Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 8807069 UV EXPL 20-218 JP/36418
Kort geding vonnis van 9 december 2020
inzake
de besloten vennootschap
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [eiseres] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. D.A.H. Segbert,
tegen:
de besloten vennootschap
[gedaagde] B.V., h.o.d.n. [gedaagde] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. M.U. Poerink.
1.De procedure
1.1.
[eiseres] heeft op 30 oktober 2020 een dagvaarding (met 18 producties) laten uitbrengen aan [gedaagde] . Op 6 november 2020 heeft [gedaagde] vervolgens een conclusie van antwoord met eis in reconventie ingediend met 24 producties. Op 9 november 2020 heeft [eiseres] een aanvullende productie 19 en op 10 november 2020 aanvullende producties 20 en 21 ingediend.
1.2.
De zaak is op 10 november 2020 met partijen besproken tijdens de mondelinge behandeling. Daarbij was namens [eiseres] mevrouw [A] , bestuurder van [eiseres] aanwezig. Namens [gedaagde] waren mevrouw [B] en de heer [C] aanwezig. Beide partijen zijn door de gemachtigden bijgestaan. Door of namens partijen zijn de standpunten toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de kantonrechter. Partijen hebben hierbij gebruik gemaakt van een pleitnota. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er tijdens de zitting is besproken. Omdat partijen over de vordering in reconventie nog onderling wilden overleggen na de zitting, is de zaak aangehouden. Partijen zijn niet tot een schikking gekomen. Ten slotte volgt dit vonnis.
2. Het geschil
De achtergrond van de zaak
2.1.
[gedaagde] huurt sinds 1982 een ruimte in het (winkel)centrum aan het [winkelcentrum] in [vestigingsplaats] . In deze zaak tussen partijen is de huurovereenkomst van toepassing die is gesloten op 1 september 1997. In deze overeenkomst is opgenomen:
“1.2 Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt alsbowling- en horecacentrum met zalenverhuur.
1.3
Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2.”
2.2.
Sinds medio 2015 exploiteert [gedaagde] in het gehuurde, naast de bowlingbaan en de horeca, een escaperoom. Deze escaperoom bevindt zich op een verdieping die [gedaagde] zelf in het gehuurde heeft aangebracht. Sinds november 2019 is zij ook glowgolf gaan aanbieden. De glowgolfbaan is in de plaats gekomen van vier bowlingbanen. Ten slotte is er op dit moment een tweede escaperoom in aanbouw.
2.3.
Tussen partijen is sinds enige tijd schriftelijk gecorrespondeerd over het treffen van een regeling aangaande de huurachterstand die [gedaagde] , onder andere tijdens de coronacrisis, heeft opgelopen. Op 11 augustus 2020 heeft [eiseres] naast dit punt in een brief vermeld dat [gedaagde] zich niet aan de overeengekomen bestemming houdt en heeft zij [gedaagde] gesommeerd om hier wel aan te voldoen. Partijen zijn onderling niet tot een regeling gekomen over de achterstallige huur.
In conventie
2.4.
Nadat zij haar eis heeft verminderd, vordert [eiseres] [gedaagde] te veroordelen om:
- uiterlijk binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de exploitatie van de escaperooms en glowgolfbanen in het gehuurde te staken en deze te verwijderen en verwijderd te houden; en
- gedurende de gehele looptijd van de huurovereenkomst de ruimte uitsluitend te exploiteren en te blijven exploiteren als bowling- en horecacentrum met zalenverhuur;
een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag. Daarnaast vordert zij de proces- en nakosten.
2.5.
[eiseres] legt aan deze vordering ten grondslag dat [gedaagde] door het exploiteren van de escaperoom(s) en glowgolf afwijkt van de overeengekomen bestemming van het gehuurde, terwijl zij voorafgaand geen toestemming hiervoor heeft gevraagd en gekregen van [eiseres] . Daarmee schiet [gedaagde] tekort in haar verplichting als huurder. [eiseres] stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering omdat het voortzetten van de huurovereenkomst voor haar geen zin heeft als [gedaagde] zich niet houdt aan een correcte exploitatie. Bovendien is zij verantwoordelijk voor een goede branchering.
2.6.
[gedaagde] heeft tegen de vordering van [eiseres] allereerst aangevoerd dat er geen spoedeisend belang bestaat. Daarnaast betoogt zij dat [eiseres] al tijden op de hoogte is van de escaperoom(s) en de glowgolf en hier nooit over heeft geklaagd. Verder is zij van mening dat zij, ook met deze toevoegingen, nog steeds voldoet aan de bestemming als er gekeken wordt naar de bedoeling van partijen. Ook wijst zij op de gevolgen voor haar als zij de escaperooms en glowgolfbanen moet verwijderen.
In reconventie
2.7.
[gedaagde] heeft een vordering in reconventie ingediend. Zij vordert [eiseres] te verplichten om te gedogen dat [gedaagde] tijdens de coronapandemie de huur opschort dan wel te bepalen dat een huuropschorting is toegestaan als volgt:
- 100% over de periode waarin [gedaagde] van overheidswege verplicht is (geweest) volledig gesloten te zijn, waaronder de periode van 15 maart t/m 30 juni 2020;
- 80% over de periode waarin van overheidswege eet- en drinkgelegenheden gesloten behoren te zijn, maar de overige deelbestemmingen van [gedaagde] wel zijn toegestaan, waaronder de periode 15 oktober t/m ten minste 14 december 2020;
- 50% in de periode tussen 15 december 2020 tot en met april 2021, met inachtneming van hierboven genoemde percentages als een dergelijke situatie zich voordoet;
Althans een in goede justitie te bepalen percentage van de huursom, ten minste geldend totdat daarover in een bodemprocedure is beslist.
Daarnaast vordert zij de proces- en nakosten met rente en buitengerechtelijke kosten.
2.8.
[gedaagde] voert hiervoor aan dat zij het gehuurde vanwege de coronacrisis per 15 maart 2020 tot en met 30 juni 2020 moest sluiten. Hierdoor heeft [gedaagde] in deze periode geen enkele omzet kunnen genereren. Vanaf 1 juli mocht zij weer open, maar vanwege de maatregelen kon het gehuurde beperkt worden gebruikt. Per 29 september 2020 zijn de maatregelen verscherpt en per 15 oktober geldt er wederom een horecaverbod. [gedaagde] stelt dat zij een zeer fors omzetverlies heeft geleden door de coronacrisis, terwijl haar vaste lasten doorlopen en zij weinig gebruik heeft kunnen maken van steunmaatregelen van de overheid. [gedaagde] meent dat zij vanwege de coronacrisis niet gehouden kan worden om de volledige huur te betalen. Zij onderbouwt dit door te stellen dat [eiseres] het gehuurde niet aan haar ter beschikking heeft gesteld zoals bedoeld in artikel 7:203 BW en zij daarom vanwege schuldeisersverzuim de huur 100% mag opschorten over de periode dat zij gesloten was. Daarnaast beroept zij zich erop, met verwijzing naar eerdere jurisprudentie, dat er sprake is van een gebrek aan het gehuurde (artikel 7:204 BW) en doet zij een beroep op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW), overmacht en redelijkheid en billijkheid. Ten slotte voert zij aan dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
2.9.
[eiseres] betwist de vordering van [gedaagde] en voert hiervoor allereerst aan dat er geen een spoedeisend belang aanwezig is. Daarnaast voert zij aan dat zij het gehuurde wel ter beschikking heeft gesteld aan [gedaagde] en er geen sprake is van een gebrek aan het gehuurde. Verder voert [eiseres] aan dat een vordering tot huurprijsvermindering volgens het contract is uitgesloten. Ook meent [eiseres] dat [gedaagde] geen beroep kan doen op onvoorziene omstandigheden omdat de coronacrisis naar de aard van de overeenkomst en de verkeersopvattingen voor rekening van [gedaagde] moet komen. Verder voert zij aan dat [gedaagde] zich niet redelijk heeft opgesteld en zich schuldig heeft gemaakt aan selectieve betaling van schuldeisers. Ten slotte wijst [eiseres] erop dat de door [gedaagde] gevorderde percentages niet redelijk zijn.
3.De beoordeling
3.1.
Bij een vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen moet beoordeeld worden of partijen een zodanig spoedeisend belang hebben dat van hen niet verwacht mag worden dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwachten. Bij die beoordeling moet worden betrokken hoe aannemelijk het is dat de vordering in een bodemprocedure toegewezen zal worden en wat de belangen van partijen zijn bij het treffen van een voorziening of het ten onrechte treffen van een voorziening.
In conventie
3.2.
[gedaagde] heeft niet weersproken dat zij vooraf geen toestemming gevraagd en verkregen heeft van [eiseres] voor het aanbrengen van de escaperoom(s) en glowgolf, zoals [eiseres] heeft gesteld. Daarom gaat de kantonrechter hiervan uit. Daar staat echter tegenover dat [gedaagde] heeft betoogd dat [eiseres] al geruime tijd op de hoogte is van de aanwezigheid (of aanbouw) van de escaperooms en de glowgolfbanen en hier nooit over geklaagd heeft. [gedaagde] ziet dit als een stilzwijgende instemming van [eiseres] met de door haar toegevoegde activiteiten. [gedaagde] heeft hiervoor, onder andere, aangevoerd dat zij met één van de huidige bestuurders van [eiseres] (mevr. [A] ) en de toenmalige advocaat van [eiseres] op 30 mei 2018 door het pand is gelopen vanwege een plaatsopname voor een huurprijswijziging. Op dat moment was – sinds 2015 – één van de escaperooms aanwezig en was de tweede escaperoom reeds in aanbouw. De huidige bestuurder heeft toen door deze (in aanbouw zijnde) escaperooms gelopen. De aanwezigheid van de escaperoom is meerdere keren in het opnamerapport van de makelaar van 29 augustus 2018 benoemd. Wat betreft de glowgolf heeft [gedaagde] gewezen op een e-mail van een medewerker van [eiseres] (de beheerder) waarin [gedaagde] erop wordt gewezen dat de Veiligheidsregio nog moet worden ingelicht over de vervanging van de bowlingbanen door glowgolf. Daarnaast heeft [gedaagde] e-mails van haarzelf aan [eiseres] overgelegd waarin onderaan de e-mails pictogrammen staan van de activiteiten die [gedaagde] aanbiedt en heeft zij een foto overgelegd van de ingang van het gehuurde. Op deze foto is te zien dat er zowel voor bowling, escaperooms en glowgolf reclame wordt gemaakt bij de ingang. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] in hetzelfde winkelcentrum gevestigd is, medewerkers en bestuurders door dit centrum lopen en dit gezien moeten hebben. Niet gebleken is dat [eiseres] op enig moment geprotesteerd heeft tegen de aanwezigheid van de escaperoom(s) en glowgolf tot haar brief van 11 augustus 2020. Op dat moment waren partijen in onderhandelding over een regeling voor de huur(achterstand).
3.3.
[eiseres] heeft gemotiveerd betwist dat zij de aanwezigheid van de escaperoom(s) en de glowgolf stilzwijgend heeft aanvaard.
3.4.
De kantonrechter is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet kan worden aangenomen dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat de vordering van [eiseres] in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen. Op dit punt zal nader onderzoek en mogelijk bewijslevering moeten plaatsvinden en daarvoor is in deze procedure geen plaats. Daarnaast heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd waarom zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorziening. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij verantwoordelijk is voor de branchering in het winkelcentrum, maar zij heeft niet onderbouwd waarom de toevoegingen van de escaperooms en glowgolf naast de bowlingbanen zo’n grote verandering brengen in de branchering dat deze toevoegingen direct verwijderd zouden moeten worden en de bowlingbanen teruggeplaatst zouden moeten worden. Daarbij speelt ook mee dat een toewijzing van een dergelijke vordering voor [gedaagde] tot een omzetdaling zou leiden en met zich mee zou brengen dat zij noemenswaardige kosten moet maken voor het verwijderen van de escaperooms en glowgolfbanen en het weer aanbrengen van bowlingbanen. De kantonrechter komt, na afweging van de betrokken belangen, tot de slotsom dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen.
3.5.
Omdat [eiseres] in conventie in het ongelijk wordt gesteld, zal zij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de kant van [gedaagde] worden begroot op € 720,00 aan salaris gemachtigde (vast tarief).
In reconventie
3.6.
De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] met haar vordering in reconventie tot opschorting van de huur over de genoemde periode een spoedeisend belang heeft. Zij heeft, in afwachting van het resultaat in een bodemprocedure, belang om te weten wat zij tot die tijd aan huur moet betalen. Dat [gedaagde] geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering in reconventie omdat partijen nog aan het onderhandelen zijn, zoals door [eiseres] is betoogd, volgt de kantonrechter niet. Dit hoeft een partij niet te beletten om een tegenvordering in te stellen en daarbij was ten tijde van het starten van de procedure door [eiseres] geen sprake van uitzicht op een regeling tussen partijen. Inmiddels is ook gebleken dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt.
3.7.
Het gaat in dit kort geding om de vraag of het aannemelijk is dat de bodemrechter, gelet op de gevolgen van de coronacrisis, zal oordelen of van [gedaagde] kan worden verwacht dat zij haar betalingsverplichting volledig nakomt.
3.8.
Voor zover al geoordeeld zou kunnen worden dat [eiseres] niet voldaan heeft aan haar verplichting om het gehuurde ter beschikking te stellen in de zin van artikel 7:203 BW, is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat zij niet aan deze verplichting heeft voldaan ten gevolge van aan haar toe te rekenen omstandigheden. Het beroep van [gedaagde] op artikel 7:203 jo. 6:59 BW gaat daarom niet op.
3.9.
Voor zover [gedaagde] een beroep doet op overmacht, gaat ook dit niet op. De prestatie zelf (het betalen van de huur) wordt namelijk niet belemmerd door de coronacrisis.
3.10.
Voorts overweegt de kantonrechter ten aanzien van de door [gedaagde] gevorderde huuropschorting dat inmiddels in meerdere kort geding vonnissen is geoordeeld dat de coronacrisis en de gevolgen daarvan, zoals de beperkende maatregelen van de overheid, moeten worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst een dergelijke crisis voor ogen hebben gehad. Het is niet eerder voorgekomen dat overheidsmaatregelen op nationaal en internationaal niveau het gebruik van een groot deel van de middenstandsbedrijfsruimte voor een langere periode juridisch en/of feitelijk onmogelijk maken, of ernstig belemmeren. De kantonrechter sluit zich bij deze rechtspraak aan en is daarom voorshands van oordeel dat partijen de gevolgen van deze crisis niet in de overeenkomst hebben verdisconteerd. Het standpunt van [eiseres] dat de gevolgen van de coronacrisis en overheidsmaatregelen in het licht van de aard van de overeenkomst en de verkeersopvattingen voor rekening moeten komen van [gedaagde] , volgt de kantonrechter niet. [gedaagde] hoefde bij het aangaan van de huurovereenkomst niet te verwachten dat het huurgenot, namelijk het gehuurde kunnen exploiteren als bowling- en horecacentrum, zou worden aangetast door een crisis van dit formaat.
3.11.
De (onvoorziene) overheidsmaatregelen maken dat het gehuurde niet overeenkomstig de bestemming kan worden gebruikt. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat deze aantasting van het huurgenot moet worden beschouwd als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Ook dit is in meerdere kort geding vonnissen geoordeeld. [eiseres] heeft betoogd dat er geen sprake is van een gebrek aan het gehuurde omdat dit begrip ziet op de staat en eigenschappen van het gehuurde en de wetgever nooit de bedoeling heeft gehad om een koppeling te maken met de omzet die de onderneming in het gehuurde behaalt. Waar zij dit standpunt op baseert, is echter onduidelijk gebleven en in het licht van wat hiervoor al is overwogen, gaat de kantonrechter aan dit standpunt voorbij.
Ook heeft [eiseres] aangevoerd dat huurprijsvermindering vanwege een gebrek contractueel is uitgesloten. [gedaagde] heeft dit niet weersproken, maar heeft een beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden en een dergelijke bepaling kan op grond hiervan opzij worden gezet en gewijzigd worden.
3.12.
De kantonrechter zal moeten beoordelen of de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten. De coronacrisis en de overheidsmaatregelen hebben geleid tot een fundamentele verstoring van het evenwicht in de huurovereenkomst. [eiseres] stelt het gehuurde feitelijk wel beschikbaar, maar [gedaagde] kan het gehuurde niet exploiteren zoals was afgesproken in de huurovereenkomst vanwege een gebrek. Het feit dat sprake is van een gebrek, zorgt ervoor dat [eiseres] zolang de beperkingen gelden [gedaagde] niet volledig aan haar verplichting tot betaling van de huur kan houden. Hiervoor is niet vereist dat het gebrek ook aan [eiseres] kan worden toegerekend. [gedaagde] kan op grond van artikel 7:207 BW met terugwerkende kracht aanspraak maken op huurprijsvermindering. Aan de andere kant is het in de gegeven situatie evenmin redelijk dat de betalingsverplichting van [gedaagde] zou worden verlaagd tot nihil.
3.13.
Het is aannemelijk dat de bodemrechter bij een oordeel over een vordering tot huurvermindering de coronacrisis als onvoorziene omstandigheid zal aanmerken en een huurvermindering redelijk zal achten. Bij de beoordeling in hoeverre in dit concrete geval een huurprijsvermindering gerechtvaardigd is, zullen alle omstandigheden van het geval betrokken moeten worden.
3.14.
[gedaagde] heeft een overzicht van haar omzet van 2020 in vergelijking met 2019 overgelegd. De omzetresultaten van 2019 en 2020 zijn door [eiseres] inhoudelijk niet bestreden. [gedaagde] heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat zij door de coronacrisis een fors omzetverlies heeft geleden. Door de sluiting vanaf half maart tot en met juni 2020 zijn de inkomsten van [gedaagde] in die periode volledig weggevallen. Vanaf juli 2020 is het bedrijf weer geopend, maar vanaf medio oktober 2020 moest het horecagedeelte weer volledig gesloten worden en is er weer een flinke daling in de omzet van 2020 in vergelijking met 2019 te zien. [gedaagde] verwacht dat dit nog langer zal voortduren. [eiseres] heeft daartegenover aangevoerd dat [gedaagde] geen inzage heeft gegeven in de kostenkant van haar bedrijf. Daarnaast voert zij aan dat [gedaagde] , in tegenstelling tot wat zij zelf zegt, wel gebruik had kunnen maken van de NOW-regeling en van haar verwacht had kunnen worden dat zij een buffer had opgebouwd. Bovendien meent [eiseres] dat alles ten onrechte nu op haar wordt afgewenteld. Zij heeft aangevoerd dat de coronacrisis ook grote financiële gevolgen voor haar heeft. [gedaagde] heeft dit onder verwijzing naar het huurdersbestand van [eiseres] bestreden en [eiseres] heeft haar stellingen op dit punt niet verder toegelicht.
3.15.
Op grond van het voorgaande en in lijn met de geldende jurisprudentie op dit punt, bestaat er aanleiding de gevolgen van de coronacrisis vooralsnog gelijkelijk over partijen te verdelen gedurende de periode waarin [gedaagde] de exploitatie geheel heeft moet staken. De kantonrechter acht het aannemelijk dat de bodemrechter voor die periode (15 maart t/m 30 juni 2020) een huurvermindering van 50% redelijk zal achten.
Vanaf 1 juli 2020 heeft [gedaagde] de exploitatie hervat en in haar omzetoverzicht is te zien dat haar omzet wellicht wel wat lager is dan in 2019, maar deze daling is niet zodanig dat voorshands aangenomen kan worden dat dit volledig aan de coronacrisis te wijten is. Zoals [gedaagde] zelf in haar stukken heeft aangegeven, betreffen de zomermaanden namelijk de maanden waarin de minste omzet wordt gedraaid.
Vanaf het hernieuwd sluiten van het horecagedeelte, dus vanaf oktober 2020, is opnieuw een flinke daling in de omzetcijfers te zien. Omdat [gedaagde] vanaf die periode wel gebruik kan maken van haar overige activiteiten, acht de kantonrechter het aannemelijk dat de bodemrechter vanaf 15 oktober 2020 t/m 31 januari 2021 een huurvermindering van 40% als redelijk zal beoordelen voor zolang de horeca gesloten moet blijven. [gedaagde] heeft verzocht om een percentage vast te stellen van 50% huurvermindering tot eind april 2021. Dit is niet toewijsbaar omdat op dit moment niet te voorzien valt dat de maatregelen rondom de coronapandemie tot dat moment zullen duren.
De kantonrechter zal bepalen dat de hiervoor genoemde perioden van huurvermindering vervallen als [gedaagde] niet binnen vier weken na de datum van dit vonnis een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt met betrekking tot de huurvermindering.
3.16.
[gedaagde] heeft daarnaast aanspraak gemaakt op de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. Deze vordering zal worden afgewezen omdat [gedaagde] onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat zij deze kosten heeft gemaakt.
3.17.
Omdat partijen ten aanzien van de vordering in reconventie over een weer in het ongelijk zijn gesteld, zal de kantonrechter de proceskosten compenseren.
4.De beslissing
De kantonrechter:
In conventie
4.1.
wijst de vordering af;
4.2.
veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 720,00 aan salaris gemachtigde;
4.3.
veroordeelt dit vonnis, voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad;
In reconventie
4.4.
schort de verplichting van [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van de huur voor de periode van 15 maart tot en met 30 juni 2020 op voor 50% en voor de periode van 15 oktober 2020 tot en met 31 januari 2021 op voor 40%;
4.5.
bepaalt dat aan de opschorting van de huur zoals genoemd in punt 4.4. geen rechten kunnen worden ontleend indien [gedaagde] niet binnen vier weken na 9 december 2020 een bodemprocedure aanhangig zal hebben gemaakt in deze kwestie tegen [eiseres] ;
4.6.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
4.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
4.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.M. de Stigter, kantonrechter en ondertekend door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2020.