ECLI:NL:RBMNE:2020:5112

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Amersfoort

zaaknummer: 8321122 AE VERZ 20-7 JH/1050

Beschikking van 13 november 2020

inzake

de commanditaire vennootschap

[verzoeker],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [verzoeker] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mrs. P.H.E. Voûte en K.C. Bemelmans,

tegen:

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verweerder] ,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. M.R. Meijer.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met 17 producties van [verzoeker] ex artikel 7:671b BW strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , ter griffie ingekomen op 11 februari 2020;

- het verweerschrift met 16 producties van [verweerder] ;

- de door [verzoeker] op 27 februari, 9 juli en 9 oktober 2020 nagezonden producties 18 tot en met 24;

- de door [verweerder] op 11 oktober 2020 nagezonden productie 17.

1.2.

De zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2020 via Skype voor Bedrijven. Namens [verzoeker] waren aanwezig mevrouw [A] (HR Director Ingredients) en de heer [B] (Senior Counsel Business Conduct), bijgestaan door de gemachtigden. [verweerder] was aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van de door de kantonrechter geboden mogelijkheid om voorafgaand aan de zitting een pleitnota in te dienen. Deze pleitnota’s worden geacht te zijn voorgedragen op de zitting. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.

1.3.

Na afloop van de zitting hebben partijen getracht een regeling te bereiken. Dat is niet gelukt. Hierna is uitspraak bepaald.

2. Waar gaat het over?

2.1.

[verweerder] , geboren op [1967] , is op 1 juli 2004 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [verzoeker] . Zijn brutoloon bedraagt € 11.994,35 per maand, exclusief emolumenten. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [verweerder] onder omstandigheden recht heeft op een beëindigingsvergoeding.

2.2.

[verweerder] heeft bij [verzoeker] diverse functies bekleed. Van april 2014 tot en met december 2018 vervulde hij de functie van Director of Commerce van [bedrijf 1] , onderdeel van de business group Ingredients ( [bedrijf 1] ). Sinds 1 februari 2019 is hij werkzaam in de functie van Key Accounts Manager bij een ander onderdeel van group Ingredients. Het gaat in deze zaak om het handelen en/of nalaten van [verweerder] in de tijd dat hij Director of Commerce van [bedrijf 1] was.

2.3.

[verzoeker] heeft [verweerder] op 11 februari 2020 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Zij verzoekt in deze procedure ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] primair op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] , subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding en meer subsidiair op grond van een combinatie van die gronden. Zij stelt dat het van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

2.4.

[verzoeker] legt aan haar verzoek het volgende ten grondslag. Op 22 mei 2019 heeft zij in het kader van de interne procedure ‘Speak Up’ een anonieme melding ontvangen over vermeende onregelmatigheden bij de verkoop in [bedrijf 1] aan twee klanten in de Filipijnen. Voor deze twee klanten werkt [bedrijf 1] met een lokale handelsagent [handelsagent] . [bedrijf 1] verkoopt producten aan de klanten via deze agent en heeft zelf geen direct contact met de klanten. [verzoeker] betaalt hiervoor een vaste commissie van 2% aan de agent. Naar aanleiding van de melding heeft [verzoeker] advocatenkantoor Norton Rose Fulbright LLP (hierna: NRF) een onderzoek laten doen. Uit dit onderzoek is volgens haar onder meer naar voren gekomen dat aan de agent ongebruikelijk hoge commissies zijn betaald en dat delen van de commissie door de agent zijn aangewend om individuele medewerkers bij de klanten te betalen. In ruil voor de betalingen zorgden die medewerkers voor opdrachten aan [verzoeker] . Er was sprake van een zogenaamde “Jack-up” praktijk, wat inhoudt dat de klanten per volume eenheid een hoger bedrag betaalden dan de door [verzoeker] bepaalde verkoopprijs, waarna dit meerdere werd uitbetaald als extra commissie aan de agent. De commissiebetalingen werden opgesplitst in kleinere bedragen en verdeeld over de bankrekening van de agent en de persoonlijke bankrekening van een medewerker van de agent. Uit het onderzoek is volgens [verzoeker] ook gebleken dat [verweerder] bekend was met deze praktijk en daartegen niets heeft ondernomen. [verzoeker] wijst in dat kader op commissiebetalingen die [verweerder] heeft goedgekeurd en de door haar in het geding gebrachte e-mails en verklaringen van medewerkers. Door mee rte werken aan een praktijk die binnen [verzoeker] onacceptabel is en als hoogst leidinggevende niet te acteren op de vele aanwijzingen en red flags, heeft [verweerder] volgens [verzoeker] in strijd gehandeld met de binnen haar organisatie geldende gedragsregels over eerlijk zaken doen. [verzoeker] heeft [verweerder] geconfronteerd met de uitkomsten van het onderzoek van NRF. [verweerder] toonde geen berouw en nam geen verantwoordelijkheid voor de door NRF geconstateerde feiten.

2.5.

[verweerder] heeft de door [verzoeker] aan hem gemaakte verwijten uitdrukkelijk betwist. In zijn verweerschrift heeft hij primair geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. Subsidiair heeft hij verzocht om toekenning van de contractuele beëindigingsvergoeding van € 310.872 bruto, en van een bedrag van € 85.898 ter zake van voorwaardelijk pensioenkapitaal met proceskostenvergoeding. Ter zitting heeft hij zijn primaire verweer ingetrokken en heeft hij aanvullend aanspraak gemaakt op vergoeding van de werkelijke kosten van rechtsbijstand en subsidiair op betaling van een billijke vergoeding.

3.De beoordeling

Ontbinding

3.1.

Uitgangspunt is dat een werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst met een werknemer te ontbinden op een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. De kantonrechter kan dit verzoek slechts inwilligen als aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en als er geen opzegverboden gelden. In dit geval is er geen sprake van een opzegverbod.

3.2.

[verzoeker] en [verweerder] zijn het erover eens dat de verhoudingen inmiddels ernstig en onherstelbaar zijn verstoord. Zowel [verzoeker] als [verweerder] hebben aangegeven dat terugkeer van [verweerder] binnen [verzoeker] niet langer een reële optie is. De verstoring is naar het oordeel van de kantonrechter zo ernstig dat van [verzoeker] niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Nu herplaatsing niet in de rede ligt, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden.

Ernstig verwijtbaar handelen?

3.3.

Voor de ontbindingsdatum en de door [verweerder] verzochte contractuele vergoeding, althans billijke vergoeding, is het van belang of [verweerder] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Voor de beoordeling hiervan gaat de kantonrechter uit van het volgende.

3.4.

Uit het verzoekschrift volgt dat [verzoeker] [verweerder] concreet verwijt dat hij heeft bijgedragen aan de hiervoor onder 2.4 beschreven ontoelaatbare praktijk, die bestaat uit (i) het ophogen van de prijzen die aan klanten werden gefactureerd, (ii) het splitsen van commissiebetalingen op verschillende bankrekeningen en (iii) het mogelijk maken van een situatie van omkoping van medewerkers van klanten.

3.5.

De kantonrechter stelt op basis van de processtukken en het gestelde ter zitting vast dat het al jaren de praktijk was dat de agent bij de klanten een vaste toeslag (eerst van 100 dollar en later van 50 dollar) rekende bovenop de door [verzoeker] bepaalde verkoopprijs. Die toeslag werd door [verzoeker] aan de agent uitgekeerd, waardoor de commissie van de agent in werkelijkheid een stuk hoger was dan de (op enig moment) overeengekomen 2%. Dit systeem bestond al geruime tijd voor de aantreding van [verweerder] in zijn functie van Director of Commerce. [verzoeker] is een gerenommeerd bedrijf. Aannemelijk is dan ook dat er een commerciële afweging aan dit systeem ten grondslag lag. [verzoeker] heeft ter zitting uitgelegd dat zij voor de afzet van haar producten aan [bedrijf 2] en [bedrijf 3] aangewezen was op de agent. Zij kon andere klanten in de Filipijnen bevoorraden via distributeurs, maar dat gold niet voor deze twee klanten. Dat het systeem destijds was gebaseerd op omkoping is niet gesteld en ook niet gebleken.

3.6.

Beoordeeld dient te worden of [verweerder] in 2014, het moment dat hij de functie van Director of Commerce ging vervullen, of in de jaren daarna erop bedacht had moeten zijn dat het systeem kan zijn ingezet voor dubieuze praktijken. Volgens [verzoeker] is dit het geval. Uit e-mails, gespreksverslagen en betalingen blijkt volgens haar voldoende duidelijk dat [verweerder] kennis had van de dubieuze praktijken en dat hij daarin ook een aandeel heeft gehad. De kantonrechter zal de e-mails, gespreksverslagen en betalingen hieronder bespreken.

3.6.1.

Anders dan [verzoeker] heeft betoogd, blijkt uit de door haar als producties 7 tot en met 12 overgelegde e-mails niet dat [verweerder] op de hoogte was of had moeten zijn van een ontoelaatbare commissiebetalingsconstructie met de agent en/of van omkoping van klanten. Uit een e-mail van 26 mei 2016 van de agent aan de Senior Sales Manager van [verzoeker] zou wellicht kunnen worden afgeleid dat de klant commissie ontvangt en er sprake is van omkoping, maar deze e-mail is niet rechtstreeks aan [verweerder] gezonden. Het kan zijn dat [verweerder] de e-mail heeft ontvangen als bijlage van een bijlage bij een in kopie aan hem gestuurde e-mail over betaaltermijnen van bestellingen van [bedrijf 2] . Het gaat te ver om te concluderen dat [verweerder] op basis hiervan op de hoogte was of had moeten zijn van frauduleuze praktijken. Of er daadwerkelijk sprake is geweest van omkoping van klanten is door [verzoeker] niet onderzocht en kan in deze procedure ook niet worden vastgesteld.

3.6.2.

[verzoeker] heeft een viertal verslagen overgelegd van interviews die door NRF zijn afgenomen in de periode van 20 tot en met 26 augustus 2019 met [C] (Marketing Manager), [D] (Sales Manager), [E] (Controller) en [F] (Controller). Uit deze verklaringen kan worden afgeleid dat [verweerder] ervan op de hoogte was dat aan de agent meer dan 2% commissie werd betaald. [F] heeft hierover verklaard dat zij met [verweerder] heeft besproken dat het variabele deel van de commissie (het deel boven de vaste commissie van 2%) niet in het interne systeem, de ‘pricing tool’, kon worden opgenomen, waardoor de werkelijke commissie niet transparant was. [C] heeft verklaard dat de jack-up praktijk, waarbij de klant meer betaalt dan de door [verzoeker] bepaalde prijs en dit meerdere als extra commissie aan de agent wordt uitgekeerd, al vele jaren bestond en bij het hele managementteam van [bedrijf 1] bekend was. Het managementteam voelde zich hier ongemakkelijk bij, maar vond het volgens [C] commercieel gezien noodzakelijk. Dat [verweerder] moet hebben geweten van de extra commissie, betekent naar het oordeel van de kantonrechter niet dat hij ook wist of had moeten weten dat er frauduleus werd gehandeld. De (hoge) commissie had een historische achtergrond en was nodig om de klanten te kunnen bedienen en om fabrieksvolume kwijt te raken. [C] heeft weliswaar verklaard dat hij, [verweerder] en [D] het vermoeden hebben uitgesproken dat de extra commissie werd gebruikt voor omkoping, maar deze verklaring wordt niet ondersteund door de verklaring van [D] . [verweerder] heeft dit ook betwist. Op grond van de gespreksverslagen kan dan ook niet worden vastgesteld dat [verweerder] kennis had van dubieuze praktijken bij de betaling van commissie aan de agent.

3.6.3.

[verzoeker] heeft er verder op gewezen dat [verweerder] zes (deel)betalingen van commissie heeft goedgekeurd. Voor goedkeuring van commissiebetalingen zijn twee handtekeningen vereist, namelijk één van de Sales Manager en één van de Commercial Controller. [verzoeker] heeft in haar pleitnota uiteengezet dat de Sales Manager checkt of de commerciële afspraken juist zijn uitgevoerd en de Commercial Controller checkt of de tenaamstelling en het rekeningnummer juist is. Het staat vast dat [verweerder] bij afwezigheid van de Sales Manager incidenteel commissiebetalingen heeft goedgekeurd. In dat kader diende hij te controleren of de commissiebetalingen overeenkwamen met de afspraken. Uit de stukken blijkt dat hij hiervoor is afgegaan op de mededeling van anderen. Dat is gelet op zijn verantwoordelijkheid als Director of Commerce weliswaar te makkelijk, maar het rechtvaardigt niet de conclusie dat hij op de hoogte was van dubieuze praktijken. De omstandigheid dat betalingen zijn gedaan op de privé bankrekening van een medewerker van de agent, kan hem ook niet worden verweten. Uit de door [verzoeker] gegeven uiteenzetting volgt dat dit de verantwoordelijkheid is van de Commercial Controller.

3.7.

Uit al het voorgaande, noch uit het door [verzoeker] als productie 24 overgelegde (samenvattende) stuk met belangrijkste bevindingen NRF, kan naar het oordeel van de kantonrechter worden geconcludeerd dat [verweerder] heeft meegewerkt aan dubieuze praktijken, daarop bedacht had moeten zijn of deze door de vingers heeft gezien. Dat [verweerder] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld is dan ook niet komen vast te staan. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat [verweerder] , na zijn interview met NRF, e-mails uit zijn inbox zou hebben verwijderd. [verweerder] heeft dit betwist en heeft ook gewezen op het feit dat hij geen belang had bij verwijdering van die e-mails, omdat NRF daar al over beschikte. Het voorgaande heeft voor de ontbindingsdatum en de door [verweerder] verzochte (contractuele) vergoeding de volgende gevolgen.

Ontbindingsdatum

3.8.

De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW ontbinden met ingang van 1 januari 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Dat betekent dat [verweerder] tot en met 31 december 2020 in dienst is van [verzoeker] . De kantonrechter ziet geen aanleiding om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een eerder tijdstip te bepalen, zoals verzocht door [verzoeker] .

(Contractuele) vergoeding

3.9.

[verweerder] heeft aanspraak gemaakt op de contractuele beëindigingsvergoeding. In de arbeidsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:

“
12. Compensation in the event of termination

12.1

In the event that the employer does not terminate this employment agreement solely or mainly on grounds of negligence or actions in which the employee is to blame, but under other circumstances such as a merger, take over, reorganisation, or a fundamental change in policy, then the employer shall (…) pay compensation to the employee, which shall be calculated as follows: (…)

12.3

Employer and emplyee agree that the compensation mentioned above is a suitable arrangement in case the employer has terminated the employment agreement or that an authorised judge annulled the employment agreement based on article 7:685 of the Civil Code and that termination or annulment is not enacted due to actions or negligence which are the fault of the employee. (…)”

3.10.

Partijen verschillen van mening over de strekking van de bepaling. De bepaling zal daarom moeten worden uitgelegd. De uitleg dient plaats te vinden aan de hand van het zogenoemde Haviltex-criterium. Hierbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht. Bij deze uitleg zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval.

3.11.

Uit de tekst en opbouw van artikel 12 lid 1 blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat de hoofdregel is dat [verweerder] recht heeft op de contractuele vergoeding als hem geen verwijt valt te maken van de beëindiging. [verzoeker] wijst op de in dat artikellid genoemde voorbeelden, en stelt dat hier in dit geval geen sprake van is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ligt het echter niet voor de hand dat deze voorbeelden limitatief zijn en bedoeld zijn om elke betekenis aan de hoofdregel te ontnemen. Die strikte uitleg van [verzoeker] sluit ook niet aan bij het bepaalde in artikel 12 lid 3 (“…
and that termination or annulment is not enacted due to actions or negligence which are the fault of the employee”). Indien het de bedoeling van [verzoeker] was om de contractuele vergoeding slechts in de in het eerste lid van artikel 12 genoemde voorbeeldgevallen uit te keren, dan had zij dit expliciet in de bepaling moeten opnemen. Nu zij dit niet heeft gedaan, mocht [verweerder] erop vertrouwen dat hij bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een ernstige verstoorde arbeidsrelatie (waarvoor hem geen verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst) recht heeft op de contractueel bepaalde vergoeding. Niet betwist is dat deze vergoeding € 310.872 bruto bedraagt. Dit bedrag zal worden toegewezen. Nu het een contractuele vergoeding betreft, hoeft [verzoeker] op grond van artikel 7:686a lid 6 BW niet in de gelegenheid te worden gesteld om haar verzoekschrift in te trekken. De kantonrechter zal daarom aanstonds beslissen.

3.12.

[verweerder] heeft ook een bedrag aan voorwaardelijk pensioenkapitaal gevorderd. [verzoeker] heeft in haar pleitnota onder punt 38 erkend dat [verweerder] recht heeft op het voorwaardelijk pensioenkapitaal indien hij op 31 december 2020 nog in dienst is. Nu de ontbindingsdatum is gelegen na 31 december 2020, heeft [verweerder] gelet op deze erkenning geen belang meer bij zijn vordering. Deze vordering wordt daarom afgewezen.

Kosten voor juridische bijstand

3.13.

[verzoeker] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden begroot op de wijze als bepaald in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dat betekent dat de hoogte van de proceskosten wordt bepaald aan de hand van het zogenoemde liquidatietarief, waarbij in WWZ-zaken voor de vaststelling van het gemachtigdensalaris in beginsel aangesloten wordt bij het tarief dat geldt voor een kort geding in kantonzaken. [verweerder] heeft echter aanspraak gemaakt op vergoeding van de werkelijk door hem gemaakte kosten.

3.14.

Het is vaste jurisprudentie dat een vordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten slechts toewijsbaar is onder buitengewone omstandigheden, zoals wanneer sprake is van misbruik van procesrecht of een andere normschending.

Van misbruik van recht is pas sprake als het instellen van de vordering of het voeren van verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dat doet zich hier niet voor. Er is geen sprake van een evident ongegrond verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Een werkgever mag het oordeel van de rechter vragen over ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat is ook niet in strijd met de norm van goed werkgeverschap (7:611 BW).

3.15.

De proceskosten aan de zijde van [verweerder] worden daarom volgens de normale regels begroot op € 720.

4.De beslissing

De kantonrechter:

4.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2021;

4.2.

veroordeelt [verzoeker] om aan [verweerder] een beëindigingsvergoeding van € 310.872 bruto te betalen;

4.3.

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 720;

4.4.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken door mr. J.O. Zuurmond op 13 november 2020.