ECLI:NL:RBMNE:2020:794

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 8244359 UE VERZ 19-378 SV/40160

Beschikking van 26 februari 2020

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen: [verzoeker] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. H.M. Mauritz,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen: [verweerster] ,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. S. de Lange.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het verzoekschrift met producties, ter griffie ingekomen op 30 december 2019;
het verweerschrift met producties van 30 januari 2020;
de brief namens [verzoeker] van 5 februari 2020 met aanvullende producties.

1.2.

Het verzoek is ingediend tegen [verweerster] B.V. De feitelijke werkgever van [verzoeker] is [verweerster] B.V. Er is sprake geweest van een kennelijke verschrijving, waaraan de kantonrechter geen consequenties verbindt, hetgeen op de mondelinge behandeling met partijen is besproken.

1.3.

Na indiening van het verzoek van [verzoeker] heeft [verweerster] [verzoeker] op

3 februari 2020 gedagvaard in kort geding (zaaknr. 8296488 UV EXPL 20-19). Het verzoekschrift en de dagvaarding zijn gelijktijdig mondeling behandeld op 10 februari 2020. [verzoeker] is verschenen met zijn echtgenote, [A] , en zijn dochter, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens [verweerster] is verschenen [B] , dochter van de eigenaar van [verweerster] en werkzaam bij [verweerster] , [C] , boekhouder van

[verweerster] , mr. de Lange voor de verzoekschriftprocedure en mr. F.C. Borst voor de kort gedingprocedure. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat op de zitting is besproken.

1.4.

Aan het einde van de zitting is bepaald dat de beschikking op het verzoek op

24 februari 2020 wordt gegeven, gelijktijdig met het vonnis in het kort geding. Daarna heeft de griffier partijen telefonisch meegedeeld dat de datum voor de beschikking wordt uitgesteld naar heden.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1963, is sinds 1 november 2004 in dienst van

[verweerster] als bedrijfsleider. Tot zijn indiensttreding was [verzoeker] mede-eigenaar van [..] , dat na faillissement van de franchisegever is overgenomen door

[verweerster] . Bij de overname is overeengekomen dat [verzoeker] bedrijfsleider werd van de vestiging van [verweerster] in [vestigingsplaats] . [verweerster] is een familiebedrijf, opgericht door [D] en zijn echtgenote, waar inmiddels ook zijn zes kinderen werken, en bestaat onder meer uit vier tuincentra. Bij de vestiging in [vestigingsplaats] zijn 85 medewerkers werkzaam.

2.2.

[verzoeker] is bij [verweerster] in dienst tegen een bruto salaris van € 4.066,75 exclusief vakantietoeslag en bonus. Tussen partijen bestaat geen schriftelijke arbeidsovereenkomst. Bij indiensttreding is met [D] een bonusregeling afgesproken die toen niet schriftelijk is vastgelegd. Later heeft [B] , dochter van [D] , afspraken over de bonusregeling schriftelijk vastgelegd.

2.3.

[verzoeker] woont met zijn vrouw en dochter sinds 2010/2011 - in ieder geval sinds 2014 permanent - boven het tuincentrum van [verweerster] . Partijen hebben hierover geen schriftelijke afspraken gemaakt. [verweerster] vraagt geen huur en [verzoeker] betaalt ook geen gas, water of licht. De echtgenote en dochter van [verzoeker] zijn ook werkzaam bij

[verweerster] .

2.4.

Op 13 mei 2019 heeft [verzoeker] in een gesprek met [E] en

[B] de arbeidsovereenkomst met [verweerster] opgezegd per 31 december 2019.

2.5.

[verzoeker] heeft in een schriftelijk bericht van 6 juni 2019 zijn team geïnformeerd dat hij heeft besloten te gaan stoppen bij [verweerster] en tot eind december alles zal overdragen. [verzoeker] heeft het bericht opgehangen in de kantine en digitaal verspreid binnen het bedrijf.

2.6.

[verweerster] heeft in een brief van 6 juni 2019 de opzegging bevestigd en de gevolgen daarvan uiteengezet waaronder de einddatum van de overeenkomst, het opleveren van de woning en de uitkering van een bonus van € 25.000,-. Zij heeft [verzoeker] gevraagd deze brief voor akkoord te tekenen. [verzoeker] heeft de brief niet getekend.

2.7.

Op 20 juni 2019 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Op 9 juli 2019 bezocht [verzoeker] de bedrijfsarts, die hem voorlopig arbeidsongeschikt achtte voor zijn eigen werk en andere, aangepaste, werkzaamheden.

2.8.

Op 15 juli 2019 schrijft [verzoeker] in een e-mailbericht aan [B] dat zijn opzegging geen weloverwogen keuze was en dat hij de opzegging wil terugdraaien.

2.9.

[verweerster] laat op 18 juli 2019 aan [verzoeker] weten dat zij niet meewerkt aan het terugkomen op de opzegging omdat sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige opzegging.

2.10.

In een gesprek tussen partijen, in aanwezigheid van hun gemachtigden, op

12 september 2019 wordt afgesproken dat [verzoeker] een medische onderbouwing zal verstrekken voor zijn standpunt dat zijn opzegging is beïnvloed door zijn gezondheidssituatie (burn-out).

2.11.

In een vertrouwelijk verslag van 3 oktober 2019 schrijft de behandelend psycholoog van [verzoeker] dat sprake is van een burn-out.

2.12.

De door [verweerster] ingeschakelde verzekeringsarts-medisch adviseur schrijft in een brief van 18 november 2019:

“(…) Over een burn-out kan worden aangegeven dat hierbij geen sprake is van wilsonbekwaamheid, maar wel kan de wil daardoor (negatief) beïnvloed zijn. (…)”

2.13.

Na ontvangst van informatie van de behandelend psycholoog van [verzoeker] , die

[verweerster] heeft voorgelegd aan haar medisch-adviseur, heeft [verweerster] [verzoeker] op

3 december 2019 laten weten dat zij [verzoeker] houdt aan de opzegging. [verweerster] verzoekt daarbij het gedeelte boven het magazijn waar [verzoeker] met zijn gezin woont, op

31 december 2019 leeg op te leveren. Verder verzoekt [verweerster] [verzoeker] zich te onthouden van ongepaste uitlatingen aan de nieuwe bedrijfsleider en zich niet te bemoeien met de bedrijfsvoering.

2.14.

De huisarts van [verzoeker] schrijft in haar brief van 9 december 2019 dat bij een burn-out aan de volgende criteria voldaan moet zijn:

“(…)

Er is sprake van overspanning.
De klachten zijn meer dan zes maanden geleden begonnen, waarbij beperkingen korter aanwezig kunnen zijn.
Gevoelens van moeheid en uitputting staan sterk op de voorgrond.”

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

bij wijze van voorlopige voorziening:

a. voor de duur van het geding [verweerster] te veroordelen tot betaling aan hem van het salaris, te vermeerderen met de vakantietoeslag, vanaf 1 januari 2020 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;

in de hoofdzaak:

primair

b. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog steeds voortduurt;

c. [verweerster] te verplichten [verzoeker] (behoudens zijn arbeidsongeschiktheid) toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom;

d. [verweerster] te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoeker] vanaf 1 januari 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede het beschikbaar stellen van de woonruimte boven het tuincentrum;

subsidiair

e. de tussen [verzoeker] en [verweerster] bestaande arbeidsverhouding te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde omstandigheden die maken dat de arbeidsovereenkomst behoort te eindigen;

f. de einddatum te bepalen op 1 juli 2020, althans een door de kantonrechter te bepalen datum;

g. [verweerster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 40.992,-;

h. [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 80.000,-, althans een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding;

meer subsidiair

i. voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door de opzegging van [verzoeker] , een transitievergoeding van € 40.992,- toe te kennen;

primair, subsidiair en meer subsidiair

j. [verweerster] te veroordelen tot het betalen van het achterstallige loon (overuren) ad

€ 45.404,91, vermeerderd met vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50%;

k. [verweerster] te veroordelen tot het betalen van het achterstallige loon (bonus) ad

€ 27.500,-, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50%;

l. voor recht te verklaren dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van zijn burn-out;

m. [verweerster] te veroordelen de nog nader vast te stellen schade die [verzoeker] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van zijn burn-out, aan hem te vergoeden;

n. [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag van algehele voldoening;

o. [verweerster] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.

3.2.

Bij de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] aangegeven dat zijn vorderingen niet als primair en subsidiair gelezen moeten worden (in die zin dat bij toewijzing van het primair gevorderde het subsidiaire geen behandeling hoeft), maar dat zijn vorderingen elk afzonderlijk beoordeeld moeten worden. [verweerster] heeft aangegeven het verzoek zo gelezen te hebben en heeft het verweer daar ook op ingericht. In zoverre is geen sprake van een wijziging die [verweerster] in haar processuele positie heeft benadeeld.

3.3.

Aan zijn verzoek legt [verzoeker] het volgende ten grondslag.

[verzoeker] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd onder invloed van een tijdelijke geestelijke stoornis waardoor hij geen of een verminderd vermogen had om de gevolgen van de ontslagname te overzien. [verweerster] heeft niet voldaan aan haar onderzoeks- en informatieplicht. Het is daarom onaanvaardbaar dat [verweerster] [verzoeker] houdt aan zijn ontslagname. [verweerster] handelt door [verzoeker] aan zijn ontslagname te houden, op zichzelf al ernstig verwijtbaar. Er is daarnaast sprake van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten door [verweerster] , door jarenlang signalen van werkdruk te negeren, [verzoeker] betaling van overuren te onthouden en niet toe te zien op zijn herstel van de drukke werkzaamheden door het opnemen van vakantie en eenzijdig de bonusregeling ten nadele van [verzoeker] te wijzigen. [verweerster] is tekort geschoten in haar zorgplicht voor een veilige werkomgeving, waardoor [verweerster] aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] lijdt. Daarnaast heeft [verweerster] de overuren die [verzoeker] meer dan 45 uur per week werkte, nooit uitbetaald en over 2016 en 2017 de behaalde bonus ten onrechte niet volledig uitbetaald. Voor zover de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig is geëindigd per

31 december 2019, verzoekt [verzoeker] om toekenning van de transitievergoeding omdat hij heeft opgezegd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] .

4.Het verweer

4.1.

Het verweer van [verweerster] strekt tot afwijzing van de verzoeken. [verweerster] voert daartoe aan dat de opzegging van [verzoeker] duidelijk en ondubbelzinnig gericht was op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor zover al sprake was van een burn-out, dan kan daaruit nog niet zonder meer worden afgeleid dat de opzegging is gedaan onder invloed van een wilsgebrek. Mocht er al twijfel zijn over de vraag of [verweerster] aan haar vergewisplicht heeft voldaan, dan heeft [verweerster] deze twijfel weggenomen door te wijzen op de contacten met [verzoeker] na de opzegging en de brief van [verzoeker] waarin hij het personeel van [verweerster] heeft ingelicht over zijn vertrek.

4.2.

Voor zover het primaire verzoek wordt toegewezen, verzet [verweerster] zich niet tegen het subsidiaire verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] betwist dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, zodat [verzoeker] geen transitievergoeding en billijke vergoeding toekomt.

4.3.

[verweerster] voert tegen het verzoek tot uitbetaling van overuren aan dat zij geen opdracht heeft gegeven om (veel) overuren te maken, dat zij hiermee ook niet stilzwijgend heeft ingestemd en dat de klokregistratie niet als bewijs van de vele overuren kan dienen. [verzoeker] heeft volgens [verweerster] alle bonussen ontvangen en soms zelfs meer dan was afgesproken. [verweerster] voert tegen de gestelde werkgeversaansprakelijkheid aan dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld waaruit blijkt dat hij schade heeft opgelopen door de uitvoering van zijn werkzaamheden. Voor zover daaraan al wordt toegekomen, is van schending van de zorgplicht geen sprake omdat [verzoeker] de gestelde werkdruk en overuren niet heeft onderbouwd.

5.De beoordeling

het verzoek in de hoofdzaak:

5.1.

Voor toewijzing van het verzoek tot ontbinding van de overeenkomst, is vereist dat de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster] ook na 31 december 2019 is blijven bestaan. Partijen zijn daarover verdeeld.

5.2.

Vaststaat dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst op 13 mei 2019 heeft opgezegd tegen 31 december 2019. De vraag is of [verzoeker] daadwerkelijk aan deze opzegging kan worden gehouden.

5.3.

Op grond van vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 25 juni 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2138, r.o. 3.4.1) geldt in geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst door een werknemer dat een werkgever niet spoedig zal mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer gericht op beëindiging van de dienstbetrekking in overeenstemming is met zijn werkelijke wil. Het moet gaan om een duidelijke en ondubbelzinnig mededeling die geen ruimte laat voor twijfel. Als er voor de werkgever reden is om te twijfelen aan de met de verklaring overeenstemmende wil van de werknemer, rust op de werkgever een onderzoeksplicht en de verplichting om de werknemer over de mogelijke gevolgen van de opzegging voor te lichten.

5.4.

De opzegging heeft in dit geval nadelige gevolgen. Door de eigen opzegging heeft [verzoeker] geen recht op een uitkering. In dit geval speelt verder mee dat [verzoeker] met zijn vrouw en dochter op de plaats van de werkzaamheden (kosteloos) woont en dat het eind van de arbeidsovereenkomst hierdoor niet alleen voor [verzoeker] , maar ook voor zijn vrouw en dochter gevolgen zal hebben door de noodzaak van een verhuizing en financieel, doordat het kosteloos gebruik van een woning stopt. De opzegging moet verder geplaatst worden tegen de achtergrond van het bij [verweerster] bekende feit dat bij [verzoeker] een jaar eerder mogelijk sprake was van een burn-out waarover de vrouw van [verzoeker] met [verweerster] contact heeft gehad en in verband waarmee een coachingstraject is gestart. Kort voor de opzegging speelde verder dat een door [verzoeker] aangedragen kandidaat voor een al langer openstaande vacature voor een leidinggevende positie (vervanging voor zijn “rechterhand”) door [verweerster] is afgewezen, hetgeen een teleurstelling voor [verzoeker] was.

5.5.

De kantonrechter is van oordeel dat [verweerster] na de opzegging om die redenen voldoende aanknopingspunten had om te twijfelen of de wil van [verzoeker] wel overeenstemde met zijn verklaring om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en dat zij daarnaar onderzoek had moeten doen. Dát [verweerster] twijfelde volgt ook uit de feitelijke gedragingen van [verweerster] na de opzegging. Nadat [verzoeker] op 13 mei 2019 zijn arbeidsovereenkomst had opgezegd, stuurt [B] dezelfde dag nog een WhatsApp-bericht naar de vrouw van [verzoeker] :

“Hoi [voornaam van A] , [voornaam van verzoeker] was hier en verraste ons ermee dat hij het besluit had genomen te willen stoppen bij [verweerster] en op reis te gaan op een moment waarop dit mogelijk zou zijn. We moeten het even laten bezinken nog. Hoop dat jij in orde bent en hiervan al wist ..”

Daarop antwoordt de vrouw van [verzoeker] :

“Ik hoor het nu van jou”

[B] antwoordt vervolgens:

“Zeg maar niet dat je het van mij hebt. Ik hoopte dat je het al wist en hij dit had besproken. Hoop dat jullie er samen verder uitkomen. En dat zijn keuze om te stoppen een overwogen keuze is”.

5.6.

Het is niet alleen ongebruikelijk dat na een opzegging contact gezocht wordt met een partner van een medewerker. In het tweede bericht van [B] wordt expliciet gemaakt dat er getwijfeld wordt of sprake is van een weloverwogen keuze. Deze twijfel brengt met zich mee dat [verweerster] nader onderzoek had moeten doen en [verzoeker] had moeten wijzen op de gevolgen van de opzegging.

5.7.

Volgens [verweerster] heeft zij [verzoeker] direct al gewezen op de gevolgen van de opzegging, maar dat kan niet worden vastgesteld op basis van de stukken die zich in het dossier bevinden. Ook van de door [verweerster] genoemde veelvuldige contacten blijkt niets. Wat wel kan worden vastgesteld is dat [verweerster] de opzegging na drie weken (brief van

6 juni 2019) bevestigd heeft en toen op schrift heeft gesteld wat de consequenties waren met een concrete einddatum, de mededeling dat de woning op het bedrijf verlaten moest worden en een bedrag dat als bonus nog uitbetaald zou worden. [verweerster] heeft gevraagd die brief voor akkoord te tekenen, maar de gevraagde bevestiging is niet gekomen. [verweerster] had aanvankelijk dus al twijfels en na het uitblijven van de gevraagde bevestiging kon zij er helemaal niet meer vertrouwen op dat [verzoeker] daadwerkelijk de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen.

5.8.

Daar staat tegenover dat [verzoeker] niet direct uit eigen beweging is teruggekomen op zijn opzegging, maar die opzegging juist min of meer bevestigd heeft door mededeling van zijn aanstaande vertrek aan zijn collega’s in een schriftelijke verklaring. [verweerster] merkt terecht op dat hieruit een weloverwogen keuze lijkt te spreken. Zij miskent echter dat uit niets blijkt dat zij zelf de volle omvang van de gevolgen van de opzegging eerder dan

6 juni 2019 inzichtelijk heeft gemaakt, terwijl het wel op haar weg lag om nader onderzoek in te stellen en [verzoeker] te wijzen op de gevolgen van zijn handelen. [verweerster] kan zich niet beroepen op de tweede handeling van [verzoeker] op 6 juni 2019, omdat die voortbouwt op de opzegging van 13 mei 2019 zonder dat [verzoeker] in de tussenliggende periode kenbaar op de consequenties van zijn handelen gewezen is. Een belangrijk punt daarbij is dat de opzegging niet alleen de arbeidsovereenkomst betrof, maar volgens [verweerster] ook consequenties moest hebben voor zijn woning waardoor ook de vrouw van [verzoeker] en haar dochter getroffen werden. Dat is niet eerder dan 6 juni 2019 door [verweerster] inzichtelijk gemaakt.

5.9.

Daar komt nog bij dat [verweerster] in haar brief van 6 juni 2019 ook nadrukkelijk ruimte laat. Zij schrijft: “In verband met de continuïteit van [verweerster] B.V. en om de overdracht zo soepel mogelijk te laten verlopen, willen wij het volgende met je
overeenkomen” (cursief: kantonrechter), waarna zij per app laat weten:
“Hoi [voornaam van verzoeker] , wil je als je het eens bent met de afspraken die we op papier hadden gezet deze tekenen, inscannen en mailen? Dan gaan we de vacature uitzetten om iemand naast [D (voornaam)] te vinden en kunnen we ook op een later moment met [D (voornaam)] nieuwe afspraken maken.”

Indien sprake zou zijn van een duidelijke ondubbelzinnige opzegging van [verzoeker] tegen

1 januari 2020 was een voorstel waarvan acceptatie gevraagd is niet nodig.

5.10.

Bij dit alles weegt ook mee dat [verzoeker] zich op 20 juni 2019 ziek heeft gemeld en dat in de terugkoppeling van de bedrijfsarts wordt gemeld dat [verzoeker] gesproken heeft over
“langere tijd in toenemende mate ervaren medische klachten”.Die terugkoppeling sluit aan bij de naderhand door een psycholoog gestelde diagnose burn-out. In combinatie met de brief van de huisarts waarin staat dat die diagnose gesteld wordt bij overspanning en klachten die meer dan zes maanden geleden begonnen zijn, moet het er voor gehouden worden dat [verzoeker] medische klachten had op het moment dat hij de overeenkomst opzegde. De eigen medisch adviseur van [verweerster] merkt over een burn-out op dat dan weliswaar geen sprake is van wilsonbekwaamheid, maar ook dat de wil daardoor negatief beïnvloed kan zijn.

5.11.

Kortom: [verzoeker] had op het moment van opzegging medische klachten die negatief van invloed zijn op de wilsvorming. De opzegging had grote negatieve gevolgen voor [verzoeker] en zijn gezin. Toen [verweerster] de gevolgen benoemde en om instemming vroeg, heeft [verzoeker] die instemming niet gegeven. Van een duidelijke en ondubbelzinnige uiting van de wil om de arbeidsovereenkomst op te zeggen kan niet worden uitgegaan. Dit alles leidt tot de conclusie dat [verweerster] [verzoeker] niet aan zijn opzegging kan houden en dat de arbeidsovereenkomst dus voortduurt.

5.12.

Op grond van het vorenstaande kan de gevraagde verklaring voor recht worden gegeven.

5.13.

Aanvankelijk wilde [verzoeker] hervatten bij [verweerster] , zodra hij weer arbeidsgeschikt zou zijn. [verzoeker] heeft echter onder ogen gezien dat het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] bij hem bijzonder veel spanning met zich meebrengt. Door de aanhoudende werkgerelateerde klachten is bij [verzoeker] het besef ontstaan dat hij eerder zal kunnen herstellen als de band met [verweerster] doorbroken is. Om die reden heeft hij verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zo is op de mondelinge behandeling van het verzoek duidelijk geworden.

5.14.

Op basis van al hetgeen op de zitting besproken is lijkt voortzetting van de arbeidsovereenkomst inderdaad niet in het belang van [verzoeker] . Het eigen verzoek om over te gaan tot ontbinding zal worden toegewezen. Overigens heeft ook [verweerster] geen bezwaar tegen de ontbinding als zodanig.

5.15.

Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd, dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. Die datum wordt bepaald op 1 mei 2020. Die datum doet recht aan de noodzaak om tot beëindiging van de relatie te komen, maar doet tegelijk recht aan het feitelijk gegeven dat [verzoeker] enige tijd nodig heeft om richting te geven aan de nieuwe situatie, waarbij ook nieuwe woonruimte voor hem en zijn gezin noodzakelijk wordt.

Ernstig verwijtbaar handelen

5.16.

De toewijzing van het ontbindingsverzoek leidt tot de vraag of er gronden zijn voor toekenning van een transitievergoeding (7:673 lid 1 sub b BW) en een billijke vergoeding (7:671c lid 2 sub b BW). [verzoeker] stelt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten door [verweerster] , hetgeen door [verweerster] wordt bestreden.

5.17.

Vooropgesteld wordt dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever gaat om uitzonderlijke gevallen en dat een ernstig verwijtbaar handelen niet snel kan worden aangenomen.

5.18.

[verzoeker] heeft zijn stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaarheid van de

[verweerster] , met name gebaseerd op het volgende handelen en/of nalaten van [verweerster] :

- het houden van [verzoeker] aan zijn ontslagname;

- na signalen van [verzoeker] dat hij het ontslag in verwarring heeft genomen, daarop niet acteren, maar hem willen bewegen een opzeggingsbrief te ondertekenen en hem op zeer korte termijn zijn woonruimte te ontzeggen;

- het jarenlang negeren van signalen dat de hoge werkdruk [verzoeker] te veel werd en nalaten te zorgen voor adequate vervanging/ondersteuning;

- het onthouden van betaling van overuren;

- er niet op toezien dat [verzoeker] kon recupereren door vakantie op te nemen;

- eenzijdig de arbeidsvoorwaarden over de bonusregeling ten nadele van [verzoeker] wijzigen;

- het ineens niet meer inzetten van de vrouw van [verzoeker] voor [verweerster] , terwijl zij zich jarenlang ook heeft ingezet;

- de summiere reactie in de brief van 3 december 2019 op de door [verzoeker] verstrekte medische informatie, waaruit blijkt dat [verweerster] de situatie van [verzoeker] nooit serieus heeft heroverwogen.

5.19.

De kantonrechter is van oordeel dat het door [verzoeker] gestelde handelen en nalaten van [verweerster] niet ernstig verwijtbaar is. Niet is gebleken dat [verzoeker] [verweerster] regelmatig en duidelijke signalen heeft gegeven over de werkdruk, dat dit voor hem te veel was en dat hij onvoldoende in staat werd gesteld om vakantie op te nemen. Het WhatsApp-bericht van de vrouw van [verzoeker] op 29 april 2018 aan [B] waarin zij haar vermoeden uit dat [verzoeker] een burn-out heeft, is hiervoor onvoldoende. Bij gebreke van die signalen valt [verweerster] niet een verwijt te maken van de ontbinding nu. Het enkele bestaan van een verschil van mening over de overuren en de bonusregeling is ook niet voldoende voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bovendien geldt hier dat die discussie met name is gestart na het indienen van het verzoekschrift, zodat

[verweerster] niet de kans heeft gekregen om met [verzoeker] op andere wijze tot een oplossing te komen. [verweerster] heeft [verzoeker] inderdaad willen houden aan zijn opzegging, maar tegelijk ook ruimte geboden om met elkaar in gesprek te gaan over de gevolgen daarvan. Het handelen is mogelijk op onderdelen verwijtbaar, maar het geheel niet ernstig verwijtbaar. Dat er een dispuut is ontstaan, is op basis van de feiten niet onbegrijpelijk en het ontstaan daarvan betekent nog niet dat ernstig verwijtbaar gehandeld is. Dat wordt ook niet anders door het feit dat [verweerster] op basis van de medische gegevens niet tot een ander oordeel is gekomen. [verweerster] heeft die informatie niet ongemotiveerd terzijde gelegd, maar een extern oordeel gevraagd en daarna een standpunt ingenomen. Het oordeel is onjuist, maar het proces is niet zo onzorgvuldig dat de kwalificatie ernstig verwijtbaar op zijn plaats is.

5.20.

Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter van oordeel is dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 onder b BW en op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671c lid 2 onder b BW.

Mogelijkheid intrekking

5.21.

Omdat de door [verzoeker] verzochte vergoedingen bij de ontbinding niet worden toegewezen, zal [verzoeker] gedurende de hierna genoemde termijn in de gelegenheid worden gesteld zijn verzoek in te trekken.

Bonus

5.22.

[verzoeker] stelt dat [verweerster] op de bonus van € 30.000,00 waarop hij over 2015 recht had ten onrechte € 10.000,00 heeft ingehouden, voor de kosten van een personeelsweekend en een verdeling van € 5.000,00 onder twee collega’s.

[verzoeker] stelt verder dat [verweerster] de behaalde bonussen over 2016 en 2017 ten onrechte met de helft (€ 12.500,00 en € 15.000,00) heeft verminderd. [verzoeker] wijst erop dat op grond van de bonusregeling die in 2004 mondeling is afgesproken, bij een resultaat voor belastingen van minimaal 7,5% van de omzet van het betreffende jaar, een bonus wordt uitgekeerd tot maximaal € 30.000,00 over het gedeelte van het resultaat dat boven de 7,5% uitkomt. De eerste jaren na 2004 werd het resultaat negatief beïnvloed door investeringen. In 2015 is voor het eerst een bonus uitgekeerd op basis van het behaalde resultaat. Daarna heeft [verweerster] de bonusregeling aangepast op grond waarvan hij maximaal 50% van de behaalde (maximale) bonus zou krijgen, maar [verzoeker] is met deze aanpassing nooit akkoord gegaan.

5.23.

[verweerster] betwist deze uitleg van de afspraken over de bonusregeling en stelt dat volgens de gemaakte afspraken van de maximale bonus van € 30.000,00 50% aan [verzoeker] toekomt en 50% wordt verdeeld over het personeel. Vanwege de ontstane onrust heeft

[verweerster] over 2015 uiteindelijk € 20.000,00 aan bonus aan [verzoeker] uitgekeerd.

[verweerster] heeft over 2016 een bonus uitgekeerd als blijk van waardering van € 17.500,00, ook al was het resultaat van 7,5% van de omzet over dat jaar niet behaald. Over 2017 is na het behaalde rendement € 15.000,00 aan bonus uitgekeerd.

5.24.

De bonusregeling is aanvankelijk niet vastgelegd. Pas na 2015, toen er voor de eerste keer aanspraak bestond op de uitbetaling van een bonus, zijn de afspraken door [verweerster] op papier gezet. Over 2015 wordt daarin opgemerkt dat de bonus behaald is. Daarop wordt echter een bedrag van € 10.000,00 in mindering gebracht hoewel daar geen aanwijsbare afspraak voor lijkt te bestaan. In zijn algemeenheid geldt dat het vreemd is om de kosten van een collectief personeelsweekend in mindering te brengen op een individuele beloningscomponent. Ook is niet duidelijk waarom er bedragen van € 2.500,00 aan [D (voornaam)] en [E (voornaam)] betaald moeten worden. [verweerster] heeft uitgelegd dat ook zij een bijdrage aan het resultaat hebben geleverd, maar zonder afspraak rechtvaardigt dat niet een vermindering van het bedrag dat aan [verzoeker] betaald moet worden. Het had meer voor de hand gelegen [D (voornaam)] en [E (voornaam)] ook een bonus toe te kennen. Dat betekent dat [verzoeker] nog aanspraak kan maken op nabetaling van € 10.000,00.

5.25.

De kantonrechter verwerpt de stelling dat de vastlegging in 2016 niet meer is dan hetgeen eerder al was afgesproken. Die stelling sluit niet aan bij de gekozen bewoordingen bij de verantwoording over de verdeling over 2015 en de gemaakte keuzes. Overigens kan ook uit de vastlegging niet worden afgeleid dat [verweerster] het recht had om de kosten van een collectief bedrijfsweekend op het individuele resultaat van [verzoeker] in mindering te brengen.

5.26.

Voor de latere jaren geldt dat [verweerster] uitbetaald heeft waartoe zij op grond van de schriftelijk geformuleerde bonusafspraak gehouden was. De kantonrechter verwerpt de stelling dat [verzoeker] recht heeft op meer, omdat hij niet met de wijziging van de bonusregeling heeft ingestemd. Niet alleen heeft [verzoeker] niet kenbaar bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde wijziging. Ook heeft te gelden dat zijn stelling zich niet verdraagt met zijn processuele stellingname over uitbetaling van overuren (welke vordering hierna nog besproken zal worden. In de op schrift gestelde regeling wordt de maximale bonus verlaagd, maar tegelijk wordt afgesproken dat [verzoeker] recht heeft op betaling van extra uren (indien aantoonbaar). [verzoeker] vordert in deze procedure betaling van die uren. [verzoeker] kan niet nakoming van het ene deel van de afspraken verlangen en van een ander deel stellen dat hij daarmee nooit akkoord gegaan is. Gelet op het feit dat uitvoering is gegeven aan de op schrift gestelde regeling en zonder duidelijk protest moet er van worden uitgegaan dat partijen het toen eens waren over de nieuwe regeling.

5.27.

[verweerster] heeft met de bonusuitkeringen over 2016 en 2017 – in ieder geval – 50% van de maximale bonus van € 30.000,00 uitgekeerd, in overeenstemming met de bonusregeling zoals die in 2016 schriftelijk door [verweerster] is vastgelegd. De kantonrechter volgt [verzoeker] niet in zijn stelling dat hij over de jaren 2016 en 2017 op grond van een andersluidende afspraak nog recht heeft op nabetaling van een bonusuitkering.

5.28.

In het petitum vordert [verzoeker] betaling van € 27.500,00. Uit de tekst van het verzoekschrift zou kunnen worden afgeleid dat het gaat om de som van de bedragen over 2016 en 2017 en dat het bedrag van € 10.000,00 over 2015 abusievelijk niet is meegenomen. In het petitum is echter geen splitsing meer gemaakt, daarom zal € 10.000,-- worden toegewezen.

5.29.

Over dit bedrag is [verweerster] de maximale wettelijke verhoging verschuldigd. De grondslag daarvoor volgt uit de wet en tegelijk kan vastgesteld worden dat [verweerster] ook na het ontstaan van de discussie over de bonus en het starten van deze procedure niet tot andere inzichten is gekomen. De maximale vergoeding is daarmee niet alleen het gevolg van het feit dat [verzoeker] lange tijd geen actie ondernomen heeft, maar ook te wijten aan haar eigen handelen.

Overuren

5.30.

[verzoeker] baseert zijn vordering tot uitbetaling van gewerkte en niet-uitbetaalde overuren op de afspraak die hierover is gemaakt bij de gemaakte afspraken over de bonusregeling in 2016 die schriftelijk zijn vastgelegd. Hierover is onder meer het volgende opgenomen:

“.. Daarnaast heeft [voornaam van verzoeker] [ [verzoeker] ] recht op een bruto vergoeding voor extra uren (indien aantoonbaar). Deze vergoeding wordt gebaseerd op overwerkvergoeding van [D (voornaam)] / [E (voornaam)] . ..”

5.31.

Uitgangspunt bij de vergoeding van meer dan het contractueel bepaalde gewerkte aantal uren is wat partijen daarover hebben afgesproken, waarbij bij gebrek aan een (duidelijke) afspraak, tenminste is vereist dat de werkgever het overwerk heeft opgedragen dan wel daarmee heeft ingestemd (Hoge Raad 6 maart 1988, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606, JAR 1998/126).

5.32.

[verzoeker] heeft naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk gemaakt dat [verweerster] hem heeft opgedragen het gestelde aantal overuren per week te werken. In de instructies van [verweerster] staat weliswaar dat de bedrijfsleider geacht wordt ten minste

45 uur per week te werken, maar daarmee is nog niet gegeven dat [verzoeker] structureel veel meer moest werken. Het overzicht van gewerkte uren die [verzoeker] heeft geklokt in het registratiesysteem van [verweerster] zegt hierover te weinig. Uit de verklaringen van (oud) collega’s kan niet worden afgeleid dat [verzoeker] overuren werkte in opdracht van [verweerster] . [verweerster] stelt verder terecht dat doordat [verzoeker] op het terrein van het tuincentrum bleef, het voor haar ook niet duidelijk was dat [verzoeker] steeds aan het werk was. Ook uit het klokregistratiesysteem blijkt niet dat het voor [verweerster] wel duidelijk moest zijn dat [verzoeker] veel overuren werkte. Doordat [verzoeker] boven het tuincentrum woonde, kon hij vaker ingeklokt zijn dan een werknemer die na afloop van een werkdag het terrein van [verweerster] verlaat, zonder dat het voor [verweerster] dan duidelijk was dat [verzoeker] op dat moment aan het werk was. Uit de door [verweerster] overgelegde afdruk van het in- en uitklokken van [verzoeker] op 7 juni 2019, blijkt dat [verzoeker] ’s ochtends vroeg inklokte en ‘s avonds laat uitklokte, zonder pauzes te ‘klokken’. Hoewel [verweerster] op basis van de klokuren uiteraard het gesprek had kunnen aangaan, had anderzijds van [verzoeker] verwacht mogen worden dat hij over zijn structurele overuren met [verweerster] in gesprek was gegaan. De feitelijke situatie is nu zo dat er aanwijzingen zijn dat [verzoeker] (regelmatig) meer dan 45 uur per week gewerkt heeft, maar niet dat daar instructies van

[verweerster] aan ten grondslag liggen. Door het gesprek niet te voeren is ook niet duidelijk welke werkzaamheden moesten gebeuren en welke werkzaamheden [verzoeker] uit eigen beweging - onverplicht - heeft gedaan. Voor het recht op uitbetaling van de overuren ligt dat risico bij [verzoeker] . De kantonrechter zal de gevorderde uitbetaling van overuren daarom afwijzen.

Werkgeversaansprakelijkheid

5.33.

[verzoeker] stelt dat [verweerster] ernstig tekort is geschonden in haar zorgplicht om te voorkomen dat hij gezondheidsschade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De omkeringsregel bij beroepsziekten brengt daarom aansprakelijkheid van [verweerster] op grond van artikel 7:658 BW met zich mee. [verzoeker] maakte structureel veel overuren, nam nauwelijks vakantie op. [verweerster] greep in 2018 niet in toen bleek dat het niet goed met hem ging, zelfs niet toen zijn vrouw dit bij [verweerster] meldde. Na het vertrek van zijn directe collega [E (voornaam)] in april 2018 werd geen vervanger aangesteld. Er is een burn-out bij hem vastgesteld, die door de werkomstandigheden kan zijn veroorzaakt.

5.34.

Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Artikel 7:658 lid 1 BW behelst een zorgplicht voor de werkgever.

5.35.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] wel omstandigheden geschetst waardoor zijn gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt, zoals de verklaringen van (oud-)collega’s dat hij 6 tot 7 dagen per week werkte, weinig vakantie opnam en dat in 2018 na het vertrek van een leidinggevende collega geen vervanging is gekomen. [verzoeker] heeft hiermee nog niet bewezen dat zijn gezondheidsklachten zijn veroorzaakt door de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit de overgelegde informatie van de psycholoog en de coach blijkt dat de gezondheidsklachten deels werkgerelateerd zijn, maar dat ook persoonskenmerken een rol spelen. Aan verdere bewijslevering op dit wordt echter niet toegekomen in verband met het volgende.

5.36.

Het ligt op de weg van [verzoeker] om aan zijn werkgever voldoende duidelijke signalen kenbaar te maken dat de werkomstandigheden, waaronder de werkdruk, voor hem (te) zwaar zijn. Uit de hiervoor geschetste feitelijke situatie, [verzoeker] woont met zijn gezin op het terrein van het tuincentrum en was als bedrijfsleider verantwoordelijk voor het tuincentrum, blijkt dat [verweerster] maar in beperkte mate in staat was om invloed uit te oefenen op de wijze waarop en de omstandigheden waaronder [verzoeker] zijn werkzaamheden verrichtte. In deze bijzondere, afwijkende, woon-werksituatie, lag het op de weg van [verzoeker] om bij [verweerster] expliciet duidelijk te maken dat de werkomstandigheden tot schade van zijn gezondheid zouden (kunnen) leiden en daarover het gesprek aan te gaan. Dat is niet gebeurd. Van een tekortschieten in de zorgplicht door

[verweerster] is daarom onvoldoende gebleken. In eerdere instantie heeft [verweerster] een coach ingeschakeld om begeleiding te bieden. Er is geen aanwijzing om aan te kunnen nemen dat [verweerster] toen of op een later moment meer had moeten doen. De op

[verweerster] rustende zorgplicht kan niet los gezien worden van hetgeen [verzoeker] aan feiten en omstandigheden met [verweerster] heeft gedeeld, waarbij de bijzondere woon-werk situatie een belangrijk gezichtspunt is. Als al vast zou komen te staan dat de schade bij de uitvoering van het werk is ontstaan is [verweerster] daarvoor in dit geval niet aansprakelijk.

het verzoek om voorlopige voorziening

5.37.

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven op het verzoek van [verzoeker] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. [verzoeker] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Proceskosten in de hoofdzaak en in het verzoek om voorlopige voorziening

5.38.

De proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Voor vergoeding van de advocaatkosten van [verzoeker] door [verweerster] is in de gegeven omstandigheden geen plaats.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in het verzoek om voorlopige voorziening

6.1.

verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek;

6.2.

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

in de hoofdzaak

6.3.

verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog steeds voortduurt;

6.4.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

6.5.

bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 mei 2020;

6.6.

stelt [verzoeker] in de gelegenheid uiterlijk 11 maart 2020 het verzoek in te trekken;

6.7.

veroordeelt [verweerster] tot betaling van € 10.000,00 aan achterstallige bonus te vermeerderen met € 5.000,-- aan wettelijke verhoging;

6.8.

wijst af het meer of anders verzochte;

6.9.

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:

6.10.

compenseert de kosten van de procedure in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen;

6.11.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.O. Zuurmond, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2020.