ECLI:NL:RBMNE:2020:821

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

Toezicht

locatie Utrecht

zaaknummers: F.16/18/328 en F.16/19/489

Beschikking van de rechter-commissaris van 4 maart 2020

in de op 24 juli 2018 en 8 oktober 2019 uitgesproken faillissementen van:

1. de besloten vennootschap

[vennootschap 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: “ [vennootschap 1] ”,

2. de besloten vennootschap

[vennootschap 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: “ [vennootschap 2] ”

De curator in voormelde faillissementen is de heer mr. M.H. de Vries.

1.De procedure

1.1.

Op 27 februari 2020 heeft op grond van artikel 66 Faillissementswet (“Fw”) een verhoor plaatsgevonden van de heer
[getuige], wonende te [woonplaats] (hierna: de “Getuige”). De Getuige doet een beroep op een verschoningsrecht en weigert een verklaring af te leggen. De curator heeft verweer gevoerd. Het verhoor werd vervolgens geschorst. De beslissing over de vraag of de Getuige een verschoningsrecht toekomt werd bepaald op heden.

2.De beoordeling

2.1.

Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt het volgende.

2.1.1.

Op 10 oktober 2017 werd het faillissement uitgesproken van de heer [de vader] , met benoeming van mr. De Vries tot curator. De heer [de vader] (hierna: de “Vader”) is de vader van de getuige. De Vader is bestuurder en enig aandeelhouder van [vennootschap 1] . Deze vennootschap is bestuurder en enig aandeelhouder van [vennootschap 2] . De totaalbedragen van de bij de curator ingediende vorderingen in de faillissementen van [vennootschap 1] en [vennootschap 2] beloopt respectievelijk € 1,3 miljoen en € 270.000. De Getuige heeft een eenmanszaak onder de naam [eenmanszaak] .

2.1.2.

De Vader was vanaf 2004 tot en met 2011 werkzaam als ambtenaar bij de gemeente [gemeente] . Uit een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 augustus 2015 en een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 4 april 2017 volgt dat de Vader een bedrag van ongeveer € 1,6 miljoen moet betalen aan onder meer de gemeente. Daarbij werd overwogen dat de Vader onrechtmatig gelden heeft onttrokken aan het vermogen van de gemeente. Tegen de Vader loopt een strafrechtelijke procedure. In dat kader heeft het Openbaar Ministerie beslagen gelegd onder [vennootschap 1] , [vennootschap 2] en de Getuige. De Getuige is eveneens verdachte in een strafrechtelijke procedure.

2.1.3.

[vennootschap 1] heeft aan de Getuige een bedrag van €108.900 geleend. Deze lening is vastgelegd in een contract, gedateerd op 4 augustus 2015. Op 7 september 2015 heeft [vennootschap 1] het bedrag van de lening aan de Getuige betaald. Uit de administratie van [vennootschap 1] blijkt van het bestaan van een vordering van € 108.900 op de Getuige. Volgens het contract is over de lening geen rente verschuldigd, de rente wordt wel geactiveerd op de balans van [vennootschap 1] .

2.1.4.

[vennootschap 2] heeft betalingen gedaan aan de Getuige voor een totaalbedrag van € 138.000. Uit het grootboek 2016 van [vennootschap 2] zijn deze betalingen geboekt als “investering”. Van deze investering is onduidelijk wat daarvan de grondslag is en onder welke voorwaarden de investeringen zouden zijn gedaan.

2.2.

Artikel 66 Fw heeft de bedoeling de rechter-commissaris in staat te stellen op slagvaardige wijze, niet gehinderd door procedurele voorschriften, getuigen te horen ter opheldering van feiten met betrekking tot het faillissement. Dit verhoor vindt niet plaats in het kader van een geschil tussen partijen dat voorwerp is van een aanhangige of mogelijk aanhangig te maken procedure en is niet gericht op het verkrijgen van bewijs in een dergelijke procedure. Het dient ertoe de rechter-commissaris en de curator door het horen van getuigen in staat te stellen ten aanzien van alle omstandigheden die het faillissement betreffen opheldering te verkrijgen.

2.3.

De getuige heeft een beroep gedaan op een familiair verschoningsrecht en in artikel 6 EVRM vastgelegde beginsel dat niemand verplicht is tot medewerking aan het leveren van bewijs dat kan bijdragen tot zijn strafrechtelijke veroordeling.

Familiair verschoningsrecht

2.4.

In artikel 66 lid 4 Fw is bepaald dat onder meer de kinderen van de gefailleerde zich van het geven van getuigenis kunnen verschonen.

2.5.

Bij de afwikkeling van de faillissementen van [vennootschap 1] en [vennootschap 2] speelt een belangrijke rol wat hun rechtsverhouding met de Getuige is. Afhankelijk van deze rechtsverhouding zal de curator moeten kiezen of hij tegen de Getuige een civiele procedure start, zijn faillissement aanvraagt, of dat de curator op een andere wijze (bijvoorbeeld door een verkoop of totstandkoming van een schikking) de waarde van de vorderingen op de Getuige realiseert. De vragen van de rechter-commissaris en de curator hebben dus geen betrekking op een eventuele rechtsverhouding tussen de Getuige en zijn Vader, maar uitsluitend op de verhoudingen tussen de enerzijds de Getuige en anderzijds [vennootschap 1] en [vennootschap 2] . Uit de tekst van artikel 66 lid 4 Fw volgt alleen een verschoningsrecht voor kinderen “van de gefailleerde”. De gefailleerden zijn in dit geval [vennootschap 1] en [vennootschap 2] en niet de Vader.

2.6.

Het voorgaande wordt niet anders doordat de Vader zelf ook failliet werd verklaard of doordat hij (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder is van [vennootschap 1] en [vennootschap 2] . De strekking van het verschoningsrecht gaat niet zover dat ook een kind van degenen die een rechtspersoon in rechte kunnen vertegenwoordigen zich op een verschoningsrecht kan beroepen. Dit volgt ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 165 lid 2 onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (zie
Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, MvT-RO (1969), p. 232).

Nemo tenetur

2.7.

De Getuige is verplicht te antwoorden op de gestelde vragen. Indien hij dit weigert, kan worden bevolen dat hij in gijzeling zal worden gesteld totdat hij aan zijn verplichting zal hebben voldaan. Het betreft hier een dwangmiddel om informatie te kunnen krijgen die nodig is voor de effectieve afwikkeling van de faillissementen. Daar staat tegenover dat de Getuige zich in beginsel kan verschonen van het beantwoorden van een hem gestelde vraag, indien hij daardoor of zichzelf, of zijn Vader aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen.

2.8.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:161) volgt een uitzondering op voormeld beginsel. De Hoge Raad heeft in dit arrest uitgemaakt dat een schuldenaar zich niet aan de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht kan onttrekken door een beroep op dit verschoningsrecht, mits is voorzien in een waarborg dat de door het afdwingen van deze inlichtingenplicht verkregen informatie niet tegen de schuldenaar kan worden gebruikt in een strafzaak. Er is geen grond om aan te nemen dat deze voor een schuldenaar geldende regel niet evenzeer zou gelden voor getuigen die op grond van de Faillissementswet gehouden zijn inlichtingen te geven. Het doel van de eventueel af te dwingen inlichtingen is in beide gevallen een effectieve afwikkeling van een faillissement. De in voormeld arrest door de Hoge Raad gehanteerde regel kan daarom ook gelden voor getuigen die op grond van artikel 66 Fw worden gehoord, als een effectieve afwikkeling van een faillissement zonder de verklaring van de getuige onmogelijk wordt gemaakt.

2.9.

De door de Hoge Raad bedoelde waarborg is in het onderhavige geval gegeven doordat voorafgaand aan het verhoor is bepaald dat door de Getuige te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van de faillissementen.

2.10.

In het onderhavige geval heeft de curator nog niet een verhoor gehouden van de Vader, die als (indirect) bestuurder van [vennootschap 1] en [vennootschap 2] een inlichtingenplicht heeft. De curator heeft dus een andere mogelijkheid om aan zijn inlichtingen te komen, zonder de Getuige te dwingen een verklaring af te leggen waarmee hij zichzelf mogelijk strafrechtelijk belast. De in het arrest van de Hoge Raad bedoelde situatie dat een effectieve afwikkeling van het faillissement onmogelijk is zonder de van de Getuige te verkrijgen inlichtingen, doet zich op dit moment niet voor.

2.11.

Het beroep van de Getuige op een verschoningsrecht moet daarom gegrond worden verklaard.

3.De beslissing

De rechter-commissaris:

3.1.

verklaart het beroep van de Getuige op verschoningsrecht gegrond,

3.2.

sluit het verhoor.

Deze beschikking is gegeven op 4 maart 2020, door mr. P.J. Neijt, rechter-commissaris.