ECLI:NL:RBMNE:2020:4122

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 20/2653

uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 augustus 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoekster 1] B.V. en [verzoekster 2] B.V., te [vestigingsplaats] , verzoeksters

(gemachtigde: mr. R.G. Meester),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder

(gemachtigde: mr. A. Erdogan).

Procesverloop

Bij besluit van 16 juli 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder [verzoekster 1] B.V. gelast haar horecabedrijf aan de [adres] te [vestigingsplaats] , waarin hotel ‘ [naam hotel] ’ is gevestigd, te sluiten voor publiek per 24 juli 2020 en gesloten te houden zolang geen exploitatievergunning en drank- en horecavergunning is verleend, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- wanneer niet binnen de gestelde termijn (volledig) aan de last wordt voldaan.

Verzoeksters hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoeksters hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden via Skype for Business op 12 augustus 2020. Verzoeksters zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Waar gaat deze zaak over?

1. [verzoekster 1] B.V. ( [verzoekster 1] ), één van de twee verzoeksters, heeft op 9 april 2020 de exploitatie overgenomen van het [naam hotel] en het bijbehorende horecabedrijf (het hotel) en op dezelfde dag bij verweerder een aanvraag gedaan voor een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning. Tot 8 april 2020 werd het hotel geëxploiteerd door [bedrijfsnaam] B.V. ( [bedrijfsnaam] ). Die had hiertoe een exploitatieovereenkomst met [verzoekster 2] B.V. ( [verzoekster 2] ), de andere verzoekster en eigenaar van het hotel en het pand waarin dit is gevestigd. [bedrijfsnaam] heeft haar eigen faillissement aangevraagd. Vervolgens heeft [verzoekster 2] de exploitatieovereenkomst beëindigd en [verzoekster 1] opgericht, om een doorstart te maken met de exploitatie van het hotel. [verzoekster 2] is dus moedervennootschap en 100% aandeelhouder van [verzoekster 1] en zij hebben een exploitatieovereenkomst voor het hotel. Op 14 april 2020 is het faillissement van [bedrijfsnaam] uitgesproken. [verzoekster 1] heeft enkele bedrijfsmiddelen en een groot deel van het ontslagen personeel van [bedrijfsnaam] overgenomen en de exploitatie van het hotel voortgezet in afwachting van de beslissing op de vergunningsaanvragen.

2. Verweerder heeft [verzoekster 1] een last onder dwangsom opgelegd omdat zij het hotel exploiteert zonder in het bezit te zijn van een geldige exploitatievergunning en drank- en horecavergunning. Dit is in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Horecaverordening Utrecht 2018 (Horecaverordening) en artikel 3, eerste lid, van de Drank- en horecawet (DHW). Verweerder heeft daarbij van belang gevonden dat er nog geen zicht is op verlening van de gevraagde vergunningen, omdat de vergunningsaanvraag van [verzoekster 1] voor onderzoek naar het Landelijk Bureau Bibob (LBB) is gestuurd.

3. Verzoeksters hebben samengevat het volgende aangevoerd. Zij stellen zich in de eerste plaats op het standpunt dat bij een overname van een horecagelegenheid de mogelijkheid bestaat om lopende de aanvraag voor een exploitatievergunning door te exploiteren op de oude exploitatievergunning, totdat de nieuwe vergunning wordt verleend. Dit is volgens hen bestendige bestuurspraktijk in de gemeente Utrecht. Bovendien is het willekeurig dat verweerder de vergunningaanvraag van [verzoekster 1] naar het LBB heeft gestuurd voor een Bibob-advies, omdat er geen enkele reden is om de integriteit van [verzoekster 1] en haar zakelijke relaties in twijfel te trekken. Daarbij geven verzoeksters aan dat hun financiële en commerciële belangen bij het exploiteren van het hotel te groot zijn om het te sluiten in afwachting van de uitkomst van de vergunningenprocedure. Daarom hebben verzoeksters de voorzieningenrechter verzocht om de last onder dwangsom te schorsen.

4. Verweerder heeft toegezegd de last onder dwangsom op te schorten totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

Is [verzoekster 2] B.V. belanghebbende?

5. De eerste vraag die de voorzieningenrechter (ambtshalve) moet beantwoorden is of [verzoekster 2] belanghebbende is bij deze procedure. Artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), bepaalt dat onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij het besluit is betrokken. Vast staat dat de last onder dwangsom is gericht aan [verzoekster 1] . Om die reden is [verzoekster 1] direct-belanghebbende bij deze procedure. De last richt zich niet mede tot [verzoekster 2] . Wel kan het financiële belang van [verzoekster 2] geraakt worden door de last onder dwangsom
.De gevolgen van de last onder dwangsom voor [verzoekster 2] komen echter pas via haar privaatrechtelijke relaties met [verzoekster 1] tot stand, namelijk via de exploitatieovereenkomst en de aandeelhoudersrelatie. Dit betekent dat het belang van [verzoekster 2] niet rechtstreeks bij de last onder dwangsom is betrokken, maar is afgeleid van het belang van [verzoekster 1] . De voorzieningenrechter beslist daarom om het verzoek van [verzoekster 2] niet inhoudelijk in behandeling te nemen. Zij verklaart het verzoek van [verzoekster 2] niet-ontvankelijk. Het verzoek van [verzoekster 1] is wel ontvankelijk. In het vervolg van deze uitspraak zal daarom niet over verzoeksters, maar over verzoekster worden gesproken, waarmee [verzoekster 1] wordt aangeduid.

Is er sprake van een spoedeisend belang?

6. Deze procedure is bedoeld om in afwachting van de uitkomst van de bezwaarprocedure een voorlopige maatregel te treffen. Er moet sprake zijn van onverwijlde spoed die, gelet op de betrokken belangen, het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening noodzakelijk maakt in afwachting van een beslissing op het bezwaar.^[1]Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft dan ook een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster het spoedeisend belang voldoende heeft onderbouwd en deelt niet verweerders standpunt dat van een spoedeisend belang geen sprake is. Het spoedeisend belang ligt niet alleen in de financiële aspecten die voor verzoekster aan een sluiting kleven, waarbij het financieel belang van [verzoekster 2] niet wordt meegewogen, maar ook in het belang van de continuïteit van de exploitatie van het hotel en de maatschappelijke betekenis daarvan voor werknemers, leveranciers, gasten die een boeking hebben staan en anderen.

Heeft verzoeksters bezwaar redelijke kans van slagen?

8. Om te beoordelen of er aanleiding is om een voorlopige voorziening te treffen, geeft de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van de opgelegde last onder dwangsom. Hiertoe beoordeelt hij of het bezwaar van verzoekster een redelijke kans van slagen heeft. De onderliggende vergunningsaanvraag speelt hierbij een belangrijke rol. Als er concreet zicht op vergunningverlening (legalisatie) bestaat dan is dat immers van belang voor de beantwoording van de vraag of verweerder gehouden is te handhaven. Dit betekent dat niet alleen gekeken wordt of de last op het moment dat die werd gegeven rechtmatig was, maar ook wat de verwachting over de rechtmatigheid van de last in de toekomst is, namelijk op het moment dat verweerder op het bezwaar zal beslissen. Vervolgens maakt de voorzieningenrechter een eigen belangenafweging tussen de belangen van verzoekster die pleiten voor het treffen van een voorziening en de publieke belangen van verweerder bij het niet laten voortbestaan van een situatie van exploitatie zonder geldige vergunningen.

Was verweerder bevoegd om de last op te leggen?

9. Tussen partijen is niet in geschil en ook de voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster het hotel exploiteert zonder exploitatievergunning en drank- en horecavergunning. Daarmee handelt zij in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Horecaverordening en artikel 3, eerste lid, van de DHW, zodat verweerder bevoegd is om handhavend op te treden. Op grond van artikel 22, eerste lid, onder a, van de Horecaverordening kan verweerder overgaan tot sluiting van een horecabedrijf als dit wordt geëxploiteerd zonder geldige exploitatievergunning. Verweerder heeft de Handhavingsstrategie Horeca 2011 (Handhavingsstrategie) van de gemeente Utrecht^[2]gevolgd en op grond van punt 1 in bijlage 1 een last onder dwangsom aan verzoekster opgelegd.

10.
[verzoekster 1] stelt dat zij verwachtte dat de exploitatie van het hotel voortgezet kon worden op basis van de vergunningen die aan [bedrijfsnaam] waren afgegeven, totdat de nieuwe vergunning aan haar verleend zouden worden. Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden waar die verwachting op is gebaseerd. De Horecaverordening noch de Handhavingsstrategie geven een reden om die verwachting te hebben. In artikel 4 van de Horecaverordening is expliciet opgenomen dat een exploitatievergunning wordt verleend aan de houder, op diens naam wordt gezet en niet overdraagbaar is. Daarbij komt dat door verzoekster onweersproken is dat ambtenaren van de gemeente Utrecht haar (na de vergunningaanvraag) herhaaldelijk hebben meegedeeld dat het hotel zonder nieuwe vergunningen niet geëxploiteerd mocht worden. Verweerder heeft bovendien toegelicht dat een doorstart op een oude vergunning alleen dan mogelijk is wanneer de oude vergunning nog niet is beëindigd en in de nieuwe situatie dezelfde leidinggevenden aanwezig zijn als in de oude situatie. Daarvan was geen sprake, omdat met het uitspreken van het faillissement van [bedrijfsnaam] ook het hotel en de oude exploitatievergunning zijn beëindigd. Bovendien zijn de leidinggevenden in het huidige hotel niet dezelfde als toen het hotel nog werd geëxploiteerd door [bedrijfsnaam] . Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was verweerder dus bevoegd om handhavend op te treden via het opleggen van een last onder dwangsom.

Beginselplicht tot handhaving

11. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan daarvan afzien. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie van de illegale situatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.^[3]In het algemeen bestaat er geen concreet zicht op legalisatie als een bestuursorgaan twijfelt aan de integriteit van de vergunningaanvrager en zijn zakelijke relaties, en meent dat daarnaar onderzoek moet worden gedaan.^[4]Concreet zicht op legalisatie kan echter wel bestaan als er geen redelijke grond voor een dergelijke twijfel bestaat en een onderzoek om die reden niet nodig is.

Is er concreet zicht op legalisatie?

12.
Verweerder heeft het LBB om een Bibob-advies gevraagd omdat er twijfel bestaat ten aanzien van de integriteit van de vergunningaanvrager en haar zakelijke relaties. Verweerder heeft op de zitting toegelicht dat de exploitatie van het hotel is gewijzigd en de exploitatie thans plaatsvindt door verzoekster, een 100% dochter van [verzoekster 2] , en dat er voor een deel andere leidinggevenden zijn. De gewijzigde structuur en de financiële documenten hebben bij verweerder vragen opgeroepen en die hebben geleid tot het Bibob-onderzoek. Verweerder heeft niet concreter toegelicht waarop de twijfel aan de integriteit van de vergunningaanvrager en haar zakelijke relaties berust. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat er geen redelijke grond is voor het vermoeden van integriteitsproblemen en daarom evenmin voor het verrichten van het Bibob-onderzoek, zodat de vergunningen verleend zullen worden en er derhalve concreet zicht op legalisatie is.

13. Op de zitting is met verweerder afgesproken dat hij de voorzieningenrechter zo mogelijk over de uitkomst van het Bibob-onderzoek informeert. Verweerder heeft de voorzieningenrechter en verzoekster op 20 augustus 2020 op de hoogte gebracht van de uitkomst van het onderzoek van het LBB. De conclusie van het advies van het LBB luidt dat er “geen gevaar” bestaat. De voorzieningenrechter concludeert op basis van deze conclusie dat er geen aanleiding is voor twijfel aan de integriteit van [verzoekster 1] en haar zakelijke relaties. In combinatie met het feit dat er geen andere problemen rond [verzoekster 1] en het hotel bekend zijn en verweerder niet heeft gesteld dat er andere gronden zijn om de gevraagde vergunningen niet te verlenen, verwacht de voorzieningenrechter dat verweerder de door [verzoekster 1] aangevraagde vergunningen gaat verlenen.

14. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat er op dit moment concreet zicht op legalisatie is. Dat betekent dat, in ieder geval vanaf 20 augustus 2020, sprake is van een bijzondere situatie waarin verweerder niet gehouden is om te handhaven, maar daarvan af kan zien.

Conclusie voor de voorlopige voorziening

15.
Omdat de voorzieningenrechter een concreet zicht op legalisatie aanneemt, wegen de financiële en exploitatiebelangen van verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder dan de belangen van verweerder bij handhaving. Dit betekent dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat sluiting van het hotel op dit moment onevenredig is.

16. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het primaire besluit is geschorst tot twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

17. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekers het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

18. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- verklaart het verzoek van [verzoekster 2] niet-ontvankelijk;

- schorst het primaire besluit tot twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan verzoekster te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van

€ 1.050,-.

Deze uitspraak is gedaan op 26 augustus 2020 door mr. J.J. Catsburg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.H.W. Schierbeek, griffier. Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak, voor zover nodig, alsnog in het openbaar uitgesproken

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.