ECLI:NL:RBMNE:2020:5754

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/512926 / KL ZA 20-324

Vonnis in kort geding van 31 december 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. J.C. Klompé te Loosdrecht.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 4;
de akte vermeerdering van eis;
de conclusie van antwoord en eis in reconventie met producties 1 tot en met 3;
de producties 4 en 5 van [gedaagde]
de producties 5 tot en met 8 van [eiseres] , tevens vermindering van eis.

1.2.

Op 14 december 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hierbij zijn de heer [A] , bestuurder, en mevrouw [B] namens [eiseres] verschenen, bijgestaan door mr. E.H.J. Slager. Daarnaast is [gedaagde] verschenen, bijgestaan door mr. J.C. Klompé. Partijen hebben op de mondelinge behandeling hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaat van [eiseres] gebruik heeft gemaakt van pleitaantekeningen. [gedaagde] heeft zijn vordering in reconventie met betrekking tot de veroordeling van [eiseres] in de extra proceskosten – reconventionele vordering onder punt 2 – ingetrokken. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er op de mondelinge behandeling is besproken.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 26 oktober 2012 hebben partijen tijdens een procedure bij de voormalige Rechtbank Zwolle-Lelystad een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond hiervan zou [eiseres] de boot (merk Fjord) van [gedaagde] afbouwen voor zover het punten uit deze vaststellingsovereenkomst betreft.

2.2.

Op 24 december 2014 is [eiseres] door deze rechtbank veroordeeld tot naleving van de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 2012 op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag tot een maximum van € 50.000,00.

2.3.

Op 16 november 2016 heeft een deskundige, de heer [C] , in opdracht van [gedaagde] de boot geïnspecteerd en is hij tot de conclusie gekomen dat een deel van de werkzaamheden van onvoldoende kwaliteit is en dat de boot op dat moment niet gebruiksklaar is. Hij heeft hiervan een rapport opgesteld.

2.4.

Op 12 april 2017 heeft [gedaagde] bij deurwaardersexploot het vonnis van 24 december 2014 laten betekenen en bevel gedaan de boot af te bouwen onder aanzegging van een dwangsom van € 500,00 per dag tot een maximum van € 50.000,00.

2.5.

Op 27 juni 2017 heeft de heer [C] in opdracht van [gedaagde] de boot nogmaals geïnspecteerd en is hij wederom tot de conclusie gekomen dat een deel van de werkzaamheden van onvoldoende kwaliteit is en dat de boot op dat moment niet gebruiksklaar is. Hij heeft hiervan een rapport opgesteld.

2.6.

Bij brief van 15 december 2017 heeft de voormalig advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van [eiseres] een brief geschreven. Deze houdt voor – zover relevant – het volgende in.

“
Daarnaast wijs ik uw cliënte erop dat blijkens het definitieve rapport van de expert d.d. 11 september 2017 een deel van de door uw cliënte uitgevoerde werkzaamheden van onvoldoende kwaliteit is en dat het vaartuig thans niet gebruiksklaar is.(…)
Uw cliënten verkeren ten aanzien daarvan (wederom) in verzuim.

Tevens staat hiermee vast dat uw cliënte niet heeft voldaan aan de inhoud van het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad d.d. 24 december 2014, als gevolg waarvan tevens vaststaat dat uw cliënte de maximale dwangsom ten bedrage van € 50.000,- verschuldigd is.

Gelet op de door de deskundige geconstateerde gebreken en tekortkomingen, worden de herstelkosten op € 25.000,- geraamd. Ten aanzien van deze gebreken, heeft cliënt geen

enkel vertrouwen meer in uw cliënte. Cliënt zal het herstel dan ook door een derde laten

uitvoeren. De kosten hiervan komen uiteraard voor rekening van uw cliënte.

Thans is uw cliënte derhalve € 75.000,- aan cliënt verschuldigd. Mocht uw cliënte dit bedrag vrijwillig willen voldoen, dan verneem ik dat graag binnen drie dagen na heden, bij gebreke waarvan opdracht zal worden gegeven tot het treffen van executiemaatregelen, waarbij de kosten daarvan eveneens voor rekening van uw cliënte zullen worden gebracht.”

2.7.

Op 19 mei 2018 heeft de advocaat van [eiseres] aan de voormalig advocaat van [gedaagde] laten weten dat [eiseres] voornemens is om een kort gedingprocedure te starten tegen de aangezegde dwangsommen, omdat de dwangsommen zijn verjaard, er een schikking is getroffen en er geen dwangsommen zijn verbeurd.

2.8.

Bij e-mail van 23 mei 2018 heeft de voormalig advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van [eiseres] laten weten dat de deurwaarder het dossier abusievelijk weer heeft opgepakt en dat de dwangsommen kennelijk opnieuw zijn aangezegd. Verder schrijft de voormalig advocaat van [gedaagde] dat dit onjuist was en dat de deurwaarder is verzocht de executie te staken.

2.9.

Op 10 november 2020 ontvangt [eiseres] namens [gedaagde] een herhaald bevel van de deurwaarder tot nakoming van het vonnis van 24 december 2014 binnen één maand onder aanzegging van dwangsommen bij niet naleving van € 500,00 per dag tot een maximum van € 50.000,00.

2.10.

Op 3 en 9 december 2020 heeft de deskundige ing. [D] op verzoek van [eiseres] de werkzaamheden aan de boot beoordeeld en heeft hij geconstateerd dat de werkzaamheden die [eiseres] diende uit te voeren op basis van het vonnis van 24 december 2014 op 9 december 2020 – na het uitvoeren van wat laatste puntjes – naar behoren zijn uitgevoerd. Hij heeft hiervan een rapport opgesteld.

3.Het geschil in conventie

3.1.

[eiseres] vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- primair om [gedaagde] te gebieden de executie van het vonnis van 24 november 2014, althans voor wat betreft de dwangsommen, te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat [gedaagde] niet voldoet aan dat gebod en om [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] te betalen € 1.960,00 aan buitengerechtelijke kosten plus de proceskosten (primair de werkelijke proceskosten van € 5.053,96 en subsidiair de proceskosten conform liquidatietarief) en de nakosten;

- subsidiair om zodanige beslissingen te nemen als in goede justitie nodig wordt geacht.

3.2.

[gedaagde] voert verweer en concludeert om [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel om de vorderingen geheel of gedeeltelijk af te wijzen en om [eiseres] te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[gedaagde] vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad om [eiseres] te veroordelen om binnen één maand na betekening van het vonnis de overeenkomst van 26 oktober 2012 na te komen en de boot van [gedaagde] volledig op haar kosten te hebben afgebouwd op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 50.000,00 en om [eiseres] te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

[eiseres] voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van de vordering en subsidiair tot matiging van de dwangsom en een ruimere termijn voor nakoming met, zowel primair als subsidiair, veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

De spoedeisendheid volgt uit de aard van de vordering en wordt door [gedaagde] ook niet betwist.

5.2.

In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

5.3.

Artikel 611g Rv bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Dit betekent dat de dwangsommen die zijn opgelegd in het vonnis van 24 december 2014 en zijn aangezegd in het betekeningsexploot van 12 april 2017 inmiddels zijn verjaard. De boot is immers volgens [gedaagde] nooit afgemaakt. Wat betekent dat de dwangsommen meteen verbeurd zijn na betekening en het maximum van € 50.000,00 geruime tijd geleden al is bereikt. Partijen zijn het erover eens dat het bedrag van € 50.000,00 aan dwangsommen nu niet meer opeisbaar is. Dit betekent echter niet – zoals [eiseres] betoogt – dat eveneens de hoofdveroordeling uit het vonnis van 24 december 2014 (het afbouwen van de boot) is verjaard. Het vonnis zelf is immers niet verjaard. De hoofdveroordeling kan echter geen kracht meer worden bijgezet door dwangsommen, met andere woorden de prikkel tot naleving is verdwenen.

5.4.

[gedaagde] voert aan dat door het op 10 november 2020 opnieuw betekenen van het vonnis van 24 december 2014 en het opnieuw aanzeggen van dwangsommen, er opnieuw dwangsommen worden verbeurd tot het maximum van € 50.000,00. Dit is echter onjuist. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft hierover in het arrest van 21 juni 2016 het volgende bepaald: “
Een dwangsom wordt opeisbaar (wordt verbeurd) zodra een verbod of gebod na betekening van het vonnis waarbij dat verbod of gebod is opgelegd wordt overtreden of niet wordt nageleefd. Zodra het maximum is bereikt, wordt geen dwangsom meer verbeurd. Binnen de verjaringstermijn moet vervolgens aanspraak op de verbeurde dwangsommen worden gemaakt: laat degene ten behoeve van wie de dwangsom wordt opgelegd dit na, dan is zijn vordering verjaard. Het is vervolgens niet zo dat na het verbeuren van het maximum en het verjaren van de vordering tot het incasseren daarvan, door betekening van de uitspraak wederom dwangsommen kunnen verbeuren. Dat druist in tegen de aan de verjaring van artikel 611g Rv. in verband met redelijkheid en billijkheid ten grondslag liggende gedachte dat de schuldeiser door slechts stil te zitten het bedrag van de dwangsom zou kunnen laten oplopen, zelfs zonder dat de schuldenaar daarvan op de hoogte is.”

5.5.

Op grond van het bovenstaande zal de vordering van [eiseres] om [gedaagde] te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van het incasseren van de in het vonnis van 24 december 2014 opgelegde dwangsommen toewijzen, in die zin dat de executie van het vonnis voor zover dit ziet op het incasseren van dwangsommen wordt geschorst. De door [eiseres] gevorderde dwangsom is niet betwist en zal eveneens worden toegewezen. Deze zal op redelijkheidsgronden worden gematigd tot € 500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] verder gaat met de executie van het vonnis van 24 december 2014, met een maximum van € 50.000,00.

5.6.

[eiseres] vordert daarnaast € 1.960,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde] voert hiertegen verweer. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] een incassotraject heeft doorlopen. Zij heeft ook niets om te incasseren. Zij heeft zich wel verweerd tegen het incassotraject van [gedaagde] , dat heeft zij gedaan door middel van het kenbaar maken van haar verweren en het aanzeggen van deze procedure. De kosten die hierbij zijn gemaakt vallen onder de proceskosten.

5.7.

[eiseres] vordert ten slotte de proceskosten; primair de werkelijke proceskosten. [gedaagde] voert hiertegen verweer. Voor een veroordeling in de werkelijke proceskosten is alleen plaats in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (zie o.a.: Hoge Raad 29 juni 2007 ECLI:NL:HR:2007:BA3516 en Hoge Raad 6 april 2012 ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid. Het misbruik van recht dan wel onrechtmatig handelen van [gedaagde] bestaat volgens [eiseres] uit het opnieuw executeren van het vonnis van 24 december 2014 en het willen incasseren van dwangsommen. Voor de beoordeling van deze vraag zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. De dwangsommen zijn na de betekening van het vonnis van 24 december 2014 op 12 april 2017 verbeurd tot het maximale bedrag en door het stilzitten van [gedaagde] vervolgens verjaard. [gedaagde] heeft in de brief van 15 december 2017 een omzettingsverklaring uitgebracht. Deze verklaring heeft [eiseres] ook bereikt. Hierin is duidelijk verwoord dat [eiseres] in verzuim is en niet heeft voldaan aan het vonnis, dat herstel van de boot door een derde zal worden uitgevoerd en de kosten hiervan voor rekening van [eiseres] komen, [eiseres] krijgt drie dagen om vrijwillig te betalen en daarna worden er executiemaatregelen getroffen. In de tekst is geen enkel voorbehoud te lezen. [gedaagde] kan dan ook niet worden gevolgd in zijn verweer dat er sprake is van een dreigement en geen omzettingsverklaring. Dit betekent dat nakoming van de hoofdveroordeling: het afbouwen van de boot, niet meer van [eiseres] kan worden verlangd (ook niet zonder dwangsom). Hier staat tegenover dat [eiseres] zelf pas na het aanbrengen van de dagvaarding in deze procedure een beroep heeft gedaan op de omzettingsverklaring, te weten toen zij deze brief als productie 5 in het geding bracht, en tot die tijd heeft ook zij gehandeld alsof er geen omzettingsverklaring is. Zij heeft zelfs in december 2020 een deskundige naar de boot laten kijken en laatste werkzaamheden aan de boot verricht. [gedaagde] weet dat [eiseres] zich beroept op verjaring van de dwangsommen, dit blijkt onder andere uit de mail van [eiseres] van 19 mei 2018. De mail van 23 mei 2018 over de staking van de executie moet dan ook in deze context gelezen worden. [gedaagde] stelt zich nu echter op het standpunt dat door de ‘nieuwe’ betekening op 10 november 2020 dwangsommen opnieuw verbeurd kunnen worden, los van de verjaring van de eerder verbeurde dwangsommen tot het maximale bedrag. Dat deze veronderstelling onjuist is gebleken, leidt op zichzelf genomen niet tot onrechtmatig handelen aan de zijde van [gedaagde] . Gelet op alle feiten en omstandigheden is niet komen vast te staan dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld. [gedaagde] zal daarom niet worden veroordeeld tot betaling van de werkelijke proceskosten van [eiseres] . [gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wel tot betaling van de forfaitaire proceskosten van [eiseres] veroordeeld. De kosten voor het opvragen van informatie bij de Kamer van Koophandel zullen echter worden afgewezen, omdat [gedaagde] een natuurlijk persoon is. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- betekening oproeping € 85,09

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat €
633,00

Totaal € 1.374,09

5.8.

De door [eiseres] gevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing weergegeven.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Zoals hiervoor onder overweging 5.7. is overwogen heeft [gedaagde] op 15 december 2017 een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 lid 1 BW uitgebracht. Zijn vordering om [eiseres] opnieuw te veroordelen tot het afbouwen van de boot en bijbehorende nevenvorderingen zullen alleen al om deze reden worden afgewezen.

6.2.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op het feit dat de vordering in reconventie samenhangt met de vordering in conventie zal het salaris voor de advocaat worden gehalveerd. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- salaris advocaat € 316,50 (factor 0,5 × tarief € 633,00)

Totaal € 316,50

6.3.

De door [eiseres] gevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing weergegeven.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van deze rechtbank van 24 december 2014, voor zover het de incassatie van dwangsommen betreft;

7.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.374,09;

7.3.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.4.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

7.5.

wijst de vorderingen af,

7.6.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 316,50;

7.7.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in conventie en in reconventie

7.8.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

7.9.

verklaart dit vonnis in conventie en in reconventie wat betreft de veroordeling in de nakosten uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2020.