Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 8257592 UV EXPL 20-5 MS/1270
Kort geding vonnis van 18 maart 2020 (bij vervroeging)
inzake
[eiseres],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [eiseres] ,
eisende partij,
gemachtigde: mr. A.E. Doornbos,
tegen:
de besloten vennootschap
NS Reizigers B.V.,
gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen NS Reizigers,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. A.D. Siderius.
1.De procedure
1.1.
[eiseres] heeft een dagvaarding met producties aan NS Reizigers en de kantonrechter gestuurd. Deze dagvaarding is niet aan NS Reizigers betekend, omdat NS Reizigers heeft toegezegd vrijwillig te verschijnen.
1.2.
NS Reizigers heeft op 14 februari 2020 een conclusie van antwoord met producties ingediend.
1.3.
[eiseres] heeft op 14 februari 2020 en 6 maart 2020 aanvullende producties ingediend. NS Reizigers heeft op 5 maart 2020 nog een aanvullende productie ingediend.
1.4.
Op 9 maart 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar [eiseres] met mr. Doornbos is verschenen. Namens NS Reizigers is mr. Siderius verschenen met de heren [A] (hierna: [A] ) en [B] , respectievelijk teammanager en HR adviseur bij NS Reizigers. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Ze hebben over en weer op elkaars standpunten gereageerd en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter partijen meegedeeld dat op 25 maart 2020 vonnis zal worden gewezen.
2.Het geschil en de beoordeling daarvan
2.1.
[eiseres] is per 12 december 2011 in dienst getreden bij Servex B.V. Deze onderneming is per 14 mei 2012 opgegaan in NS Stations Retailbedrijf B.V. (hierna: NSRB). [eiseres] was bij NSRB laatstelijk werkzaam als senior medewerker, formule Kiosk, met als standplaats [standplaats] .
2.2.
[eiseres] heeft haar arbeidsovereenkomst met NSRB per 1 juni 2018 opgezegd. Zij is aansluitend in dienst getreden bij NS Reizigers in de functie van servicemedewerker op de standplaats [standplaats] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In artikel 3 van Pro haar arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:
“Artikel 3
Einde dienstverband
Deze arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op 31 mei 2019. Daarna krijgt werknemer, bij gebleken geschiktheid, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden conform artikel 13 van Pro de NS CAO.”
2.3.
In artikel 13 van Pro de CAO NS 2017-2020 (hierna: de CAO NS), die op deze arbeidsovereenkomst van toepassing is, is onder meer het volgende bepaald:
“13 Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
1. Aan degene die in een blijvende behoefte voorziet en geschikt is bevonden voor indiensttreden bij werkgever, wordt een arbeidsovereenkomst aangeboden voor een jaar.
(…)
3. Bij gebleken geschiktheid wordt werknemer na een jaar een arbeidsovereenkomst aangeboden voor onbepaalde tijd.
(…)”
2.4.
De teammanager van [eiseres] , [A] , heeft in maart 2019 een functievervullingsformulier (ook genoemd: FVG) opgesteld. Hij heeft hierin geconcludeerd dat [eiseres] onvoldoende functioneert en dat haar jaarcontract niet zal worden verlengd.
2.5.
[eiseres] is het met deze beoordeling niet eens en heeft een klacht ingediend bij de klachtencommissie van de NS. De klachtencommissie heeft op 2 oktober 2019 een (niet bindend) advies uitgebracht, waarin zij zich op het standpunt stelt dat geen sprake is geweest van een zorgvuldige procedure omdat er - kort samengevat - geen goed verbetertraject heeft plaatsgevonden. De klachtencommissie heeft NS Reizigers geadviseerd de klacht van [eiseres] gegrond te verklaren en haar met ingang van 1 november 2019 een arbeidsovereenkomst van ten minste een half jaar aan te bieden in dezelfde functie op een andere locatie dan [standplaats] .
2.6.
NS Reizigers heeft [eiseres] bij brief van 29 oktober 2019 meegedeeld dat de klachtencommissie onvoldoende voor ogen heeft gehad dat [eiseres] werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 13 CAO Pro NS. Volgens NS Reizigers is geen sprake van gebleken geschiktheid voor de functie en daarom ook geen grond om de arbeidsovereenkomst te verlengen. Het advies van de klachtencommissie wordt om die reden niet overgenomen, zodat de arbeidsovereenkomst van rechtswege per 31 mei 2019 geëindigd blijft. Verder is vermeld dat [eiseres] indien gewenst telefonisch contact kan opnemen voor een nadere toelichting.
2.7.
[eiseres] wenst voortzetting van de arbeidsverhouding en vordert in deze procedure:
primair:NS Reizigers op straffe van een dwangsom te veroordelen haar toe te laten op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de bedongen werkzaamheden te verrichten in de functie van servicemedewerker op een andere locatie dan de locatie van NS Reizigers te [standplaats] , met doorbetaling van haar salaris vanaf 1 juni 2019, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
subsidiair:NS Reizigers op straffe van een dwangsom te veroordelen haar toe te laten op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de bedongen werkzaamheden te verrichten voor ten minste een half jaar in de functie van servicemedewerker op een andere locatie dan de locatie van NS Reizigers te [standplaats] ;
zowel primair als subsidiair:
NS Reizigers te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 745,00, de proceskosten en de nakosten.
spoedeisend belang
2.8.
[eiseres] heeft gesteld dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, omdat zij na een eerdere ziekmelding inmiddels volledig is hersteld en graag weer aan het werk wil bij NS Reizigers. Het achterstallig salaris waar zij aanspraak op maakt is bovendien hoger dan de ziektewetuitkering die zij heeft ontvangen. De kantonrechter is van oordeel dat [eiseres] de spoedeisendheid van deze zaak hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
beroep op artikel 2 van Pro de CAO Sociale Eenheid NS
2.9.
[eiseres] stelt dat zowel NS Stations, waar zij tot 1 juni 2018 werkte, als NS Reizigers onderdeel uitmaakt van de Sociale Eenheid NS en dat haar daarom op grond van artikel 2 lid 2 van Pro de CAO Sociale Eenheid NS per die datum een contract voor onbepaalde tijd had moeten worden aangeboden.
2.10.
In artikel 2 van Pro de CAO Sociale Eenheid NS is onder meer het volgende bepaald:
“1. Indien werknemer ontslag neemt bij een werkgever van de Sociale Eenheid NS en in dienst treedt bij een andere werkgever van de Sociale Eenheid NS dan blijft deze CAO onverkort van toepassing (…).
2. Bij een wijziging van werkgever, zoals bedoeld in lid 1, gelden de volgende bepalingen:
- indien werknemer bij de afstaande werkgever een contract heeft voor onbepaalde tijd dan krijgt werknemer bij de nieuwe werkgever ook een contract voor onbepaalde tijd (…).”
2.11.
NS Reizigers wijst erop dat [eiseres] tot 1 juni 2018 niet bij NS Stations in dienst was, maar bij NSRB. NSRB is geen partij bij de CAO NS en de Sociale Eenheid NS, zodat [eiseres] geen beroep toekomt op artikel 2 van Pro de CAO Sociale Eenheid NS. [eiseres] heeft dit niet weersproken. De conclusie luidt daarom dat zij op grond van artikel 2 van Pro de CAO Sociale Eenheid NS geen aanspraak kan maken op een contract voor onbepaalde tijd.
beroep op de ketenregeling (artikel 7:668a BW)
2.12.
[eiseres] stelt daarnaast dat sprake is van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW en dat op grond hiervan per 1 juni 2018 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen.
2.13.
Voor een geslaagd beroep op artikel 7:668a lid 2 BW is onder meer nodig dat de werknemer voor opvolgende werknemers dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht.
2.14.
NS Reizigers betwist dat hiervan sprake is en stelt dat [eiseres] bij NSRB en NS Reizigers verschillende functies vervulde. Volgens NS Reizigers verrichtte [eiseres] bij NSRB uitsluitend werkzaamheden in de kiosk, waarbij zij zich bezighield met verkoop van artikelen, de bevoorrading en het openen en sluiten van de kiosk. Bij NS Reizigers hield zij zich als servicemedewerkster op [standplaats] bezig met het verlenen van (kaartverkoop)diensten aan reizigers. Daarbij werd circa 50% van de werkzaamheden uitgevoerd achter de balie van Tickets en Service in de centrale hal van [standplaats] en liep zij de resterende tijd rond op de perrons en in de centrale hal om vragen van reizigers te kunnen beantwoorden over onder meer de vertrektijden, storingen en om internationale passagiers te begeleiden bij (het boeken van) een treinreis. Volgens NS Reizigers vereist het werk als servicemedewerkster andere competenties dan het werk als senior medewerker bij de Kiosk en is er ook een behoorlijk verschil in salaris.
2.15.
[eiseres] heeft deze functieomschrijvingen niet betwist, zodat de kantonrechter van de juistheid hiervan uitgaat. De kantonrechter deelt de conclusie van NS Reizigers dat bij deze functies geen sprake is van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden. [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat het gaat om vergelijkbare werkzaamheden omdat beide functies zien op het bieden van service en het verkopen van een bepaald product en dat zij in beide functies op het station werkzaam was en NS vertegenwoordigde, maar deze gemeenschappelijke aspecten van de functies zijn te algemeen om alleen op grond hiervan aan te nemen dat de functies dezelfde of soortgelijke werkzaamheden inhielden. De conclusie luidt daarom dat [eiseres] geen beroep op de ketenregeling toekomt.
beroep op goed werkgeverschap/redelijkheid en billijkheid
2.16.
[eiseres] stelt dat NS Reizigers haar daarnaast op grond van goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid per 1 juni 2019 een contract voor onbepaalde tijd had moeten aanbieden. Zij voert daartoe aan dat in artikel 3 van Pro haar arbeidsovereenkomst is bepaald dat zij conform artikel 13 van Pro de CAO NS na afloop van haar contract voor bepaalde tijd bij gebleken geschiktheid een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgt aangeboden en dat de klachtencommissie heeft geoordeeld dat NS Reizigers niet op de juiste wijze met haar belangen is omgegaan en dat zij geen eerlijke kans heeft gekregen. Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat zij geen recht heeft op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan wenst [eiseres] dat NS Reizigers alsnog gedwongen wordt uitvoering te geven aan het advies van de klachtencommissie om haar een arbeidsovereenkomst voor de duur van ten minste een half jaar aan te bieden.
toetsingskader
2.17.
De kantonrechter stelt voorop dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en NS Reizigers een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is die op 31 mei 2019 van rechtswege is geëindigd. Op een werkgever rust in beginsel geen verplichting om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege is geëindigd, te verlengen. Dit kan echter anders zijn als een werknemer, zoals in het geval van [eiseres] , bij gebleken geschiktheid een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in het vooruitzicht is gesteld.
2.18.
Daarbij geldt wel dat het aan de werkgever is om te beoordelen of hij de werknemer geschikt vindt voor de functie en dat de werkgever daarbij een ruime beoordelingsvrijheid heeft. De kantonrechter kan een oordeel van de werkgever over de geschiktheid van de werknemer en zijn beslissing de werknemer wegens onvoldoende geschiktheid geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden, slechts marginaal toetsen. Het toetsingskader is in dit opzicht minder streng dan bij een opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wegens disfunctioneren (artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro).
2.19.
De klachtencommissie van de NS heeft NS Reizigers verweten dat zij geen zorgvuldige procedure heeft doorlopen om het functioneren van [eiseres] te beoordelen. Er is onder meer geen concreet verbetertraject geweest, de voortgang is onvoldoende gemonitord, er is geen evaluatie geweest, het FVG is onvoldoende onderbouwd en bevat nieuwe kritiekpunten. Ook is er geen mediation ingezet om de verstoorde arbeidsrelatie tussen [eiseres] en [A] te verhelpen.
2.20.
NS Reizigers stelt zich echter terecht op het standpunt dat de procedurele en inhoudelijke eisen die de klachtencommissie stelt aan de beslissing om [eiseres] wegens onvoldoende geschiktheid geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden, eerder passen bij een ongeschiktheidsontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro dan bij een beslissing over verlenging van een arbeidsovereenkomst in geval van gebleken geschiktheid.
beoordeling
2.21.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft NS Reizigers in dit geval in redelijkheid kunnen oordelen dat [eiseres] onvoldoende geschikt is voor de functie van servicemedewerkster en in redelijkheid heeft kunnen besluiten haar per 1 juni 2019 geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
2.22.
Uit het gespreksverslag van 20 december 2018 kan worden afgeleid dat [A] die dag een gesprek met [eiseres] heeft gevoerd naar aanleiding van twee aanvaringen die zij met haar collega’s [C] en [D] heeft gehad. Er hadden gesprekken plaatsgevonden om deze conflicten uit te praten, maar [A] was niet tevreden over de opstelling van [eiseres] in deze gesprekken. In het verslag van 20 december 2018 staat hierover onder meer het volgende:
“(…) Op basis van het voorval met [E] op 11-12-2019, evenals het voorval enkele weken daarvoor met [F] vind ik jou onvoldoende communiceren met collega’s over de invulling van je dienst. Het valt mij op dat je stellig bent in je overtuigingen, en hierdoor niet open staat voor het verhaal van een ander. Daarnaast bemerk ik dat je in het gesprek met je collega’s een ongeïnteresseerde houding aanneemt. Je kijkt je collega’s tijdens de gesprekken die ik bijwoonde niet in de ogen aan.
Na het driegesprek met [E] heb jij mondeling benoemd niet zeker te weten of jij de samenwerking met mij wel ziet zitten. Iets wat ik zorgelijk vind, omdat ik je teammanager ben en graag met je onderzoek waardoor bepaalde situaties zich voordoen. Daarnaast hoop ik te achterhalen wat er mis gaat in het overleggen met collega’s. Tot op heden heb jij daar, als ik er naar vraag, geen antwoord op.
(…)
Zoals vandaag mondeling benoemd in ons gesprek, wil ik dat er een verandering plaats vindt in jouw gedrag naar collega’s en je leidinggevende toe.
Graag zou ik het volgende van jou zien:
Geen conflicten meer met collega’s over de inhoud van je dienst. Dit kun je regelen door bij aanvang dienst goed te overleggen over wie welke werkzaamheden doet. Het expliciet benoemen van tijdstippen gaat ervoor zorgen dat er geen ruis ontstaat in de communicatie. Daarnaast wens ik dat jij collega’s uit laat praten, en ze recht in de ogen aankijkt tijdens het gesprek. Ook wil ik dat jij collega’s niet uitlacht tijdens dat zij aan het woord zijn.
Het kunnen herkennen én benoemen van je eigen tekortkomingen in een bepaalde situatie. Hierbij zorg je ervoor dat de schuld niet altijd bij de ander neergelegd wordt, en toon je verantwoordelijkheid voor jouw aandeel in een conflict. Hierdoor zorg je er ook voor dat je gesprekspartner met wie je in conflict raakt zich serieus genomen voelt.
Mocht er in de komende tijd nog een voorval plaatsvinden waarbij ik merk dat jij bovenstaande punten niet hebt kunnen oppakken, houd jij jezelf onvoldoende aan de NS gedragscode en ben ik voornemens jouw aflopende jaarcontract niet te verlengen.”
2.23.
[eiseres] wist na dit gesprek dus op welke punten [A] niet tevreden was over haar functioneren en dat haar contract niet zou worden verlengd als zij haar functioneren niet zou verbeteren.
2.24.
Volgens NS Reizigers waren er vervolgens ook in januari 2019 incidenten waarbij [eiseres] in negatieve zin was betrokken en hebben er tussen [eiseres] en [A] verschillende gesprekken hierover plaatsgevonden. Uit het gespreksverslag van 28 januari 2019 kan worden afgeleid dat [A] met [eiseres] berichten van medewerkers en teammanagers over haar heeft besproken en dat de communicatie met [eiseres] over deze incidenten heel moeizaam ging. [A] heeft geconstateerd dat [eiseres] er tijdens het gesprek niet in slaagt zich te houden aan de regels die in het vorige verslag waren opgesteld.
2.25.
[A] heeft op of rond 28 maart 2019 het FVG ingevuld. Hij heeft hierin geoordeeld dat [eiseres] op de beoordelingsaspecten ‘Punctualiteit’, ‘Voldoende vervoerscapaciteit creëren’, ‘Verkoop’, ‘Pro actief’ en ‘Verbindend’ onder functieniveau functioneert en op de beoordelingsaspecten ‘Klanttevredenheid algemeen’, ‘Service en informatie verlenen’, ‘Spoorwegveiligheid’, ‘Persoonlijke bijdrage aan een gezond bedrijf’ en ‘Gastvrij’ gedeeltelijk op functieniveau. Voor de beoordelingsaspecten ‘Reinheid van treinen en stations’, ‘Sociale veiligheid in de treinen en stations’ en ‘Vakkundig’ presteert [eiseres] volgens [A] wel op functieniveau.
Ten aanzien van het aspect ‘Performance’ vermeldt [A] het volgende:
“ [eiseres] heeft wat mij betreft op inhoudelijk vlak redelijke kennis van zaken. Waar het aan ontbreekt is het gedeelte zelfreflectie en een stuk houding en gedrag wat ik benoemd heb in de gespreksverslagen die in haar personeelsdossier zitten. Hierdoor zie ik [eiseres] niet in staat deze functie voldoende uit te kunnen voeren en heb ik ervoor gekozen het contract niet te verlengen.”
Op het aspect Potentieel vermeldt hij:
“ [eiseres] is door middel van meerdere gesprekken die onderdeel zijn van een verbetertraject gestimuleerd om meer naar haar eigen gedrag te kijken. Doordat zij dit tot op heden onvoldoende doet, zie ik haar leervermogen als onvoldoende.”
2.26.
NS Reizigers heeft aan de hand van deze verslagen voldoende onderbouwd waarom zij [eiseres] niet geschikt vindt voor haar functie en dat [eiseres] voldoende in de gelegenheid is gesteld haar functioneren te verbeteren.
2.27.
[eiseres] heeft - kort samengevat - gesteld dat zij geen eerlijke kans heeft gekregen omdat haar collegiale verhouding met [A] niet goed was en hij haar niet objectief heeft beoordeeld. Zij heeft ter ondersteuning van deze stelling brieven in het geding gebracht die zij naar aanleiding van de gespreksverslagen en het FVG naar de HR adviseur [B] en de regiomanager de heer [I] heeft geschreven. Hierin heeft zij gemotiveerd aangegeven waarom zij het met de inhoud ervan niet eens is en heeft zij om overplaatsing naar een ander team en een herbeoordeling gevraagd.
2.28.
NS Reizigers heeft daartegenover gesteld dat [eiseres] pas over [A] is gaan klagen na het gesprek op 20 december 2019 waarin zij op haar functioneren is aangesproken. De andere teamleiders hebben bovendien ook inzicht in het functioneren van [eiseres] en onderschrijven het oordeel van [A] dat zij onvoldoende geschikt is voor haar functie en daarom niet in aanmerking komt voor een verlening van haar arbeidsovereenkomst. NS Reizigers heeft deze laatste stelling door schriftelijke verklaringen van de teamleiders onderbouwd. De kantonrechter is gelet hierop van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het functioneren van [eiseres] niet objectief genoeg is beoordeeld.
2.29.
NS Reizigers heeft daarom niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap dan wel de redelijkheid en de billijkheid gehandeld door te besluiten om [eiseres] geen contract voor onbepaalde tijd aan te bieden en kon daarnaast in redelijkheid voorbijgaan aan het advies van de klachtencommissie om [eiseres] nog een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van ten minste een half jaar aan te bieden. NS Reizigers heeft deze laatste beslissing in haar brief van 29 oktober 2019 weliswaar summier gemotiveerd, maar zij heeft [eiseres] daarbij wel de mogelijkheid geboden om telefonisch een nadere toelichting op het besluit te krijgen. [eiseres] heeft van deze mogelijkheid echter geen gebruik gemaakt. Het had [eiseres] op basis van de gespreksverslagen van 20 december 2018 en 28 januari 2019 en het FVG bovendien redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn waarom NS Reizigers haar onvoldoende geschikt vond en haar geen nieuw contract wilde aanbieden.
conclusie
2.30.
Gezien het voorgaande luidt de conclusie dat NS Reizigers niet gehouden was om [eiseres] na de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst nog een nieuw contract voor bepaalde of onbepaalde tijd aan te bieden. De vorderingen van [eiseres] zullen daarom worden afgewezen.
2.31.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NS Reizigers worden begroot op € 720,00 aan salaris gemachtigde.
3.De beslissing
De kantonrechter:
3.1.
wijst de vorderingen af;
3.2.
veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van NS Reizigers, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 720,00 aan salaris gemachtigde;
3.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.M. de Stigter, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2020.