4.3Het oordeel van de rechtbank
Flessentrekkerij, subfeiten 1 en 2
De rechtbank is met de officier van justitie en de raadsman van oordeel dat de onder 1 ten laste gelegde subfeiten 1 en 2 niet wettig en overtuigend bewezen kunnen worden verklaard en dat verdachte van deze subfeiten dient te worden vrijgesproken.
Flessentrekkerij, subfeit 3, en/of (cumulatief/alternatief ten laste gelegd) verduistering
De raadsman heeft betoogd dat sprake is van pseudo-verkoop en dat vanwege het ontbreken van een overeenkomst tussen de officier van justitie en [bedrijf 1] sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, hetgeen dient te leiden tot (het rechtsgevolg) bewijsuitsluiting.
Het verweer van de raadsman betreft een verweer als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv).
De rechtbank overweegt het navolgende.
Pseudo-verkoop is een vorm van infiltratie gericht op de verkoop of poging daartoe van een goed, teneinde strafvorderlijk te kunnen optreden tegen de koper(s) en anderen die met betrekking tot dat goed een strafbaar feit hebben gepleegd of gaan plegen (pagina 229 rapport ‘Enquête Opsporingsmethoden’ van enquêtecommissie Van Traa). Pseudo-verkoop is, anders dan de tegenhanger pseudo-koop, niet in de wet geregeld. Vast staat dat in artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering slechts expliciet wordt gesproken over koop en dienstverlening en niet over verkoop. Uit de tekst van de Memorie van Toelichting bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden blijkt dat de wettekst geen bevoegdheid omvat tot pseudo-verkoop omdat daarbij veelal niet of slechts moeizaam zal kunnen worden aangetoond dat is voldaan aan het Tallon-criterium (het verbod tot uitlokking).
Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Stb. 1999, 245) ligt aan het Wetboek van Strafvordering de gedachte ten grondslag dat opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die een inbreuk maken op grondrechten en vrijheden van burgers een voldoende specifieke wettelijke basis behoeven. De wetgever heeft zich echter gerealiseerd dat de regeling van opsporingsmethoden geen limitatief karakter kan hebben. Het is niet de bedoeling geweest van de wetgever om het opsporingsonderzoek systematisch te beschrijven, maar om bevoegdheden te creëren ten behoeve van de strafrechtelijke afdoening van delicten. Leidend daarbij is geweest dat bevoegdheden die ingrijpen op de vrijheid of op andere grondrechten van burgers, een specifieke regeling behoeven.
Op grond van bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad moet de rechter, indien sprake is van een onherstelbaar vormverzuim (zoals thans door de raadsman is gesteld) en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd (ECLI:NL:HR:2004:AM2533). In de onderhavige zaak is bij de opsporing gebruik gemaakt van de bijstand van [bedrijf 1] . Daartoe is een overeenkomst opgesteld tussen politie Eenheid Midden-Nederland en [bedrijf 1] . (dossier pagina 3802). [bedrijf 1] . heeft fitnessapparatuur, goederen die in het gewone handelsverkeer legaal voorhanden kunnen worden gehouden en kunnen worden overgedragen, geleverd aan een afnemer (verdachte) die verdacht werd van de misdrijven flessentrekkerij en/of oplichting. Voor een dergelijke wijze van bijstand aan de opsporing, uitgevoerd door een persoon of bedrijf zonder opsporingsbevoegdheid, bestaat geen specifieke wettelijke grondslag.
Gelet op het bovenstaande moet voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing als in deze zaak aan de orde, worden aangenomen dat de opsporingsautoriteiten alleen bevoegd zijn haar in te zetten indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en de levering van goederen niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. De daarmee te dienen belangen zijn onder meer gelegen in het niet (mogen) schenden van het zogenoemde Tallon-criterium en het doorzichtig en toetsbaar maken van het opsporingshandelen (ECLI:NL:HR:2011:BP0199). De rechtbank is van oordeel dat in de onderhavige zaak geen sprake is van de opsporingsmethode pseudo-verkoop, maar van een gecontroleerde (af)levering van een partij goederen, welke levering op zichzelf rechtmatig is geweest en goederen betrof die in het gewone handelsverkeer legaal kunnen worden overgedragen. Deze levering heeft plaatsgevonden ter uitvoering van een (civielrechtelijke) leaseovereenkomst.
Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat door het optreden van de politie en de levering van de fitnessapparatuur verdachte is gebracht tot een ander wilsbesluit dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Het zogenoemde Tallon-criterium is derhalve niet geschonden. Bovendien is met de in het dossier aanwezige schriftelijke overeenkomst tussen de politie en [bedrijf 1] . de toegepaste wijze van opsporing doorzichtig gemaakt en toetsbaar. Dat deze overeenkomst is gesloten door de politie en niet door de officier van justitie, doet daaraan niet af.
Gelet op het hiervoor overwogene is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een vormverzuim en is ook overigens niet gebleken van een inbreuk op verdachtes recht op een eerlijk proces, noch van enig rechtens te respecteren nadeel dat verdachte door dit handelen zou hebben ondervonden.
Het verweer wordt verworpen.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich samen met een ander schuldig heeft gemaakt aan het zich wederrechtelijk toe-eigenen van fitnessapparatuur van [bedrijf 1] , welke apparatuur verdachte als lease-contractant onder zich had. Verdachte heeft dit feit bekend en de raadsman heeft geen vrijspraak bepleit van dit feit. De rechtbank volstaat onder deze omstandigheden met een opsomming van de volgende bewijsmiddelen:
- het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor aangever van 29 mei 2017, genummerd 20170529.1300.10125, opgemaakt door politie Eenheid Midden-Nederland, District Flevoland, houdende een verklaring van aangever [aangever 1] namens [bedrijf 1] te [vestigingsplaats] (pagina’s 1782 en 1786 tot en met 1788), alsmede de bij dit proces-verbaal gevoegde bijlagen ‘Foto 2.’ en ‘Foto 3.’ (pagina’s 1790 en 1791);
- het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige van 24 maart 2017, genummerd 20170323.1633.5112, opgemaakt door politie Eenheid Midden-Nederland, District Flevoland, houdende een verklaring van getuige [getuige 1] (pagina’s 2030 tot en met 2033), alsmede de bij dit proces-verbaal gevoegde bijlagen ‘Bijlage 1’ en ‘Bijlage 2’ (pagina’s 2034 en 2035);
- het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige van 14 maart 2017, genummerd 20170314.1212.20507, opgemaakt door politie Eenheid Midden-Nederland, District Flevoland, houdende een verklaring van getuige [getuige 2] (pagina’s 1958 tot en met 1964), alsmede de bij dit proces-verbaal gevoegde bijlagen ‘Bijlage 1’ en ‘Bijlage 3’ (pagina’s 1965 en 1967);
- het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte van 14 maart 201
- de verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van 14 oktober 2019.
Op grond van de bewijsmiddelen staat vast dat verdachte en medeverdachte zich de fitnessapparatuur wederrechtelijk hebben toegeëigend terwijl zij deze apparatuur anders dan door misdrijf, namelijk als lease-contractant, onder zich hadden. Dit betekent dat de bewezen verklaarde gedragingen dienen te worden gekwalificeerd als (medeplegen van) verduistering, zoals (cumulatief/alternatief) ten laste is gelegd.
Gelet op het voorgaande zal verdachte van het onder 1 als flessentrekkerij ten laste gelegde subfeit 3 worden vrijgesproken.
Flessentrekkerij, subfeit 4
Namens [bedrijf 2] te [vestigingsplaats] is aangifte gedaan van oplichting door [bedrijf 6] B.V. te [vestigingsplaats] met als contactpersoon [verdachte] , welke oplichting heeft plaatsgevonden tussen 12 oktober 2016 en 14 november 2016.Bestellingen werden gedaan bij vestigingen van [bedrijf 2] in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] . Op 11 oktober 2016 werden de eerste goederen besteld, waaronder twee verwarmingsketels, welke goederen zijn opgehaald bij een vestiging van [bedrijf 2] in [vestigingsplaats] .Besteld en geleverd zijn verwarmingsketels,kleurentelevisiesen gereedschappen.Op 13 november 2016 bleek dat nog geen betaling was ontvangen en op 22 november 2016 is een aanmaningstraject gestart.
Op 23 november 2016 belt [A] van [bedrijf 2] met verdachte en geeft hij aan dat nog een aantal rekeningen openstaan. Verdachte geeft aan dat de bestellingen voor eigen gebruik (sportschool) zijn.
Blijkens een Uittreksel Handelsregister Kamer van Koophandel is verdachte enig aandeelhouder van [bedrijf 6] B.V. te [vestigingsplaats] . Als algemeen directeur is hij alleen/zelfstandig bevoegd.
Verdachte heeft verklaard dat de verdenking met betrekking tot [bedrijf 2] klopt voor wat betreft de kleurentelevisies en het gereedschap.
Op grond van voornoemde bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte bij [bedrijf 2] goederen heeft gekocht, wetende dat hij deze niet zou betalen en met het doel om (op deze wijze) de beschikking over deze goederen te verkrijgen.
Anders dan de officier van justitie en de raadsman acht de rechtbank niet alleen bewezen dat verdachte kleurentelevisies en gereedschappen heeft gekocht, maar ook verwarmingsketels. De verklaring van verdachte dat hij van de aankoop van deze verwarmingsketels geen wetenschap heeft gehad is onvoldoende onderbouwd en ongeloofwaardig. Immers is verdachte algemeen directeur van [bedrijf 6] en als zodanig alleen/zelfstandig bevoegd, is hij degene die de aanmelding van [bedrijf 6] als nieuwe klant bij [bedrijf 2] heeft verzorgd, zijn de verwarmingsketels aan [bedrijf 6] geleverd en heeft (ook) voor deze ketels geen betaling plaatsgevonden.
Flessentrekkerij, subfeiten 5 en 6
De subfeiten 5 en 6 zijn door verdachte begaan. Verdachte heeft deze beide subfeiten bekend en de raadsman heeft geen vrijspraak van deze subfeiten bepleit. De rechtbank volstaat onder deze omstandigheden met een opsomming van de volgende bewijsmiddelen.
- het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor aangever van 10 april 2017, genummerd 20170410.0908.05000, opgemaakt door de politie Eenheid Midden-Nederland, District Flevoland, houdende een verklaring van aangever [aangever 2] namens [bedrijf 3] te [vestigingsplaats] (pagina’s 3431 tot en met 3433);
- de bekennende verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting op 14 oktober 2019.
- het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor aangever van 13 april 2017, genummerd 20170412.1050.05000, opgemaakt door de politie Eenheid Midden-Nederland, District Flevoland, houdende een verklaring van aangever [aangever 3] namens [bedrijf 4] B.V. te [vestigingsplaats] (pagina’s 3515 tot en met 3517);
- de bekennende verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting op 14 oktober 2019.
Het feit is door verdachte begaan. Verdachte heeft dit feit bekend en de raadsman heeft geen vrijspraak van dit feit bepleit. De rechtbank volstaat onder deze omstandigheden met een opsomming van de volgende bewijsmiddelen:
- het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte van 21 februari 2017, genummerd PL0900-2017054442-1, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland, District Flevoland, houdende een verklaring van aangever [verdachte] (pagina’s 4121 tot en met 4123);
- het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte van 14 maart 201
- de verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting op 14 oktober 2019.
De door [benadeelde] , accountmanager bij leasemaatschappij [leasemaatschappij] te [vestigingsplaats] , als getuige afgelegde verklaring, inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik werd eind november 2016/begin december 2016 gebeld door een man die zich [medeverdachte]
noemde. Hij gaf aan dat hij van garagebedrijf [bedrijf 7] uit [vestigingsplaats] was. Hij wilde voor een klant een Volkswagen Golf GTE leasen. [medeverdachte] gaf aan dat de Golf GTE bestemd was voor een relatie van hem; dit bleek later het bedrijf [bedrijf 6] B.V. te zijn.
Ik heb een leaseofferte opgemaakt voor [bedrijf 6] . [medeverdachte] gaf aan dat hij deze offerte met zijn klant zou bespreken. Kort daarop kreeg ik van [medeverdachte] door dat zijn relatie [bedrijf 6] de offerte akkoord had bevonden.
Om het definitieve leasecontract op te maken vragen wij van de klant om ons de volgende gegevens aan te leveren: een KvK uitdraai en de jaarcijfers en prognoses.
Op 19 december 2016 kreeg ik een mail van meneer [naam] , die gebruik maakte van het mailadresinfo@ [naam] .nl. Deze meneer [naam] stuurde mij de gevraagde stukken die ik nodig had voor het opmaken van het definitieve contract voor [bedrijf 6] .
In de laatste week van december 2016 heb ik bij het bedrijf van [medeverdachte] in [vestigingsplaats] een ontmoeting gehad met [medeverdachte] en een man die zich [verdachte] noemde. [verdachte] heeft het leasecontract doorgelezen en ondertekend. Uiteindelijk is de Golf op 3 januari 2017 door de klant opgehaald.
De verklaring van getuige [benadeelde] na het tonen van twee foto’s.
Na het tonen van foto 1 verklaart de getuige: ‘
Dit is [medeverdachte] van [bedrijf 7] uit [vestigingsplaats]’.
Na het tonen van foto 2 verklaart de getuige: ‘
Dit is [verdachte] die het leasecontract heeft ondertekend.’
Een email van 19 december 2016van [naam] , managing director van [bedrijf 6] B.V. aan [benadeelde] betreffende het aanleveren van gegevens in verband met de leaseaanvraag, bij welke email onder meer als bijlagen zijn gevoegd:
- het Financieel verslag 2015 van [bedrijf 6] B.V.;
- het Financieel verslag Verlopige jaarcijfers 01-12-2016 van [bedrijf 6] B.V.;
- het Uittreksel Handelsregister Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat verdachte enig aandeelhouder is van [bedrijf 6] B.V. te [vestigingsplaats] en dat hij als algemeen directeur alleen/zelfstandig bevoegd is;
- de door verdachte op 21 december 2016 ondertekende ‘Machtiging doorlopende sepa incasso bedrijven’ op naam van (lessee) [bedrijf 6] B.V.;
- een kopie van een Nederlandse identiteitskaart van [verdachte] , geboren op [1971] .
Het contract van 20 december 2016van [leasemaatschappij] B.V. te [vestigingsplaats] met [bedrijf 6] B.V. te [vestigingsplaats] betreffende een full operational lease van een Volkswagen Golf GTE, namens [bedrijf 6] B.V. ondertekend door verdachte. Blijkens het contract is [bedrijf 8] te [vestigingsplaats] de leverancier van de Golf GTE.
De aan [benadeelde] gerichte email van 19 december 2016, ondertekend door [naam] , is verzonden vanaf het emailadres info@ [naam] .nl vanaf IP-adres [IP-adres] .De gebruiker van dit IP-adres is: [bedrijf 7] B.V. te [vestigingsplaats] .[medeverdachte] heeft, toen hij [benadeelde] eind november 2016/begin december 2016 heeft gebeld, aangegeven dat hij van garagebedrijf [bedrijf 7] uit [vestigingsplaats] was.
Op 9 februari 2017 wordt vanaf een telefoonnummer in gebruik bij garagebedrijf [bedrijf 7] B.V. gebeld met [bedrijf 10] . De beller zegt ‘
U spreekt met [bedrijf 6] uit [vestigingsplaats]’.Op verzoek noemt en spelt de beller zijn naam: [naam] Verbalisanten herkennen de stem van de beller als de stem van [medeverdachte] .
Verdachte heeft verklaard dat hij door [medeverdachte] werd geïnformeerd dat een Volkswagen Golf geleased was en dat hij daarover gebeld kon worden. Kort erna werd hij gebeld en begin januari 2017 hebben verdachte en [medeverdachte] een Golf GTE opgehaald; volgens verdachte bij een Volkswagen dealer in Rotterdam. [medeverdachte] heeft verteld dat een familielid van hem van de auto gebruik maakte. Verdachte heeft van de leasemaatschappij gehoord dat een bedrag van ruim 900 euro openstond.
Verdachte kent geen meneer [naam] ; dat is [medeverdachte] . [medeverdachte] heeft hem gezegd dat meneer [naam] niet bestaat.
Het bedrijf [bedrijf 6] heeft nooit omzet gemaakt, dus de ingediende documenten kunnen niet juist zijn.[medeverdachte] regelde alles voor [bedrijf 6] B.V. Verdachte heeft nooit belastingaangifte voor het bedrijf gedaan; [medeverdachte] zei dat er geen inkomsten waren, dat het minimaal was en dat dat niet nodig was. Er werd niks met het bedrijf gedaan.