoogte van die schade kan gelijk gesteld worden aan de managementvergoeding die [eiseres] zou hebben ontvangen als de managementovereenkomst nog zes maanden had doorgelopen (vergelijking van de daadwerkelijke situatie met de situatie dat correct zou zijn nagekomen).

4.12.

Tussen partijen is in geschil wat de omvang van die managementvergoeding is. Uit artikel 3.1 van de managementovereenkomst volgt dat de managementvergoeding € 8.000,00 exclusief btw per maand bedraagt. Volgens [eiseres] hebben de zaken van [gedaagde] zich echter zodanig positief ontwikkeld dat de afspraken uit de managementovereenkomst door de tijd zijn ingehaald en de huidige managementvergoeding sinds jaar en dag € 290.000,00 exclusief btw per jaar bedraagt (€ 24.166,67 per maand). De in artikel 3.1 vermelde managementvergoeding van € 8.000,00 per maand wordt per kwartaal als voorschot uitbetaald. Het maandelijkse restantbedrag boven de € 8.000,00 wordt achteraf gefactureerd, aldus [eiseres] . Volgens [gedaagde] zijn partijen geen wijziging of aanvulling van de managementovereenkomst overeengekomen en bedraagt de maandelijkse managementvergoeding € 8.000,00 exclusief btw. Het bedrag dat [gedaagde] bovenop dit bedrag heeft betaald aan de bestuurders, is niet een managementvergoeding maar een tantième, zoals geregeld in artikel 3.2 van de managementovereenkomst (zie 2.5).

4.13.

De rechtbank volgt het standpunt van [eiseres] en daarvoor is het volgende redengevend. Allereerst blijkt uit de winst- en verliesrekening van [gedaagde] van het jaar 2018 en 2019 (productie 9 bij dagvaarding en nadere productie 14) dat er in 2017, 2018 en 2019 per jaar steeds een bedrag van € 1.160.000,00 aan managementvergoeding is uitgekeerd (dit bedrag staat in de winst- en verliesrekening achter de postomschrijving
“Management fees”). Dat is € 290.000,00 per bestuurder. Verder heeft [eiseres] erop gewezen dat zij het bedrag dat het voorschot van € 8.000,000 per maand oversteeg, altijd bij [gedaagde] heeft gefactureerd als managementvergoeding en dat deze facturen vervolgens zonder bezwaren door [gedaagde] zijn voldaan. Als voorbeeld heeft [eiseres] een factuur van haar aan [gedaagde] overgelegd van 15 december 2019, waarin zij een bedrag van € 100.000,- in rekening brengt onder de noemer:
‘Management fee 2019 – aanvullend’. Tegen deze duidelijke aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van [eiseres] , heeft [gedaagde] onvoldoende ingebracht. Zo heeft [gedaagde] geen stukken in het geding gebracht waaruit zou (kunnen) volgen dat de extra uitbetaalde bedragen in weerwil van de aanduiding in de winst- en verliesrekening en genoemde factuur toch in de vorm van een tantième in rekening zijn gebracht en uitbetaald. Verder kan de e-mailcorrespondentie tussen de vier bestuurders/aandeelhouders uit februari 2017, die door [gedaagde] als producties 4, 5 en 6 is overgelegd, haar niet helpen. Integendeel, ook uit die correspondentie volgt dat veel hogere managementvergoedingen werden uitgekeerd dan het in de managementovereenkomst vastgestelde bedrag van € 8.000,00 per maand. [A] schrijft in zijn e-mail van 16 februari 2017 immers dat hij
‘de huidige werkelijkheid’wenst vast te leggen en hij stelt vervolgens voor een addendum bij de managementovereenkomst overeen te komen waarin een jaarlijkse managementvergoeding van € 200.000,00 wordt vastgelegd. Over ‘een tantième’ wordt niets gezegd.

4.14.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank als uitgangspunt neemt dat de extra bedragen die door [gedaagde] aan haar bestuurders werden uitgekeerd aanvullende managementvergoedingen betroffen. Uit de al genoemde winst- en verliesrekeningen blijkt dat de totale managementvergoeding de afgelopen jaren steeds € 290.000,00 exclusief btw heeft bedragen. [eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat de vergoeding over het jaar 2020 ook zo hoog is (geweest). Dit is door [gedaagde] niet expliciet weersproken. Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling weliswaar niet willen zeggen welk bedrag aan de overige bestuurders is betaald over het jaar 2020, maar deze omstandigheid dient voor haar risico te komen. Ook voor het jaar 2020 wordt daarom uitgegaan van een managementvergoeding van € 290.000,00 exclusief btw, gelijk als in de jaren daarvoor is betaald.

4.15.

Het voorgaande brengt mee dat over het jaar 2020 aan [eiseres] een managementvergoeding dient te worden betaald ter hoogte van 11 maanden (1 januari 2020 tot 1 december 2020). Vast staat dat [gedaagde] op 25 maart 2020 een bedrag van € 24.000,00 aan managementvergoeding heeft betaald, zodat [gedaagde] nog een bedrag van € 241.833,33 aan [eiseres] verschuldigd is. Dit bedrag zal samen met de daarover gevorderde wettelijke handelsrente in het eindvonnis worden toegewezen (vordering I).

Kan [eiseres] worden gehouden aan het concurrentiebeding?

4.16.

[eiseres] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 8 van de managementovereenkomst heeft ontbonden en/of heeft vernietigd dan wel dat [gedaagde] daarop geen beroep kan doen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

4.17.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] geen belang heeft bij haar vordering in de zin van artikel 3:303 BW, omdat ook in artikel 17 van de aandeelhoudersovereenkomst een concurrentiebeding is opgenomen waaraan [eiseres] is gebonden. Volgens [gedaagde] moet de vordering van [eiseres] al daarom worden afgewezen. Voor zover [eiseres] wel een belang heeft bij haar vordering, dan dient haar vordering alsnog te worden afgewezen, omdat partijen de bedoeling hebben gehad om het concurrentiebeding te laten voortduren na beëindiging van de overeenkomst. Het beding kan daarom niet vernietigd of ontbonden worden. Daarnaast heeft [gedaagde] een zwaarwegend belang bij handhaving van het concurrentiebeding. Zij moet namelijk haar marktpositie beschermen. Gelet op dit belang, is haar beroep op handhaving van het concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, aldus [gedaagde] .

4.18.

Het primaire verweer van [gedaagde] slaagt niet. In artikel 8 van de managementovereenkomst is exact hetzelfde concurrentiebeding opgenomen als het concurrentiebeding in de aandeelhoudersovereenkomst. In artikel 8 wordt zelfs verwezen naar het concurrentiebeding uit de aandeelhoudersovereenkomst. Het antwoord op de vraag of [eiseres] kan worden gehouden aan het concurrentiebeding uit de managementovereenkomst heeft daarom ook directe gevolgen voor (de werking van) het concurrentiebeding zoals opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst. Dat [eiseres] dit laatste beding in deze procedure niet ter beoordeling heeft voorgelegd, doet aan het voorgaande niet af. Zij heeft in haar brief van 27 mei 2020 het concurrentiebeding uit de aandeelhoudersovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Hieruit volgt dat [eiseres] van mening is dat zij ook niet aan dit beding kan worden gehouden.

4.19.

Ten aanzien van de vraag of [eiseres] (geheel) aan het concurrentiebeding kan worden gehouden, wordt als volgt geoordeeld. De rechtsverhouding tussen partijen kan niet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. Artikel 7:653 lid 4 BW^[4]is daarom niet van toepassing. Voor analoge toepassing van artikel 7:653 lid 4 BW is ook geen plaats.^[5]Het enkele feit dat [gedaagde] de managementovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd, brengt dus niet mee dat [gedaagde] geen beroep meer kan doen op het concurrentiebeding. Partijen zijn het concurrentiebeding overeengekomen. Het beding maakt dus onderdeel uit van de overeenkomst. Aan de werking van het concurrentiebeding zijn geen nadere voorwaarden gesteld. [eiseres] heeft bij het aangaan van de managementovereenkomst dus het risico aanvaard dat [gedaagde] haar ook bij een onregelmatige opzegging van de managementovereenkomst aan het concurrentiebeding zou kunnen houden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat er geen reden is om de werking van het concurrentiebeding volledig aan te tasten door ontbinding dan wel vernietiging van dat beding. Ook brengt het enkele feit dat de managementovereenkomst onregelmatig is opgezegd niet zonder meer mee dat een beroep op het concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aan dat standpunt van [eiseres] wordt daarom ook voorbij gegaan. De conclusie van het voorgaande is dat er geen (rechts)grond aanwezig is op basis waarvan het concurrentiebeding geheel buiten werking moet worden gesteld.

4.20.

Het kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel onaanvaardbaar zijn om het concurrentiebeding voor de gehele duur waarvoor die is aangegaan te laten bestaan. Het volgende is daarbij van belang. De beperking die een concurrentiebeding aan iemand oplegt, kan ingrijpend zijn. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het aan iedereen toekomende recht om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten, een belangrijk en grondwettelijk vastgelegd recht (artikel 19 lid 3 Gw) is. Daarom zal ook in het onderhavige geval niet elke contractuele beperking van het recht op vrije arbeidskeuze zonder meer in stand kunnen blijven. Er moet een afweging worden gemaakt tussen het grondwettelijke recht op vrije arbeidskeuze van [eiseres] enerzijds en het belang van [gedaagde] bij (gedeeltelijke) handhaving van het concurrentiebeding anderzijds. Bij deze afweging spelen alle feiten en omstandigheden van het geval een rol.

4.21.

Het in artikel 8 van de managementovereenkomst neergelegde verbod geldt voor een periode van twee jaar nadat [eiseres] haar aandelen heeft overgedragen. De termijn is op zich een niet ongebruikelijke termijn. Wel is het zo dat [eiseres] al sinds 28 mei 2020, dus ruim een jaar, niet meer werkzaam is voor [gedaagde] en de voormelde periode van twee jaar nog niet, althans in ieder geval niet ten tijde van de mondelinge behandeling, is aangevangen. Partijen zijn sinds eind 2019 met elkaar in onderhandeling/in geschil over de verkoop van de aandelen van [eiseres] in [gedaagde] . Ten tijde van de mondelinge behandeling liep dat traject nog. Er zijn geen aanwijzingen dat het uitsluitend aan [eiseres] te wijten is dat haar aandelen nog niet zijn overgedragen. Zolang de onderhandelingen niet zijn afgerond en de aandelen van [eiseres] niet zijn overgedragen, is [eiseres] aan het concurrentiebeding gebonden. Dit betekent dat zij op dit moment, althans in ieder geval ten tijde van de mondelinge behandeling, nog voor meer dan twee jaar aan het beding gebonden is. [eiseres] wordt daardoor een zeer lange tijd beperkt in haar mogelijkheden om elders te gaan werken, terwijl het recht op vrije arbeidskeuze juist een belangrijk en grondwettelijk recht is. Het staat niet zonder meer vast dat partijen ook deze situatie voor ogen hebben gehad bij het aangaan van de managementovereenkomst en daarmee ook bij het aangaan van het concurrentiebeding. Daarbij dient ook nog te worden meegewogen dat [eiseres] , ondanks dat zij nog aandeelhouder is van [gedaagde] , sinds januari 2020 is afgesneden van alle informatie over [gedaagde] en dat zij alle aan de aandelen verbonden rechten, waaronder het recht op dividend(uitkering), sinds 28 mei 2020 niet meer kan uitoefenen, althans dat is de stelling van [eiseres] (randnummer 27 en 43 dagvaarding).

4.22.

Het voorgaande, in samenhang met het feit dat [gedaagde] de managementovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd, kan meebrengen dat een beroep op integrale handhaving van het concurrentiebeding, ondanks het zwaarwegende belang dat [gedaagde] daarbij heeft, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat verband kan gedacht worden aan een verkorting van de duur van het concurrentiebeding en/of aan de vervroeging van de datum dat de termijn begint te lopen (eerder dan datum overdracht aandelen). Partijen hebben echter op de mondelinge behandeling geen debat gevoerd over een eventuele verkorting van de duur van het concurrentiebeding. Zij worden daarom in de gelegenheid gesteld om zich daarover alsnog uit te laten.

Is [gedaagde] aan [eiseres] een aanvullende schadevergoeding verschuldigd? Nee.

4.23.

[eiseres] vordert een aanvullende schadevergoeding vanwege de onregelmatige opzegging van de managementovereenkomst door [gedaagde] . Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [eiseres] in randnummer 49 van haar dagvaarding een aantal omstandigheden opgesomd op grond waarvan zij meent recht te hebben op deze vergoeding (onder andere: [eiseres] / [A] is één van de drie grondleggers van [gedaagde] , er waren geen klachten over het functioneren van [eiseres] , op 19 mei 2020 heeft [gedaagde] direct wereldkundig gemaakt dat [eiseres] / [A] niet langer aan [gedaagde] was verbonden, [gedaagde] houdt [eiseres] aan het non-concurrentiebeding).

4.24.

[gedaagde] heeft op haar beurt aangevoerd dat de gevorderde aanvullende schadevergoeding naast betaling van de managementvergoeding over de opzegtermijn van zes maanden dubbelop is. Door betaling van de managementvergoeding over de opzegtermijn wordt [eiseres] volgens [gedaagde] reeds gecompenseerd voor de onregelmatige opzegging. Er is volgens [gedaagde] daarom geen plaats voor toekenning van een aanvullende schadevergoeding.

4.25.

Het verweer van [gedaagde] slaagt. Het bestaan en de omvang van de schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen enerzijds de werkelijke situatie na de onregelmatige opzegging van de managementovereenkomst en anderzijds de hypothetische situatie waarin de onregelmatige opzegging achterwege zou zijn gebleven. Volgens [eiseres] bestaat haar schade minimaal uit de gederfde inkomsten over één jaar (€ 290.000,00). Als echter van de hypothetische situatie wordt uitgegaan, had [gedaagde] de managementovereenkomst met [eiseres] op 19 mei 2020 dan wel 28 mei 2020 kunnen opzeggen tegen 1 december 2020. Tot die tijd was [gedaagde] dan de managementvergoeding aan [eiseres] verschuldigd. Hiervoor is geoordeeld dat [gedaagde] ook in de huidige situatie de managementvergoeding aan [eiseres] dient te voldoen tot 1 december 2020 (zie 4.15). Anders dan [eiseres] stelt, heeft zij na 1 december 2020 geen schade geleden als gevolg van de onregelmatige opzegging van de managementovereenkomst, althans geen schade die voor rekening van [gedaagde] komt. Ook in de hypothetische situatie dat [gedaagde] de managementovereenkomst op 19 mei 2020 dan wel 28 mei 2020 rechtmatig had opgezegd, zou [gedaagde] [eiseres] na 1 december 2020 immers geen managementvergoeding meer verschuldigd zijn.

4.26.

Het voorgaande brengt mee dat de door [eiseres] gevorderde aanvullende schadevergoeding (vordering III) in het eindvonnis zal worden afgewezen.

Is [gedaagde] de beslagkosten aan [eiseres] verschuldigd? Ja.

4.27.

[eiseres] vordert dat [gedaagde] veroordeeld wordt tot betaling van de beslagkosten. [gedaagde] heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat deze vordering wordt toegewezen. [eiseres] heeft niet gesteld wat de omvang is van de beslagkosten. Uit de overgelegde beslagstukken (productie 8 bij dagvaarding) volgt dat de kosten van de uitgebrachte beslagexploten € 740,25 bedragen (€ 179,37 + € 242,84 + € 247,45 + € 70,59). Dit bedrag zal worden toegewezen vermeerderd met 1 punt aan salaris advocaat (€ 656,00) voor het ingediende beslagrekest. Het griffierecht dat [eiseres] verschuldigd is voor het indienen van het beslagrekest wordt bij de in het eindvonnis op te nemen proceskostenveroordeling betrokken. De over de beslagkosten gevorderde wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen.

Vonnis uitvoerbaar bij voorraad? Ja.

4.28.

[eiseres] vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [gedaagde] heeft de rechtbank verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel daaraan de voorwaarde te verbinden dat [eiseres] zekerheid stelt. Volgens [gedaagde] is er namelijk sprake van een reëel restitutierisico, omdat [eiseres] de gevorderde bedragen niet onder zich zou houden maar zal uitkeren aan [A] .

4.29.

Dit verweer van [gedaagde] treft geen doel. Daarvoor geldt dat de rechtbank op grond van artikel 233 Rv een vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij de beoordeling van de vraag of van die bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt, een belangenafweging dient plaats te vinden in het licht van de omstandigheden van het geval. Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt ( [eiseres] ), wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Van het tegendeel is in dit geval ook niet gebleken. Daartegenover staat dat [gedaagde] haar belang, dat er een reëel restitutierisico bestaat, onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkele feit dat [eiseres] de toe te wijzen bedragen mogelijk zal uitkeren aan [A] , betekent namelijk nog niet zonder meer dat bij een eventueel andersluidend vonnis in hoger beroep [eiseres] geen verhaal meer biedt. Bij deze stand van zaken valt de belangenafweging in het voordeel van [eiseres] uit. Het eindvonnis zal daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor het stellen van zekerheid door [eiseres] ziet de rechtbank gelet op het bovenstaande geen aanleiding.

Conclusie/verwijzing naar de rol

4.30.

[eiseres] wordt in de gelegenheid gesteld om op de rol van woensdag 4 augustus 2021 een akte in te dienen zoals hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 4.22. [gedaagde] wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld om op de rol van woensdag 1 september 2021 een antwoordakte in te dienen.

4.31.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.32.

Nu op bijna alle geschilpunten een oordeel is gegeven, geeft de rechtbank partijen in overweging, mede gelet op het lopende traject met betrekking tot de waardering van de aandelen, dat zij in plaats van voortzetting van deze procedure er ook voor kunnen kiezen om nader met elkaar van gedachten te wisselen over de voorwaarden waaronder zij alsnog tot een oplossing van (al) hun geschillen kunnen komen.

5.De beslissing

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 4 augustus 2021voor het indienen van een akte door [eiseres] ,
uitsluitendover hetgeen in rechtsoverweging 4.22 is overwogen;

bepaalt dat [gedaagde] in de gelegenheid gesteld wordt om op de rol van
woensdag 1 september 2021een antwoordakte in te dienen,
uitsluitendover hetgeen in rechtsoverweging 4.22 is overwogen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, rechter, bijgestaan door mr. R. van Rijn, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2021.^[6]