Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/501837 / KG ZA 20-201
Vonnis in kort geding van 24 juni 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[procesdeelneemster I] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
advocaat mr. P.V.M. van Overbeek te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VEENENDAAL,
zetelend te Veenendaal,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RHENEN,
zetelend te Rhenen,
gedaagden in de hoofdzaak,
verweersters in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
advocaten mr. I.J. van den Berge en mr. V. Jasarevic te Zwolle,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[procesdeelneemster IV] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,
verzoekster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. O. de Wit.
Partijen zullen hierna [procesdeelneemster I] , de Gemeenten en [procesdeelneemster IV] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
In verband met de coronacrisis is er schriftelijk geprocedeerd en heeft er geen mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord van de Gemeenten;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van [procesdeelneemster IV] ;
- de conclusie van antwoord in het incident van de Gemeenten;
- de conclusie van antwoord van [procesdeelneemster IV] ;
- de conclusie van repliek van [procesdeelneemster I] ;
- de conclusie van dupliek van de Gemeenten;
- de conclusie van dupliek van [procesdeelneemster IV] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het incident
2.1.
[procesdeelneemster IV] vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen [procesdeelneemster I] en de Gemeenten en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van de de Gemeenten in dit kort geding, met veroordeling van [procesdeelneemster I] in de kosten van het incident.
2.2.
De primaire incidentele vordering van [procesdeelneemster IV] strekkende tot tussenkomst in het geding tussen [procesdeelneemster I] en de Gemeenten is op de wet gegrond. [procesdeelneemster IV] heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. [procesdeelneemster I] en de Gemeenten hebben tegen deze incidentele vordering geen bezwaar gemaakt. Deze vordering zal daarom worden toegewezen en [procesdeelneemster IV] wordt toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
3.Het geschil en de beoordeling daarvan
voorgeschiedenis
3.1.
Het gaat hier om een door de Gemeenten georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het verzorgen van leerlingen- en Jeugdwetvervoer voor de gemeenten Rhenen en Veenendaal gedurende de schooljaren 2020-2021 tot en met 2024-2025.
3.2.
De Gemeenten hebben in het kader van deze procedure een Beschrijvend Document (BD) uitgebracht. In artikel 4.9 BD is het volgende bepaald:
“
4.9 Inschrijving
4.9 Inschrijving
Inschrijvingen dienen op de juiste wijze vóór de aangegeven tijd op de sluitingsdatum via TenderNed te worden geüpload. Na deze datum en dit tijdstip zal het niet langer mogelijk zijn om de stukken op TenderNed te zetten en is het niet meer mogelijk om een Inschrijving in te dienen. Het risico van niet op tijd indienen is geheel voor risico van de Inschrijver.
(…)
Voor de duidelijkheid geven wij u onderstaand een overzicht van de stukken die bij opening in de digitale kluis aanwezig dienen te zijn.
Type
Omschrijving/Envelop
Geschiktheid eisen
(…)
(…)
Formulier
Akkoordverklaring gunningcriteria (Bijlage 9, paragraaf 9.1)
(…)_
(…)
Nota Bene:Op het ontbreken van deze documenten staat Uitsluiting. De in de matrix opgesomde documenten mogen niet meer nageleverd worden. Het Uittreksel van de Kamer van Koophandel vormt een uitzondering: dit document mag nageleverd worden indien het ontbreekt of onvolledig is. Voor de overige documenten geldt dat wij uw inschrijving als ongeldig terzijde leggen indien één van deze documenten na verval van de inschrijvingstermijn niet in de kluis aanwezig is. Controleert u zodoende goed of alle bovengenoemde documenten aanwezig zijn! (…)”
3.3.
De uiterste inschrijfdatum was 16 maart 2020 vóór 12.00 uur. [procesdeelneemster I] heeft op 13 maart 2020 een inschrijving ingediend.
3.4.
De Gemeenten hebben [procesdeelneemster I] op 16 maart 2020 om 14.31 uur bericht dat bijlage 9 niet bij de inschrijving was aangetroffen en hebben geïnformeerd of deze bijlage elders in de inschrijving was opgenomen.
3.5.
[procesdeelneemster I] heeft de Gemeenten op 16 maart 2020 om 16.50 uur meegedeeld dat bijlage 9 in de hectiek van de coronacrisis mogelijk niet goed was geüpload en heeft deze bijlage alsnog ingediend.
3.6.
De Gemeenten hebben op 15 april 2020 een voorlopige gunningsbeslissing bekendgemaakt. Daarbij hebben zij [procesdeelneemster I] meegedeeld dat haar inschrijving terzijde wordt gelegd wegens het ontbreken van bijlage 9 bij de inschrijving en dat zij voornemens zijn de opdracht aan [procesdeelneemster IV] te gunnen.
de vorderingen van [procesdeelneemster I]
3.7.
[procesdeelneemster I] is het niet eens met de terzijdelegging van haar inschrijving en vordert in deze procedure:
primair:
- de Gemeenten te verbieden tot gunning van de opdracht over te gaan;
- de Gemeenten te gebieden het gunningsvoornemen in te trekken;
- de Gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten, voor zover de Gemeenten de opdracht nog wensen te vergeven, en de inschrijving van [procesdeelneemster I] binnen een week na dagtekening van het vonnis te accepteren en inhoudelijk te beoordelen, zodat [procesdeelneemster I] een faire kans heeft op gunning van de opdracht;
subsidiair:
- de Gemeenten te verbieden tot gunning van de opdracht over te gaan;
- de Gemeenten te gebieden het gunningsvoornemen in te trekken;
- de Gemeenten te gebieden de aanbesteding in te trekken en over te gaan tot een heraanbesteding vanwege de onduidelijkheden die in de aanbestedingsprocedure zijn ontstaan, voor zover de Gemeenten de opdracht nog wensen te vergeven;
meer subsidiair:
- een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [procesdeelneemster I] ;
in alle gevallen:
- waarbij elk gebod en verbod aan de Gemeenten wordt opgelegd op straffe van een dwangsom van € 500.000,--;
- met veroordeling van de Gemeenten in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.8.
De Gemeenten en [procesdeelneemster IV] concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [procesdeelneemster I] met veroordeling van [procesdeelneemster I] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. [procesdeelneemster IV] verzoekt daarnaast veroordeling van [procesdeelneemster I] in de nakosten met de wettelijke rente daarover.
spoedeisendheid
3.9.
De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.
het geschil
3.10.
Tussen partijen is niet in geschil dat bijlage 9 (Akkoordverklaring gunningcriteria) op grond van artikel 4.9 BD bij de inschrijving, dus uiterlijk op 16 maart 2020 vóór 12.00 uur, moest worden ingediend en dat [procesdeelneemster I] dit niet heeft gedaan. Partijen verschillen wel van mening over de consequenties van deze onvolledige inschrijving. [procesdeelneemster I] stelt zich op het standpunt dat de Gemeenten haar in de gelegenheid hadden moeten stellen haar inschrijving met deze bijlage aan te vullen en dat de sanctie van ongeldigheid niet proportioneel is. De Gemeenten en [procesdeelneemster IV] stellen zich daarentegen op het standpunt dat aanvulling van de inschrijving in dit geval niet mogelijk is en dat er geen ruimte is voor een proportionaliteitstoets, omdat in artikel 4.9 BD uitdrukkelijk is bepaald dat de inschrijving in geval van het ontbreken van bijlage 9 als ongeldig terzijde zal worden gelegd.
toetsingskader
3.11.
Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeenten [procesdeelneemster I] in de gelegenheid hadden moeten stellen haar inschrijving aan te vullen, geldt als uitgangspunt dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden aanvaard. Dit is het geval wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft dan wel wanneer sprake is van het rechtzetten van materiële fouten, waarbij geldt dat de wijziging/aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer
C-599/10/SAG). Het moet daarbij gaan om gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten in de situatie dat het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting (ongeldigheid) verstrekt had moeten worden (HvJ EU 10 oktober 2013, zaaknummer C-336/12/Manova).
artikel 9.4 BD prevaleert boven artikel 3 AIV Pro
3.12.
[procesdeelneemster I] stelt dat uit de aanbestedingsdocumenten niet ondubbelzinnig volgt dat bijlage 9 op straffe van uitsluiting (ongeldigheid) bij de inschrijving moest worden ingediend. Volgens [procesdeelneemster I] moet de uitsluitingssanctie van artikel 4.9 BD worden gelezen tegen de achtergrond van artikel 3 van Pro de Algemene Inkoopvoorwaarden van de Gemeente Veenendaal van 27 augustus 2013 (hierna: AIV), die in het BD als bijlage 5 van toepassing zijn verklaard. Uit dit artikel volgt volgens [procesdeelneemster I] dat de Gemeenten een discretionaire bevoegheid hadden om tot uitsluiting over te gaan en dat zij hadden moeten toetsen of sprake was van bijzondere omstandigheden die zouden leiden tot een andere beslissing dan uitsluiting.
3.1
Een Offerte kan uitsluitend worden ingediend op de wijze die in de Offerteaanvraag is vermeld.
3.2
Indien een Offerte niet ingediend wordt conform het gestelde in het vorige artikellid heeft de gemeente het recht de Offerte ongeldig te verklaren.
3.3.
Een Offerte moet uiterlijk op het tijdstip, dat in de Offerteaanvraag vermeld is, zijn afgeleverd op het adres dat in de Offerteaanvraag is aangegeven.
3.4
Offertes die niet uiterlijk op het tijdstip en de wijze als bedoeld in het vorige artikellid zijn ingediend zijn ongeldig, tenzij de Gemeente op grond van bijzondere omstandigheden anders beslist.”
3.14.
De voorzieningenrechter stelt vast dat artikel 3.4 AIV aan het indienen van een onvolledige inschrijving andere consequenties lijkt te verbinden dan artikel 4.9 BD doet: artikel 4.9 BD verbindt aan een onvolledige inschrijving immers zonder meer de sanctie van ongeldigheid terwijl artikel 3.4 AIV het mogelijk maakt dat bij het bepalen van een sanctie nog bijzondere omstandigheden in aanmerking worden genomen. De Gemeenten en [procesdeelneemster IV] hebben er echter terecht op gewezen dat in artikel 6.1 BD is bepaald dat de gegevens in het BD prevaleren boven de daarbij behorende bijlagen. Het is duidelijk dat daarmee ook de AIV worden bedoeld, die immers als bijlage 5 bij het BD zijn gevoegd. [procesdeelneemster I] had daarom als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kunnen begrijpen dat artikel 4.9 BD, waarin specifiek de consequentie van het niet volledig indienen van een inschrijving is vastgelegd, voorrang heeft op algemene bepalingen over het uitbrengen van offertes aan de Gemeente Veenendaal in artikel 3 AIV Pro en dat het niet indienen van bijlage 9 zou leiden tot ongeldigheid van de inschrijving zonder dat daarbij nog eventuele bijzondere omstandigheden zouden worden meegewogen.
geen ruimte voor een proportionaliteitstoets
3.15.
De conclusie luidt daarom dat sprake is van een situatie dat het ontbrekende stuk op straffe van uitsluiting (ongeldigheid) verstrekt had moeten worden. Gelet op het bepaalde in het Manova-arrest zijn de Gemeenten daarom niet bevoegd [procesdeelneemster I] de mogelijkheid te bieden haar fout te herstellen en wordt niet toegekomen aan de vraag of herstel van het gebrek in de inschrijving al dan niet tot een nieuwe inschrijving zou leiden. Anders dan [procesdeelneemster I] betoogt is er in een geval als dit, waarin een document op straffe van ongeldigheid had moeten worden ingediend maar dit niet is gebeurd, op grond van het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel geen ruimte meer voor een proportionaliteitstoets (vergelijk HvJ EU 14 december 2016, nr. C-171/15, Connexxion/Nederland) en ontbreekt ook de mogelijkheid om door middel van een belangenafweging of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid toch nog gelegenheid tot herstel te bieden.
3.16.
[procesdeelneemster I] stelt zich onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Overijssel van 12 december 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:4962) op het standpunt dat de reactie van een aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim dient te staan. Het ging in die zaak om een Eigen Verklaring die bij de inschrijving niet volledig was geüpload en de rechtbank Overijssel heeft in deze uitspraak geoordeeld dat de aanbestedende dienst de inschrijver alsnog in de gelegenheid had moeten stellen om een volledige Eigen Verklaring te uploaden.
3.17.
De Gemeenten en [procesdeelneemster IV] stellen zich echter terecht op het standpunt dat een vergelijking met de uitspraak van de rechtbank Overijssel niet opgaat, omdat het niet volledig uploaden van de Eigen Verklaring in die zaak niet met uitsluiting was gesanctioneerd terwijl in deze procedure juist wel sprake is van een uitdrukkelijke uitsluitingsclausule.
3.18.
[procesdeelneemster I] verwijst verder naar een uitspraak van het Hof Den Haag van 16 juli 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:2429). In die zaak had een inschrijver, Waddenzee, nagelaten een bereidverklaring tot afgifte van een bankgarantie bij haar inschrijving te voegen, hetgeen op straffe van uitsluiting was voorgeschreven. Het Hof Den Haag heeft in die zaak onder meer overwogen dat het gelijkheidsbeginsel niet zover gaat dat de Staat gedwongen was de inschrijving van Waddenzee ongeldig te verklaren omdat de door ABN AMRO Bank ondertekende bereidverklaring niet bij de inschrijving was gevoegd, nu uit de overgelegde documenten kon worden afgeleid dat Waddenzee hoogstwaarschijnlijk wel over een ondertekende bereidverklaring beschikte, maar was vergeten deze mee te sturen. De Staat had naar het oordeel van het Gerechtshof in strijd gehandeld met het evenredigheidsbeginsel door Waddenzee niet de mogelijkheid te bieden haar inschrijving te herstellen door alsnog de door ABN AMRO Bank ondertekende bereidverklaring over te leggen.
3.19.
De Gemeenten en [procesdeelneemster IV] hebben terecht gesteld dat ook de vergelijking met deze zaak niet opgaat, onder meer omdat het in die zaak niet ging om een Europese of nationale aanbestedingsprocedure waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is maar om een biedprocedure. De Europese en nationale aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie zoals de hierboven genoemde arresten SAG, Manova en Connexxion waren hierom niet van toepassing, terwijl die arresten in deze zaak wèl in aanmerking moeten worden genomen en zich tegen het uitvoeren van een evenredigheidsbeoordeling verzetten.
conclusie en kosten
3.20.
De conclusie luidt daarom dat de Gemeenten de inschrijving van [procesdeelneemster I] , gelet op het bepaalde in artikel 4.9 BD, terecht als ongeldig terzijde hebben gelegd wegens het ontbreken van bijlage 9 bij de inschrijving. De vorderingen van [procesdeelneemster I] zullen daarom worden afgewezen.
3.21.
[procesdeelneemster I] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Gemeenten en [procesdeelneemster IV] worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op:
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.636,00
3.22.
De door de Gemeenten en [procesdeelneemster IV] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de door [procesdeelneemster IV] gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover, zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.
de vorderingen van [procesdeelneemster IV]
3.23.
vordert:
- de Gemeenten te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wensen te vergeven, de opdracht overeenkomstig de gunningsbeslissing van 15 april 2020 aan haar te gunnen en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met haar ter zake van de opdracht;
- voor zover haar vorderingen worden afgewezen en die van [procesdeelneemster I] worden toegewezen, te bepalen dat de Gemeenten een eventueel spoedappel moet afwachten alvorens tot eventuele gunning na een herbeoordeling over te gaan;
- veroordeling van [procesdeelneemster I] in de proceskosten en de nakosten.
3.24.
Nu de vorderingen van [procesdeelneemster I] worden afgewezen en de Gemeenten nog steeds voornemens zijn de opdracht aan [procesdeelneemster IV] te gunnen, zal [procesdeelneemster IV] wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. De kosten tussen [procesdeelneemster IV] en de Gemeenten zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
4.1.
wijst de vordering tot tussenkomst toe;
4.2.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak
4.3.
wijst de vorderingen van [procesdeelneemster I] af;
4.4.
veroordeelt [procesdeelneemster I] in de proceskosten van de Gemeenten en [procesdeelneemster IV] die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
4.5.
veroordeelt [procesdeelneemster I] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [procesdeelneemster IV] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;
4.6.
verklaart [procesdeelneemster IV] niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen de Gemeenten;
4.7.
compenseert de proceskosten tussen [procesdeelneemster IV] en de Gemeenten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
4.8.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken door mr. A.S. Penders op 24 juni 2020. [1]