ECLI:NL:RBMNE:2020:3919

Uitspraak

VONNIS

_

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht Zittingsplaats Utrecht zaaknummer: NL19.4615

Vonnis van 10 september 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat A.J. van Heeswijck,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Utrecht, zetelend te Utrecht,

verweerster, hierna te noemen: Gemeente Utrecht, advocaat W.J.W. Engelhart.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de procesinleiding met producties 1 tot en met 13;
het verweerschrift met één productie;
de conclusie van repliek met producties 14 tot en met 21;
de conclusie van dupliek.

1.2.

Vanwege de maatregelen om de verspreiding van COVID-19 tegen te gaan, heeft in deze procedure, met instemming van partijen, geen mondelinge behandeling plaatsgevonden.

1.3.

Bepaald is dat op 10 september 2020 een vonnis zal worden uitgesproken.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1.

[eiseres] is een onderneming die zich specialiseert in het verzorgen van buitenreclame. Op 23 december 2013 is Gemeente Utrecht een nationale openbare aanbestedingsprocedure gestart voor een concessieopdracht (hierna: de opdracht) met betrekking tot de plaatsing, het beheer, het onderhoud en de exploitatie van A0- reclamedisplays (hierna: displays) en A0-reclameframes (hierna: frames) op het grondgebied van Gemeente Utrecht voor vijf jaar (hierna: de aanbesteding). De aanbesteding werd voor Gemeente Utrecht begeleid door Nationaal Adviesbureau Buitenreclame B.V. (hierna: NABB). De strekking van de aanbesteding was dat de opdrachtnemer de displays en frames commercieel zou uitbaten en een deel van de opbrengsten zou afdragen aan Gemeente Utrecht (hierna: de afdracht). De aanbesteding kende zes gewogen gunningscriteria: afdracht, informatievoorziening, benadering culturele sector, kwaliteitsbenadering, veiligheid en social return on investment. Een gewicht van 60% kwam toe aan de omvang van de afdracht. Inschrijvingen werden beoordeeld en gerangschikt op basis van het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’.

2.2.

De termijn voor inschrijvingen sloot op 28 februari 2014. [eiseres] en PromoBase Utrecht B.V. i.o. hebben, naast anderen, tijdig een inschrijving gedaan. [eiseres] bood een afdracht van € 562.500. PromoBase Utrecht B.V. i.o. bood een hogere afdracht.

2.3.

In een brief van 3 februari 2014 schreef Gemeente Utrecht het volgende aan [eiseres] , waarmee zij haar voorlopige gunningsbeslissing kenbaar maakte:

“
Op 23 Januari heb ik uw inschrijving ontvangen op de openbare aanbesteding A0-reclame van de gemeente Utrecht. Hierbij bericht ik u dat uw onderneming vooralsnog niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht volgend uit de genoemde aanbesteding.

Beoordeling van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden op basis van het gunningcriterium economisch meest voordelige inschrijving. Het totaal van de door u voor de gewogen gunningcriteria overgelegde gegevens is in vergelijking met de gegevens van de andere inschrijvers als minder goed beoordeeld. U behaalde met uw inschrijving een tweede (2e) plaats. Uw inschrijving scoorde ten aanzien van de in het aanbestedingsdocument aangegeven gunningcriteria als volgt:

—
uw inschrijving scoorde op het onderdeel Afdracht een 4e plaats;

—
uw inschrijving scoorde op het onderdeel Informatievoorziening een 1e plaats;

—
uw inschrijving scoorde op het onderdeel Benadering Culturele Sector een 1e plaats;

—
uw inschrijving scoorde op het onderdeel Kwaliteitsbewaking een 3e plaats;

—
uw inschrijving scoorde op het onderdeel Veiligheid een 4e plaats;

—
uw inschrijving scoorde op het onderdeel Social Return on Investment een 1e plaats.

De gemeente Utrecht is voornemens te gunnen aan PromoBase Utrecht B.V. i.o. uit Zwaag en zal binnenkort een verificatiebespreking met deze onderneming voeren. Als dit gesprek voor beide partijen een positief resultaat oplevert, dan zal de opdracht aan deze inschrijver worden gegund.”

2.4.

In een brief van 6 februari 2020 is namens [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de voorlopige beslissing om de opdracht aan PromoBase Utrecht B.V. i.o. te gunnen. De brief vermeldt onder meer:

“
Het bezwaar van cliënte is gelegen in het feit dat niet blijkt dat PromoBase Utrecht voldoet aan de gestelde geschiktheidseis die betrekking heeft op de technische bekwaamheden van de inschrijver (artikel 4.4.1 van het aanbestedingsbestek).

(…)

Uit de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel van PromoBase Utrecht blijkt dat zij pas op 27 januari jl. is opgericht en zich thans nog in de oprichtingsfase bevindt. Om die reden is het onmogelijk dat PromoBase Utrecht zelf over de vereiste referenties beschikt. Cliënte meent dan ook dat de inschrijving van PromoBase Utrecht terzijde moet worden gelegd door de gemeente.(…)”

2.5.

Op 7 februari 2014 heeft tussen Gemeente Utrecht en PromoBase Utrecht B.V. i.o. een verificatiebespreking plaatsgevonden. Daarbij heeft PromoBase Utrecht B.V. i.o. medegedeeld twee projecten in Limburg als referentie te hebben, die door andere vennootschappen binnen de groep zijn uitgevoerd. NABB heeft vervolgens PromoBase Utrecht B.V. i.o. nadere stukken met betrekking tot de referentieprojecten gevraagd.

2.6.

In een e-mail van 11 februari 2014 van NABB aan mr. Stellingwerff Beintema, een door Gemeente Utrecht ingeschakelde advocate, staat onder meer:

“
Van twee inschrijvers (Centercom en [eiseres] ) heeft de gemeente een brief ontvangen waarin bezwaar wordt aangetekend tegen de voorlopige gunning. De reden voor het bezwaar is dat PromoBase heeft ingeschreven met een nieuwe BV, dus een bedrijf dat zich niet (direct) kan bogen op de ervaring die de moeder van dat bedrijf wel heeft.(…)

Er heeft een verificatiegesprek plaatsgevonden met PromoBase, waarin bovengenoemde punten besproken zijn. PromoBase gaat hier nog schriftelijk op reageren (vandaag of morgen). PromoBase Utrecht BV io heeft geen referenties (want is lege BV), maar PromoBase heeft toegezegd dat ze de referenties van een andere BV van PromoBase van toepassing laten verklaren (waarschijnlijk PromoBase Limburg, waarin twee concessiesteden zitten, namelijk Landgraaf en Venray).”

2.7.

De opdracht is op 6 maart 2014 definitief aan PromoBase Utrecht B.V. i.o. gegund. Daarbij is Gemeente Utrecht ervan uitgegaan dat PromoBase Utrecht B.V. i.o. een beroep kon doen op de bekwaamheid van PromoBase Geleen B.V., een vennootschap uit de groep waartoe ook PromoBase Utrecht B.V. i.o. behoorde. De opdracht is door Gemeente Utrecht op 22 december 2015 tussentijds buitengerechtelijk ontbonden met ingang van 1 februari 2016 en vervolgens meervoudig onderhands aanbesteed. Daarbij zijn [eiseres] en Centercom uitgenodigd een inschrijving te doen. Centercom heeft deze aanbesteding gewonnen.

2.8.

In 2018 heeft [eiseres] naar aanleiding van wat zij te weten was gekomen uit Wob- verzoeken een klacht ingediend bij de Commissie voor Aanbestedingsexperts. Samengevat

betoogde [eiseres] dat Gemeente Utrecht PromoBase Utrecht B.V. i.o. in 2014 had moeten uitsluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat PromoBase Utrecht

B.V. i.o. niet aan de geschiktheidseisen voldeed. Gemeente Utrecht heeft verweer gevoerd tegen de klacht. Bij advies 465 van 27 september 2018 heeft de Commissie voor Aanbestedingsexperts de (beide onderdelen van de) klacht gegrond verklaard.

2.9.

[eiseres] betoogt dat Gemeente Utrecht aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad en daardoor schade heeft geleden in de vorm van gederfde winst, omdat de opdracht aan haar zou zijn gegund als PromoBase Utrecht B.V. i.o. zou zijn uitgesloten van verdere deelname. Zij vordert:

“1. voor recht te verklaren dat verweerder onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld door de concessieopdracht voor plaatsing, beheer, onderhoud en exploitatie van A0-reclamedisplays en A0-reclameframes zoals beschreven in document getiteld "Openbare aanbesteding A0-reclame" te gunnen aan PromoBase Utrecht i.o.;

2.
verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door eiser als gevolg van deze onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3.
verweerder te veroordelen in de kosten van het geding.”

2.10.

Gemeente Utrecht voert verweer.

3.De beoordeling

A.
Inleiding

3.1.

Centraal staat de vraag of Gemeente Utrecht PromoBase Utrecht B.V. i.o. had moeten uitsluiten van verdere deelname en de opdracht niet aan haar had mogen gunnen. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Door PromoBase Utrecht B.V. i.o. niet uit te sluiten en de opdracht aan haar te gunnen heeft Gemeente Utrecht onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiseres] en is zij aansprakelijk voor de schade. Hierna zal worden uitgelegd hoe de rechtbank tot dit oordeel komt.

B.
Juridisch kader

3.2.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de aanbesteding moest voldoen aan de eisen van een nationale aanbesteding. In dat verband geldt het volgende.

3.3.

Een aanbestedende dienst moet inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen (het gelijkheidsbeginsel) en daarom transparant handelen (transparantiebeginsel).1 Gewaarborgd moet worden dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden, zodat de eisen en criteria van de aanbesteding moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige

wijze. Aan de bewoordingen van die eisen en criteria moet dan ook de betekenis worden gehecht die een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver kan begrijpen.

3.4.

Een aanbestedende dienst moet vervolgens nauwgezet de hand houden aan formele vereisten, geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden.2 Het is een aanbestedende dienst niet toegestaan om daaraan, bij de beoordeling van een inschrijving, een andere betekenis of toepassing te geven dan correspondeert met de hiervoor in 3.3 bedoelde uitlegnorm. Een inschrijving die niet aan de eisen voldoet, kan niet meer worden hersteld na het sluiten van de termijn voor het indienen van een inschrijving, behalve voor zover een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of voor zover daarin kennelijke materiële fouten moeten worden rechtgezet zonder dat dit ertoe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.

3.5.

In het bijzonder geldt dat de identiteit van de inschrijver en van derden op wier bekwaamheid de inschrijver een beroep doet, uit de documenten die de inschrijver bij in de inschrijving moet indienen, kenbaar moet zijn, ongeacht de inhoud van de aanbestedingsstukken. Dat ligt besloten in Unierechtelijke rechtspraak.3 Het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel brengen voor een nationale aanbesteding hetzelfde mee. Het ontbreken van gegevens over derden wier bekwaamheid (mede) aan de inschrijving ten grondslag ligt, kan niet worden hersteld na de termijn voor het indienen van een inschrijving.4 Er is in zoverre ook in een nationale aanbesteding op dit vlak – anders dan Gemeente Utrecht onder 3.9 van haar conclusie van antwoord heeft gesteld – geen bewegingsruimte.

3.6.

Als een aanbestedende dienst een inschrijver wiens inschrijving niet voldoet aan de formele vereisten of geschiktheidseisen, of waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet uitsluit en de opdracht aan deze gunt, dan handelt die dienst onrechtmatig ten opzichte van andere inschrijvers wier inschrijvingen wel aan de eisen voldoen. De aanbestedende dienst is in beginsel op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk ten opzichte van een dergelijke inschrijver indien aannemelijk is dat deze daardoor schade heeft geleden. Voor de vraag of het bestaan van schade en een causaal verband tussen de gunning en de schade aannemelijk is, is bepalend of (a) de opdracht aan de betreffende inschrijver zou zijn gegund als de inschrijving niet ten onrechte aan de andere inschrijver zou zijn gegund dan wel (b) daarop een voldoende grote kans zou hebben bestaan (in welk geval kansschade bestaat5). Als de betreffende inschrijver door de aanbestedende dienst als tweede werd beoordeeld en gerangschikt, moet als uitgangspunt worden aangenomen dat de opdracht aan hem of haar zou zijn gegund en dat de betreffende inschrijver schade lijdt in de vorm van winstderving, tenzij de aanbestedende dienst aan de hand van feitelijke en concrete gegevens duidelijk maakt dat dat anders is. Dat kan slechts bij uitzondering worden aangenomen.

C.
De relevante geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden

3.7.

De rechtbank zal eerst bespreken welke geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden

in de aanbesteding van toepassing waren.

3.8.

De Aanbestedingsleidraad formuleert in 4.4.1 geschiktheidseisen

(‘kerncompetenties’) waaraan een inschrijver moet voldoen:

“4.4.1 Technische bekwaamheid: referentie

In verband met de beoordeling van de technische bekwaamheid wordt gevraagd om kerncompetenties.

De volgende kerncompetenties zijn van belang voor de uitvoering van deze opdracht:

-
het plaatsen en onderhouden van reclameobjecten, zoals A0‐reclamedisplays

-
het exploiteren van reclameobjecten, zoals A0-reclamedisplays

Inschrijver moet – na voorlopige gunning – per kerncompetentie een referentie opgeven waaruit blijkt dat aan deze bekwaamheden voldaan wordt.(…)
”

3.9.

In 4.1 van de Aanbestedingsleidraad wordt onder meer bepaald:

“4.1 Volledigheid en geldigheid

De Aanbieding moet volledig en geldig zijn.

Volledig betekent dat alle stukken die ingediend moeten worden ook feitelijk en compleet worden overgelegd, op de door de opdrachtgever in dit document voorgeschreven wijze (zie ook Bijlage 7.1).

Geldig betekent dat de ingediende stukken, waar gevraagd, rechtsgeldig zijn ondertekend en voldoen aan de eisen die eraan zijn gesteld. Daartoe dienen de standaardverklaringen in de bijlagen op de gevraagde manier te worden ingevuld en ondertekend.

Het is uitdrukkelijk niet toegestaan om de vaste tekst van de standaardformulieren

te wijzigen, op straffe van uitsluiting.”

3.10.

In 4.2 van de Aanbestedingsleidraad wordt onder meer bepaald:

“4.2 Algemene eisen en uitsluitingsgronden

(…)

Combinaties en onderaanneming

Indien sprake is van een combinatie (samenwerkingsverband) of onderaanneming, dient inschrijver de vragen 1.5, 1.6 en onderdeel 8 van de Eigen verklaring (bijlage 7.2) in te vullen.

Uitsluitingsgronden

De in deze aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde uitsluitingsgronden treft de inschrijver aan in de Eigen verklaring. Inschrijver dient deze Eigen verklaring volledig in te vullen en te ondertekenen, en daarbij aan te geven in hoeverre deze

uitsluitingsgronden op haar onderneming (of in voorkomend geval natuurlijk

persoon) van toepassing zijn.”

3.11.

In 4.3 van de Aanbestedingsleidraad wordt onder meer bepaald:

“(…)
Ten aanzien van de hierboven onder 4.2 genoemde algemene eisen en uitsluitingsgronden kunt u bij inschrijving vooralsnog volstaan met een volledig ingevulde en ondertekende Eigen verklaring. De genoemde bewijsstukken worden alleen gevraagd aan de winnende inschrijver, deze bewijsstukken dienen te voldoen aan de gestelde eisen, dit is een voorwaarde voor het sluiten van de overeenkomst.”

3.12.

Onderdeel 3 van de Eigen verklaring vermeldt voor zover van belang het volgende, waarbij het item onder 3.5 door Gemeente Utrecht is aangekruist:

“3 Facultatieve uitsluitingsgronden boven de Europese aanbestedingsdrempel (aanbestedende dienst kruist, indien hij uitsluitingsgronden op deze aanbesteding van toepassing heeft verklaard, de desbetreffende uitsluitingsgronden aan)

(…)

Op basis van het verstrekken van foutieve of onvolledige inlichtingen in het kader van deze aanbesteding mag de aanbestedende dienst een onderneming uitsluiten in een lopende aanbestedingsprocedure. Onder inlichtingen die verstrekt worden in het kader van aanbestedingsprocedures, zoals bedoeld in punt 3.5, valt alle informatie die door de aanbestedende dienst verlangd wordt in het kader van de aanbesteding.

3.5 ■

zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt.

3.13.

In het formulier voor de Eigen verklaring staat in onderdeel 8 vermeld:

“8 Samenwerkingsverband of beroep op een derde/derden

(De onderneming geeft, indien er sprake is van een samenwerkingsverband, onder

8.1

aan voor welke geschiktheidseisen een beroep op zijn onderneming wordt gedaan. Indien de onderneming een beroep doet op een derde/derden, geeft de onderneming onder 8.2 aan voor welke geschiktheidseisen hij beroep doet op een derde/derden)

(…)

8.2 (

(indien van toepassing) zijn onderneming voor de volgende geschiktheidseis(en) een beroep doet op een derde/derden, te weten:

Eis: Derde waar beroep op wordt gedaan:(…)
”

3.14.

In 6.2 van de Aanbestedingsleidraad is het volgende bepaald:

“6.2 Beoordelingsprocedure

De beoordeling van de aanbiedingen verloopt als volgt:

Stap 1 vaststellen van de volledigheid van de aanbiedingen Stap 2 vaststellen van de geldigheid van de aanbiedingen Stap 3 beoordeling op basis van selectiecriteria

Stap 4 beoordeling van de geldige en volledige aanbiedingen

Stap 1

Een onvolledige aanbieding wordt uitgesloten van de verdere beoordelingsprocedure (zie ook bijlage 7.1 Checklist in te leveren documenten).

Stap 2

Alle inschrijvingen dienen te voldoen aan de formele/procedurele vereisten en dienen rechtsgeldig ondertekend te zijn. Dit betekent dat de ondertekening gebeurt door (één van) de functionaris(sen) die blijkens het overgelegde uittreksel uit het handelsregister bevoegd is (zijn) om de onderneming te vertegenwoordigen. Dit laatste wordt gecontroleerd aan de hand van het bewijs van inschrijving in het handels- of beroepsregister. Een niet-geldige aanbieding wordt uitgesloten van de verdere beoordelingsprocedure. Gelet op de systematiek van de uniforme eigen verklaring, waarbij pas bij gunning om bewijsmiddelen wordt gevraagd, gebeurt deze laatste toets pas op dat moment. Als blijkt dat de eigen verklaring niet overeenstemt met (één van) de bewijsmiddelen, dan wordt de inschrijver alsnog uitgesloten.”

D.
Moest PromoBase Utrecht B.V. i.o. van verdere deelname worden uitgesloten?

3.15.

Het standpunt van Gemeente Utrecht dat de inschrijving van PromoBase Utrecht

B.V. i.o. aan de eisen voldeed en dat de opdracht aan haar mocht worden gegund, is niet houdbaar.

3.16.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat PromoBase Utrecht B.V. i.o. niet zelfstandig aan de geschiktheidseisen in 4.4.1 van de Aanbestedingsleidraad kon voldoen, omdat zij specifiek voor deze aanbesteding zou worden opgericht en de relevante bekwaamheden nog niet (zelfstandig) kon hebben. Zij kon dus ook niet zelfstandig referenties opgeven. Daarmee is gegeven dat de opdracht alleen aan PromoBase Utrecht

B.V. i.o. kon worden gegund als zij een beroep zou doen op de bekwaamheid van een derde.

3.17.

Volgens Gemeente Utrecht is daaraan voldaan. Hoewel PromoBase Utrecht B.V.

i.o. in de inschrijvingsdocumenten geen derde, op wiens bekwaamheid zij een beroep deed, heeft opgegeven, was – zo luidt het betoog – voor Gemeente Utrecht duidelijk dat PromoBase Utrecht B.V. i.o. in werkelijkheid een beroep deed op de bekwaamheid van een zustervennootschap. In 4.4.1 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat inschrijvers pas na de voorlopige gunning hoefden aan te tonen dat zij voldoen aan de referentie-eis, zodat PromoBase Utrecht B.V. i.o. in de inschrijving nog niet een beroep hoefde te doen op de bekwaamheid van haar zustervennootschap, aldus Gemeente Utrecht.

3.18.

Dit betoog gaat niet op. Dat Gemeente Utrecht na de voorlopige gunning een inschrijver in de gelegenheid mocht stellen haar bekwaamheid aan te tonen met referenties, betekent niet dat Gemeente Utrecht eerst na het sluiten van de inschrijvingstermijn een

inschrijver ook in de gelegenheid mocht stellen te verklaren een beroep te (zullen gaan) doen op de bekwaamheid van een derde en de naam van die derde kenbaar te maken. Dat mocht niet. Zoals hiervoor in 3.5 werd overwogen, moet bij de inschrijving kenbaar zijn op welke derde door de inschrijver een beroep wordt gedaan. Een redelijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijvers zal hebben begrepen dat, als hij of zij een beroep deed op de bekwaamheid van een derde, onderdeel 8.2 van de Eigen verklaring opgaaf van de identiteit van die derde verlangde. In onderdeel 8 is immers bepaald dat in het geval de (inschrijvende) onderneming voor de geschiktheidseisen een beroep doet op een derde/derden, de onderneming onder 8.2 moet opgeven voor welke geschiktheidseisen hij beroep doet op een derde met vermelding van die derde(n). In de aanbestedingsleidraad is onder 4.3 voorgeschreven dat de Eigen verklaring
volledig(onderstreping rechtbank) moet worden ingevuld. Of Gemeente Utrecht begreep dat PromoBase Utrecht B.V. i.o. in werkelijkheid een beroep deed op de bekwaamheid van een zustervennootschap, is tegen deze achtergrond irrelevant.

3.19.

PromoBase Utrecht B.V. i.o. heeft in de inschrijvingsdocumenten, in het bijzonder de Eigen verklaring, niet opgegeven dat zij een beroep deed op de bekwaamheid van een derde, terwijl zij zelf niet voldeed aan de geschiktheidseisen. Daarmee voldeed de inschrijving niet aan de eis van een volledig ingevulde Eigen verklaring en evenmin aan de geschiktheidseis van technische bekwaamheid. Dit kon na het sluiten van de inschrijvingstermijn niet worden hersteld, omdat dit niet een eenvoudige precisering of een kennelijke materiële fout is die kan worden rechtgezet zonder dat dit ertoe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.

3.20.

Uit het voorgaande volgt dat – gelet op wat in 6.2 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald en gelet op de uitsluitingsgrond in onderdeel 3.5 van de Eigen verklaring – Gemeente Utrecht PromoBase Utrecht B.V. i.o. vanwege onvolledigheid dan wel onjuistheid van de inschrijving van verdere deelname had moeten uitsluiten. Dat heeft Gemeente Utrecht niet gedaan: zij heeft de opdracht aan PromoBase Utrecht B.V. i.o. gegund. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiseres] .

E.
Rechtsverwerking

3.21.

Gemeente Utrecht voert aan dat [eiseres] haar recht om te klagen over de gunningsbeslissing, heeft verwerkt. Dit verweer slaagt niet, om de volgende redenen.

3.22.

Vooropgesteld wordt dat in deze zaak niet de zogenoemde Grossmann-doctrine van toepassing is, die het bijzondere belang van rechtszekerheid beschermt als een ondernemer een gunningsbeslissing aanvecht en een andersluidende gunningsbeslissing probeert te bewerkstelligen. [eiseres] vordert schadevergoeding, zodat dit bijzondere belang van rechtszekerheid niet speelt. Of de vordering van [eiseres] en het daaraan ten grondslag liggende standpunt dat de gunningsbeslissing onrechtmatig was, afstuiten op rechtsverwerking, moet worden beoordeeld naar de maatstaf of er bijzondere omstandigheden zijn die ofwel maken dat bij Gemeente Utrecht het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiseres] zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken ofwel tot gevolg hebben dat de positie van de Gemeente Utrecht onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval [eiseres] zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.6 Enkel tijdsverloop

en stilzitten zijn in dat verband onvoldoende.

3.23.

Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn niet aan het licht gekomen. Gemeente Utrecht voert, naar de rechtbank begrijpt, in dit verband in de eerste plaats aan dat in

par. 3.12 van de Aanbestedingsleidraad een vervaltermijn van vier weken is geformuleerd om in rechte op te komen tegen een voorgenomen gunning. [eiseres] heeft dat niet gedaan, aldus Gemeente Utrecht. Dit gaat niet op. In 3.12 van de Aanbestedingsleidraad wordt voor zover van belang het volgende bepaald: “
De inschrijvers die (vooralsnog) niet in aanmerking komen, ontvangen een afwijzingsbrief. Voor deze inschrijvers bestaat de mogelijkheid inlichtingen te vragen en in rechte op te komen tegen dit besluit door het aanhangig maken van een procedure in kort geding bij de Voorzieningenrechter in Utrecht. De termijn hiervoor is gesteldop
twintig dagen na de verzenddatum van het bericht van afwijzing. Deze termijn is een vervaltermijn, waarna de inschrijvers niet meer in rechte kunnen opkomen tegen het besluit.(…)” Deze bepaling is evident geschreven voor een kort geding waarin de gunningsbeslissing wordt aangevochten en kan – mede met het oog op het recht op toegang tot de rechter – niet in de weg staan aan het instellen van een vordering als deze. Anders dan Gemeente Utrecht betoogt,7 is er dus ook geen algemene regel die inhoudt dat een afgewezen inschrijver door niet te procederen (in kort geding) tegen een voorlopige gunning reeds daarmee de gerechtvaardigde verwachting wekt bij de aanbestedende dienst dat die definitief mag gunnen en die gunning rechtmatig is. De bijkomende omstandigheden die daarvoor nodig zijn, heeft Gemeente Utrecht niet gesteld.

3.24.

Gemeente Utrecht wijst bovendien zelf al op de Wob-verzoeken door middel waarvan [eiseres] informatie heeft proberen te verkrijgen over de gang van zaken rondom de gunning. [eiseres] wilde immers nagaan of dat wat Gemeente Utrecht haar had gemeld, juist was. Gemeente Utrecht had immers op 17 februari 2014 aan [eiseres] gemeld dat PromoBase Utrecht B.V. i.o. “
met referenties aan de gemeente Utrecht[heeft]
aangetoond dat zij voldoet aan de kerncompetenties, waarbij Promobase Utrecht B.V. zich beroept op een onderaannemer.” Bewijsstukken wilde Gemeente Utrecht niet verstrekken, omdat deze concurrentiegevoelige informatie zouden bevatten. Op 21 februari 2014 heeft Gemeente Utrecht aan [eiseres] gemeld dat “
Promobase” zich beroept op de volgende “
onderaannemers”: Promobase Geleen B.V., Promobase Media & Advertising B.V. en Inekx Service Company B.V. Naar aanleiding van de Wob-verzoeken bleek [eiseres] dat de gang van zaken anders is geweest dan Gemeente Utrecht aan [eiseres] had gemeld. PromoBase Utrecht B.V. i.o. had bij haar inschrijving immers niet een beroep gedaan op een derde. Uit punt 1.13 van het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (productie 12 van [eiseres] ) leidt de rechtbank af dat de Wob-verzoeken in de loop van 2017 tot duidelijkheid voor [eiseres] leidden. Daaruit blijkt dat [eiseres] in een brief van 22 december 2017 aan Gemeente Utrecht schreef: “
Cliënte heeft recent door middel van een Wob-verzoek informatie over bovengenoemde aanbestedingsprocedure boven water weten te halen. Gebleken is dat [X i.o.] zich inderdaad heeft beroepen op de bekwaamheid van een derde ([zuster-onderneming 2 van X]). Dit heeft zij echter pas na inschrijving gedaan, nadat cliënte bezwaar had gemaakt tegen het voornemen tot gunning.” Daarna hebben partijen nog gecorrespondeerd, waarna in 2018 de klacht van [eiseres] aan de Commissie van Aanbestedingsexperts werd voorgelegd. In dat verband heeft [eiseres] in belangrijke mate dezelfde argumenten aangevoerd als zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen in deze procedure. De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft [eiseres] op 27 september

2018 in het gelijk gesteld. Gemeente Utrecht legt zich niet bij dat advies neer. Dat deze procedure – die op 27 februari 2019 is ingeleid – vijf a zes jaar na de gunning wordt gevoerd, is daarmee te verklaren.

3.25.

Wat Gemeente Utrecht voor het overige ten grondslag legt aan haar beroep op rechtsverwerking, is algemeen van aard, kennelijk irrelevant en/of onvoldoende feitelijk en concreet en behoeft geen behandeling.

3.26.

Nu het beroep op rechtsverwerking niet opgaat, is de door [eiseres] onder 1 gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar. Daarmee blijft de vraag over of Gemeente Utrecht aansprakelijk is ten opzichte van [eiseres] . Dat is afhankelijk is van de vraag of het bestaan van schade en een causaal verband aannemelijk is.

F.
Schade en causaal verband

3.27.

Nu de gunningsbeslissing onrechtmatig is jegens [eiseres] en [eiseres] de als tweede gerangschikte inschrijver was, moet gelet op wat in 3.6 werd overwogen als uitgangspunt worden aangenomen dat de opdracht aan [eiseres] zou zijn gegund en is het bestaan van schade en een causaal verband tussen de gunningsbeslissing en die schade in beginsel gegeven. Daarmee is in beginsel gegeven dat Gemeente Utrecht en opzichte van [eiseres] aansprakelijk is. De vraag is dus of Gemeente Utrecht feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot de conclusie leiden dat schade en/of een causaal verband desondanks ontbreken.

3.28.

Gemeente Utrecht heeft om te beginnen aangevoerd dat als de opdracht niet aan PromoBase Utrecht B.V. i.o. zou zijn gegund, zij de aanbesteding zou hebben ingetrokken en van gunning zou hebben afgezien. Daaraan legt zij ten grondslag dat [eiseres] een te lage afdracht beloofde. PromoBase Utrecht B.V. i.o. bood een hogere afdracht dan de afdracht van [eiseres] van € 562.500. Het bedrag van [eiseres] was zo laag dat dat voor Gemeente Utrecht niet aanvaardbaar was, aldus Gemeente Utrecht.

3.29.

Anders dan Gemeente Utrecht vindt de rechtbank het onvoldoende aannemelijk dat Gemeente Utrecht de aanbesteding op deze grond zou hebben ingetrokken en zou hebben afgezien van deze concessieopdracht. Het immers onaannemelijk dat Gemeente Utrecht géén afdracht zou verkiezen boven een afdracht van € 562.500 door [eiseres] . In dat verband is van groot belang dat [eiseres] ondanks de relatief lage afdracht volgens de toepasselijke gunningscriteria als tweede werd gerangschikt. Met toepassing van de gewogen gunningcriteria stond de lagere afdracht er dus niet aan in de weg dat [eiseres] hoog uitkwam, zoals toegelicht in de brief van Gemeente Utrecht aan [eiseres] van 3 februari 2014: [eiseres] eindigde op drie onderdelen op de eerste plaats. [eiseres] heeft onweersproken aangevoerd dat het daarbij onder meer ging om laagdrempelige advertentiemogelijkheden voor cultuurinstellingen. De juistheid van de afweging en rangschikking staat niet ter discussie. Het betoog van Gemeente Utrecht dat de afdracht zeer belangrijk was, kan aan het gegeven dat [eiseres] als tweede werd gerangschikt dus niets afdoen. Verder is van belang dat Gemeente Utrecht in de gunningscriteria geen ondergrens voor de afdracht heeft geformuleerd, wat voor de hand zou liggen als zij een ondergrens had willen hanteren. Een ondergrens hanteerde zij wel in een aanbestedingstraject voor een zeer vergelijkbare opdracht in 2015. Die ondergrens was € 550.000 en lag dus lager dan de afdracht die [eiseres] in 2014 bood. Met [eiseres] vindt de rechtbank het niet aannemelijk

dat Gemeente Utrecht in 2013/2014 een hogere ondergrens zou hebben gehanteerd dan zij in 2015 heeft gedaan. Het argument van Gemeente Utrecht dat de afdracht groot genoeg moet zijn om de esthetische bezwaren tegen de reclameborden te compenseren, kan de rechtbank volgen. Het is echter onaannemelijk dat de door [eiseres] geboden afdracht onvoldoende compensatie bood voor de mogelijke esthetische bezwaren.

3.30.

Evenmin is aannemelijk dat Gemeente Utrecht, zoals zij kennelijk subsidiair betoogt, tot intrekking en heraanbesteding zou zijn overgaan. Gemeente Utrecht heeft in dat verband eerst aangevoerd dat zij ook ervoor zou hebben kunnen kiezen om de opdracht aan te besteden in meerdere (geografische) percelen. Dit komt de rechtbank voor als een gelegenheidsargument. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat Gemeente Utrecht de opdracht zou hebben opgesplitst, gelet op het door haar gestelde belang bij een zo hoog mogelijke afdracht. Het argument van Gemeente Utrecht dat een splitsing tot inschrijvingen van meer aanbieders zou hebben geleid en dus tot meer concurrentie, is niet overtuigend. De rechtbank ziet niet in waarom dat zo zou zijn en de stelling roept de vraag op waarom Gemeente Utrecht dan niet meteen al tot splitsing van de percelen is overgegaan. Dat splitsing tot meer animo van aanbieders zou leiden, zou denkbaar zijn als het grondgebied van Utrecht als perceel voor sommige aanbieders ‘te groot’ zou zijn, zodat zij na een splitsing wel zouden hebben willen meedingen. Dat is echter niet te verwachten, vooral omdat aanbieders – zo kan worden aangenomen – zijn gebaat met schaalgrootte en omdat vaststaat dat de concessiehouder geen investeringen meer hoefde te doen. Daar komt bij dat [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat een splitsing ertoe leidt dat aanbieders elkaar (ten opzichte van adverteerders) zouden moeten gaan beconcurreren, wat minder aantrekkelijk is dan een exclusief exploitatierecht voor het gehele grondgebied van de gemeente, leidende tot een lagere afdracht. Het is bovendien een algemene ervaringsregel dat het splitsen van een aan te besteden opdracht (in totaal) tot hogere (transactie)kosten leidt, ook voor aanbieders, met op zichzelf een negatieve invloed op het animo. Die hogere (transactie)kosten maken een splitsing ook voor Gemeente Utrecht financieel minder aantrekkelijk. Dat een splitsing niet voor de hand zou hebben gelegen, wordt bovendien gesteund door het gegeven dat de aanbestedingen in 2013 en 2015 juist berustten op een samenvoeging van opdrachten voor displays enerzijds en frames anderzijds, zo heeft Gemeente Utrecht zelf naar voren gebracht.

3.31.

Daarnaast voert Gemeente Utrecht aan dat zij, na intrekking van de aanbesteding, een nieuwe aanbesteding van een opdracht met een langere looptijd had kunnen starten. In dat verband stelt zij dat een langere looptijd de concessiehouder een grotere kans zou geven om investeringen terug te verdienen, leidende tot een hogere afdracht. [eiseres] heeft echter onweersproken gesteld dat er geen investeringen in de A0-reclamedisplays en A0- reclameframes nodig waren omdat deze door Gemeente Utrecht in bruikleen werden gegeven. Gemeente Utrecht heeft tegen die achtergrond onvoldoende toegelicht welke investeringen zij op het oog heeft.

3.32.

Verder heeft Gemeente Utrecht nog betoogd dat [eiseres] geen winst zou hebben gemaakt omdat de lopende opdracht, die alleen zag op displays, verlieslatend was geweest. De bezettingsgraad was laag, [eiseres] kreeg de lopende opdracht ‘
financieel nauwelijks gebolwerkt’ en er ontstond een betalingsachterstand, aldus Gemeente Utrecht. Dit betoog wordt verworpen. Het gaat hier immers over een nieuwe opdracht in een nieuwe periode met een andere omvang (displays én frames). [eiseres] heeft onweersproken aangevoerd dat de eerdere opdracht was gegund op basis van een aanbieding in 2008, tijdens de financiële

crisis, waarvan [eiseres] last had. [eiseres] heeft verder onweersproken aangevoerd dat zij geen betalingsachterstand had, maar dat zij in plaats daarvan haar betalingen had opgeschort omdat zij oneigenlijk werd beconcurreerd door de exploitant van frames en Gemeente Utrecht daar volgens [eiseres] te weinig tegen optrad. De nieuwe opdracht zou bovendien gepaard gaan met een lagere afdracht dan voorheen (€ 562.500 in plaats van € 750.000), wat ten bate van [eiseres] zou komen. Daarmee is in ieder geval voldoende weersproken dat de exploitatie voor [eiseres] hoe dan ook verlieslatend zou zijn geweest.

3.33.

Gemeente Utrecht heeft, tot slot, een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [eiseres] . [eiseres] had een kort geding moeten starten om de voorlopige gunningsbeslissing aan te vechten, zodat Gemeente Utrecht geen onomkeerbare stappen zou zetten. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij bijgedragen aan de schade, zo begrijpt de rechtbank het betoog. Dit gaat niet op. De verantwoordelijkheid van een aanbestedende dienst voor het rechtmatige verloop van een aanbestedingsprocedure heeft tot gevolg dat het niet-aanvechten van een onrechtmatige gunningsbeslissing niet een omstandigheid is die meebrengt dat een deel van de schade voor rekening van de benadeelde moet blijven. Voor ‘eigen schuld’ is in die context geen ruimte. Overigens heeft [eiseres] aangevoerd dat zij door middel van Wob-verzoeken eerst meer informatie boven tafel moest krijgen om te beoordelen of de gang van zaken rondom de gunning zo is geweest als Gemeente Utrecht had gemeld. Die gang van zaken bleek anders te zijn dan Gemeente Utrecht had gemeld. De rechtbank verwijst naar wat daarover hiervoor in 3.24 is vermeld. Gemeente Utrecht kan [eiseres] niet verwijten dat [eiseres] op basis van de door haar gegeven onjuiste informatie heeft afgezien van een kort geding. Die keus was indertijd begrijpelijk en wellicht ook precies wat Gemeente Utrecht met de verstrekte onjuiste informatie juist heeft beoogd.

3.34.

De conclusie is dat aannemelijk is dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gunningsbeslissing. Gemeente Utrecht is dus aansprakelijk ten opzichte van [eiseres] .

G.
Schadebegroting

3.35.

Gemeente Utrecht heeft erop gewezen dat [eiseres] haar schade niet heeft gekwantificeerd. Voor zover Gemeente Utrecht daarmee bedoelt dat [eiseres] haar vordering onder 2 (die erop is gericht dat de schade wordt opgemaakt bij staat) onvoldoende heeft onderbouwd, slaagt dat niet. Voor het bestaan van aansprakelijkheid, en voor een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, is immers voldoende dat het bestaan van schade aannemelijk is en dat is het geval.

3.36.

Op grond van artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het aan de rechter om te beoordelen of de schade in dezelfde procedure kan worden begroot dan wel (indien partijen geen minnelijke regeling bereiken) zal moeten worden opgemaakt bij staat. De rechtbank zal zich bij haar beslissing hierover richten op de (huidige) wensen en belangen van partijen, nu de rechtbank inmiddels een beslissing heeft genomen over de aansprakelijkheid. Daarom zal de rechtbank bepalen dat [eiseres] in de gelegenheid wordt gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag of zij wenst (a) dat de schade in deze procedure wordt begroot dan wel (b) dat de rechtbank volstaat met een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Indien [eiseres] begroting van haar schade in deze procedure wenst, wordt zij in de gelegenheid gesteld om – in diezelfde akte – kenbaar te maken wat het door haar gewenste verloop van de procedure is en in het bijzonder binnen

welke termijn zij in staat zal zijn haar schade te specificeren en onderbouwen. Gemeente Utrecht mag op de akte van [eiseres] reageren.

H.
Verdere beslissingen

3.37.

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.De beslissing

De rechtbank:

4.1.

bepaalt dat [eiseres] op uiterlijk
24 september 2020een akte mag indienen over de onderwerpen vermeld in 3.36, waarna Gemeente Utrecht op uiterlijk
8 oktober 2020een antwoordakte mag indienen;

4.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.J. Slootweg, H.M.M. Steenberghe en J.O. Zuurmond, bijgestaan door mr. R. Bloemink als griffier, en in het openbaar uitgesproken door

mr. S.H. Bokx-Boom op 10 september 2020.

1 Artikel 1.12 Aanbestedingswet 2012

2 Vgl. HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757, rov. 3.6.3.

3 HvJ EU 4 mei 2017, C-387/14, ECLI:EU:C:2017:338, punten 34-45. Vgl. HR 22 juni

2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1828,
NJ2007/519,
JAAN2007/65, rov. 3.5.1-3.6.2.

4 HvJ EU 4 mei 2017, C-387/14, ECLI:EU:C:2017:338, punten 34-45.

5 Vgl. HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, rov. 3.7.2.

6 HR 29 september 1995,
NJ1996/89 en HR 26 juni 2009,
NJ2009/306

7 Zie CvA nrs. 3.5 en 3.6 en CvD nrs. 3.1 en 3.3