ECLI:NL:RBMNE:2019:5241

• Datum uitspraak: 8 november 2019
• Publicatiedatum: 12 november 2019
• Zaaknummer: NL17.14524 en NL18.9752
• Instantie: Rechtbank Midden-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: M.J. Slootweg; J.O. Zuurmond; P. Dondorp
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot schadevergoeding en termijnverlenging in verband met ondeugdelijk ontwerp van de gemeente Utrecht voor de Dafne Schippersbrug

In deze zaak vordert Strabag B.V. schadevergoeding en een termijnverlenging van de gemeente Utrecht in verband met de bouw van de Dafne Schippersbrug. Strabag stelt dat de gemeente een ondeugdelijk definitief ontwerp (DO) heeft geleverd, wat heeft geleid tot extra kosten en vertragingen. De rechtbank behandelt de vorderingen van Strabag, die onder andere betrekking hebben op de kosten van vertraging, de kosten van een nieuw DO, en de boetes die de gemeente heeft opgelegd wegens te late oplevering. De gemeente betwist de claims van Strabag en stelt dat het DO voldoet aan de geldende normen en dat de vertraging en extra kosten voor rekening van Strabag komen. De rechtbank concludeert dat, hoewel er fouten in het DO zijn vastgesteld, slechts één van deze fouten heeft geleid tot een substantiële wijziging die voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank wijst de meeste vorderingen van Strabag af, maar kent een bedrag van € 25.000,00 toe voor de wijziging van de H-pyloon. De vordering in de vrijwaringszaak van de gemeente tegen de procesdeelnemers III en IV wordt afgewezen.

Uitspraak

avonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht Zittingsplaats Utrecht

zaaknummer: NL17.14524 (hoofdzaak) en NL18.9752 (vrijwaring)

Vonnis van 8 november 2019

in de (hoofd)zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STRABAG B.V.,

gevestigd in Vlaardingen,

eiseres, hierna te noemen: Strabag,

advocaat mr. L.C. van den Berg,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE UTRECHT,

zetelend in Utrecht,

verweerster, hierna te noemen: de gemeente,

advocaat mr. J.S.O. den Houting,

en
in de vrijwaringszaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE UTRECHT,

zetelend in Utrecht,

eiseres, hierna te noemen: de gemeente, advocaat mr. J.S.O. den Houting,

tegen

(1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Procesdeelnemer III] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats 3] ,

(2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Procesdeelnemer IV] B.V. , gevestigd in

[vestigingsplaats 3] ,

verweersters, hierna samen te noemen: [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] , advocaat mr.

T.J. Dorhout Mees

1. De procedure

1.1.

Strabag heeft 8 december 2017 een procesinleiding ingediend (met 31 bewijsstukken) en daarmee een vordering ingesteld tegen de gemeente. Op 13 december 2017 heeft Strabag bewijsstukken 25 tot en met 30 gedeponeerd.

1.2.

De gemeente heeft 20 februari 2018 een incidentele vordering ingesteld (met bewijsstukken 1 tot en met 5). Strabag heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank en op 3 april 2018 heeft rechtbank uitspraak gedaan in het incident en

de gemeente toegestaan [Procesdeelnemer III] B.V. en [Procesdeelnemer IV]

B.V. op te roepen in vrijwaring.

1.3.

De gemeente heeft vervolgens in de hoofdzaak een verweerschrift ingediend en bewijsstukken 1 tot en met 29. Strabag heeft op 5 april 2019 nog ‘bewijsstukken inhouden boete’ ingediend.

1.4.

De gemeente heeft [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] opgeroepen en op 23 mei 2018 een procesinleiding ingediend met 11 bewijsstukken waarbij zij een vordering tegen [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] instelt. [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] heeft daartegen verweer gevoerd met een verweerschrift van 12 oktober 2018 met 7 bewijsstukken.

1.5.

[aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] heeft op haar beurt op 3 juli 2018 een incidentele vordering ingesteld om Arup B.V. uit Amsterdam in ondervrijwaring te mogen oproepen en daarbij is een bewijsstuk ingediend. De gemeente heeft zich bij akte van 5 juli 2018 in dat incident gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Op 23 juli 2018 heeft de rechtbank uitspraak gedaan in dat incident en de incidentele vordering toegewezen. [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] heeft vervolgens een vordering tegen Arup B.V. ingesteld, maar die procedure (met zaaknummer NL18.14602) is op verzoek van partijen beëindigd.

1.6.

Op de zitting van 16 april 2019 zijn de hoofdzaak en de vrijwaringszaak mondeling behandeld. Daarbij is door Strabag in de hoofdzaak een pleitnota/nadere akte tevens houdende akte aanvulling van eis ingediend en zijn door de gemeente in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak en door [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] in de vrijwaringszaak spreekaantekeningen ingediend. Er is proces-verbaalopgemaakt van de zitting. Aan het einde van de zitting is aan partijen meegedeeld dat in beginsel binnen zes weken uitspraak zal worden gedaan. De uitspraaktermijn is vervolgens verlengd.

1.7.

Nadien is een van de behandelend rechters ziek geworden en heeft de rechtbank zich genoodzaakt gezien deze te vervangen. Met instemming van partijen is afgezien van een nieuwe mondelinge behandeling.

2. De feiten

2.1.

Op 16 juli 2013 heeft de gemeente een overeenkomst van opdracht gesloten met de gemeente voor ‘het integraal ontwerp voor de Fietsbrug Amsterdam Rijnkanaal en de nieuwbouw van de school aan het Victor Hugoplantsoen en de omliggende openbare ruimte’. Het gaat om een brug voor langzaam verkeer over het Amsterdam Rijn

de wijk Leidsche Rijn verbindt met het centrum van Utrecht (hierna: de brug), later de Dafne Schippersbrug genoemd.

2.2

[aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] heeft op 8 april 2014 in het kader van de overeenkomst van opdracht van de gemeente de meerwerkopdracht gekregen voor de vervaardiging van het Definitief Ontwerp (hierna: DO) voor (onder andere) de brug. [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] heeft voor het constructief ontwerp van de brug Arup B.V. (hierna: Arup) ingeschakeld.

2.3.

In het document ‘Design Basis’ van 8 mei 2014 (hierna: de Design Basis), dat onderdeel uitmaakt van het DO, staat in paragraaf 1.2 over het DO:

“De scope van het DO is gebaseerd op de richtlijnen van RWS zoals gerapporteerd in technisch rapport RTD 1004 van 2012 (concept versie) (RWS, 2012).

“Het doel van de definitief ontwerpberekening is om de dimensies van de constructieonderdelen vast te stellen. Dit vindt plaats door maatgevende belastingcombinaties door te rekenen en daarmee de benodigde afmetingen te bepalen van de constructie onderdelen. […] Na optimalisatie worden de afmetingen van de hoofddraagconstructie vastgesteld en vastgelegd. Voor staalconstructies geldt dat dient te worden vastgesteld de materiaalkwaliteit, plaatdiktes, type verbindingen en de uitwerking van maatgevende details.”

De eindproducten van het DO zijn de volgende:

 Design Basis

 Ontwerpnota

 Uitgangspunten,berekeningen,schetsen

 Indicatieve uitvoeringsvolgorde

 Risico inventarisatie dossier

 Beheerplan

 Raming

 Tekeningen (hoofdmaatvoering, principedetails) (door [.] )”

2.4

In de Design Basis staat in hoofdstuk 2.1 onder ‘Eisen vanuit opdrachtgever’ onder 3.1.4:

“De conservering van stalen onderdelen is minimaal 40 jaar onderhoudsvrij.”

In het Beheerplan DO van 27 mei 2014 wordt deze eis herhaald in hoofdstuk 4.4 (‘Overzicht van Inspectie en Onderhoudseisen’) onder 3.1.4. Daar staat ook:

“[contractuele eis voor aannemer ivm vrijheid in keuze conserveringssysteem, genoemde termijn impliceert echter aluminisering ]”

2.5.

In de loop van 2014 heeft de gemeente een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven (volgens het Aanbestedingsreglement Werken 2012) voor de selectie van een aannemer voor de ‘engineering en realisatie’ van de brug, aldus hoofdstuk 1 van de Selectieleidraad van 16 juli 2014. Strabag heeft zich als gegadigde aangemeld en is vervolgens door de gemeente geselecteerd en uitgenodigd om een inschrijving in te dienen op basis van de door de gemeente gestelde selectiecriteria in de Selectieleidraad. In de Selectieleidraad staat in par 1.5:

“De aannemer neemt hierbij de ontwerp verantwoordelijkheid (inclusief constructietekeningen en constructieberekeningen) over van de gemeente.”

Dit wordt bevestigd in de nota van inlichtingen van 12 augustus 2014 door de gemeente aan

Strabag die daarover een vraag heeft gesteld in de selectiefase:

“Opdrachtnemer neemt de volledige ontwerp verantwoordelijkheid over van de gemeente. Ook van hetgeen de architect heeft opgeleverd”.

2.6.

Het door Arup vervaardigde concept DO is door middel van een second opinion door het [ingenieursbureau 1] (hierna: [ingenieursbureau 1] ) en Rijkswaterstaat (hierna: RWS) beoordeeld. De opmerkingen van [ingenieursbureau 1] en RWS zijn door Arup verwerkt in het DO.

In de beoordeling van [ingenieursbureau 1] van 25 september 2014 staat (op pagina 16) onder meer het volgende:

“Alle relevante specifieke aspecten van het ontwerp van de hangbrug zijn in de verschillende hoofdstukken en bijlagen aan de orde gebracht.

Het uitwerkingsniveau van de berekeningen komt overeen met wat van een DO mag worden verwacht.

Er zijn geen technische DO-tekeningen opgesteld ondersteunend bijhet ontwerp (bijv. paalconfiguraties. Er zijn alleen uitgewerkte tekeningen van de architect. Het tekentechnisch uitwerkingsniveau als vertaling van het DO is daarmee mager.)”

2.7.

De documenten ‘Inschrijvingsleidraad’, ‘Eisen aan de opdracht’ en de ‘Vraagspecificatie deel 2’ (hierna: de vraagspecificatie) dateren van 13 november 2014. In de vraagspecificatie staat in de inleiding dat ten behoeve van de inschrijving de volgende documenten zijn opgesteld: 1. Inschrijvingsleidraad; 2. De basis overeenkomst, inclusief annexen; 3. Definitief ontwerp Fietsbrug inclusief bijlagen; 4. Vraagspecificatie deel 2 inclusief bijlagen.

De onder 2 genoemde basisovereenkomst is de model basisovereenkomst voor contracten gesloten op basis van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 (hierna: UAV-GC).

2.8.

In paragraaf 3.2.1 (Ontwerpen) van de vraagspecificatie staat dat de opdrachtnemer een Uitvoeringsontwerp (hierna: UO) dient op te stellen. Dit UO bestaat minimaal uit:

“1. Tekeningen (…)

2. Berekeningen

Betreft alle benodigde constructieve berekeningen voor zover niet in het DO voorzien.

3. Ontwerpnota

In een ontwerpnota dient te zijn vastgelegd:

 Faseringsplan voor de uitvoering (…); (…)

 de ontwerpdocumenten ten behoeve van de uitvoering waaronder de beschrijvingen, berekeningen en tekeningen;

(…)

 de beschrijving hoe de fietsbrug wordt gerealiseerd, bestaande uit de faseringen en bouwmethode (…) .”

2.9.

In aanloop naar haar inschrijving tijdens de aanbestedingsprocedure heeft Strabag nog een aantalvragen gesteld, waarop de gemeente in haar nota van inlichtingen van 16 december 2014 antwoord heeft gegeven. Op 4 februari 2015 heeft Strabag een aanbieding gedaan aan de gemeente. In het door haar ingediende Plan van Aanpak heeft Strabag een periode van drie weken voorzien voor de verificatie van het DO (na gunning). Voor de

vervaardiging van het UO (het omzetten van het DO in het UO) heeft Strabag in de planning een periode van ongeveer drie maanden voorzien.

2.10.

Op 13 maart 2015 heeft (vóór gunning) een verificatiebespreking tussen Strabag en de gemeente plaatsgevonden, waarvan een verslag is gemaakt. De gemeente heeft een aantal vragen aan Strabag gesteld.

Vraag 1 van de gemeente luidde:

“De hoeveelheid vragen heeft ons verrast. Kunnen jullie dit toelichten?”

Het antwoord van Strabag daarop luidde:

“Wij hebben de voor ons belangrijkste vragen gesteld. We conformeren ons aan het DO – ontwerp conform contract. Inmiddels twee weken na inschrijving hebben we ook nog geen nieuwe dringende vragen.”

Vraag 2 van de gemeente luidde:

“De brug heeft een bijzonder ontwerp. Hebben jullie alle technische, constructieve en uitvoeringstechnische implicaties van het ontwerp voldoende doorgrond tijdens de aanbesteding?”

Het antwoord van Strabag daarop luidde:

“Ja, wij denken van wel. Wij hebben ons met name geconcentreerd op de uitvoeringstechnische aspecten. Tijdens de inschrijving hebben we diverse specialisten betrokken bij onze inschrijving. Afwijken van het DO heeft enorme impact daarom blijven we dicht bij het DO-ontwerp conform contract.”

Vraag 4 van de gemeente luidde:

“Hoe zien jullie de overdracht van ontwerpverantwoordelijkheid naar Strabag voor je. Jullie nemen deze onvoorwaardelijk over, maar wat is er nog nodig voordat we dit vastleggen?”

Het antwoord van Strabag daarop luidde:

“Wij zullen een volledige verificatie van het DO uitvoeren. Wij werken hierbij volgens SE en met Relatics. Dit houdt in dat we alle eisen en vervallen eisen uit de documenten, vergunningen, normen e.d. in relatics opnemen. Graag ontvangen wij de digitale documenten t.b.v. deze verificatie. We stellen een protocol op samen met de gemeente voor de formele overdracht van de ontwerpverantwoordelijkheid naar Strabag.”

2.11.

Daarna is de opdracht aan Strabag gegund en hebben partijen op 25 maart 2015 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten (hierna: de overeenkomst). Op de overeenkomst zijn de UAV-GC van toepassing, voor zover daarvan in de overeenkomst niet is afgeweken.

2.12.

In artikel 2.1 van de overeenkomst staat dat het aangenomen werk betreft:

“op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding door middel van Ontwerp -

en Uitvoeringswerkzaamheden realiseren van de enginering en realisatie van een fietsbrug over het Amsterdam-Rijnkanaal (…).”

In artikel 3 (Contractdocumenten) van de overeenkomst staat is onder meer:

“De volgende contractdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen die voor partijen uit de Overeenkomst voortvloeien:

(a) De door partijen ingevulde en ondertekende Basisovereenkomst met inbegrip van

de nota’s van inlichtingen;

(b) Het definitief ontwerp en de Vraagspecificatie; (c) (…)”

(c)

In artikel 5 (Ontwerpwerkzaamheden) van de overeenkomst staat:

“1 De Vraagspecificatie bestaat uit: het definitief ontwerp, design basis, raakvlakken analyse, Vraagspecificatie proces en bijlagen.

2 In hetkader van deze Overeenkomst dient de Opdrachtnemer de volgende Ontwerpwerkzaamheden te verrichten:

het uitwerken van het definitief ontwerp tot een uitvoeringsontwerp.”

2.13.

Partijen zijn een aanneemsom van € 4.399.999,00 (exclusief BTW) overeengekomen. Deze prijs is gebaseerd op de aanbieding van Strabag. De uiterste datum van oplevering is bepaald op 16 juni 2016. Op het niet halen van de opleverdatum is in artikel 16 van de overeenkomst (in samenhang met par. 36 lid 3 van de UAV-GC) een boete gesteld van € 2.000,00 per dag, met een maximum van € 200.000,00.

Op grond van artikel 17 (“Zekerheidstelling”) van de overeenkomst is een bankgarantie van

€ 220.000,00 afgegeven.

2.14.

Het verslag van de verificatiebespreking op 13 maart 2015 vormt onderdeel van de opdrachtverstrekking en is aan de overeenkomst gehecht.

2.15.

Strabag heeft ten behoeve van de verificatie van het DO (na gunning) ingenieursbureau [ingenieursbureau 2] (hierna: [ingenieursbureau 2] ) ingeschakeld. [ingenieursbureau 2] heeft in een (voorlopige) notitie van 20 april 2015 een aantal opmerkingen vastgelegd. [ingenieursbureau 2] heeft geconstateerd dat een aantal onderdelen van het DO niet voldoet aan de vigerende normen, dat een aantal onderdelen conflicteert met bindende ontwerpdocumenten en dat een aantal onderdelen van het DO onduidelijkheden of gebreken bevat. Aan het einde van de notitie heeft [ingenieursbureau 2] samengevat:

“In een DO dient het krachtenspel eenduidig en controleerbaar te zijn vastgelegd. Bij de getoetste berekening is hier geen sprake van. Het huidige DO is niet op te pakken en uit te werken tot een UO.”

2.16.

Op 21 april 2015 heeft een expertmeeting plaatsgevonden, waarvan een verslag is gemaakt (gedateerd 29 april 2015). Tijdens deze vergadering waren Strabag, de gemeente, [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] en Arup vertegenwoordigd. Er was ook een adviseur van [ingenieursbureau 2] aanwezig. Eén van de agendapunten was ‘Bevindingen DO-verificatie’. Tijdens de bespreking van dat punt is de notitie van [ingenieursbureau 2] van 20 april 2015 verstrekt aan de aanwezigen en is deze notitie punt voor punt besproken. Meer in het algemeen staat over de bevindingen van [ingenieursbureau 2] het volgende in het verslag:

“ [..1]
(rechtbank: Strabag) legt uit dat je normaliter een offerte maakt op basis van het DO, ervan uit gaande dat dat volledig is en daarmee daadwerkelijk een brug gebouwd kan worden. Nu blijkt dat Strabag meer informatie nodig heeft.

[..2]
(rechtbank: de gemeente ) geeft aan dat er geen vastomlijnde definitie van een DO is. Dat wordt op verschillende manieren uitgelegd. Strabag heeft een aanbieding gedaan op de stukken zoals die tijdens de aanbesteding verstrekt zijn. De aanname dat er meer zou zijn of komen is onjuist. Strabag dient het ontwerp op te pakken vanaf het punt waar de gemeente gestopt is. De gemeente reikt geen verdere uitwerking van het ontwerp aan.

[..1] oppert dat Strabag aannames formuleert, [..2] zegt toe dat de gemeente daarop controle zal uitvoeren.

(…)

De conclusie is dat er meer controleerbare informatie nodig is om een goede brug te bouwen. Op sommige punten is een toelichting voldoende, op andere punten is aanvullende documentatie gewenst en enkele onderwerpen moeten waarschijnlijk extra getoetst worden. [..3]
(rechtbank: Strabag) spreekt zijn zorgen uit dat zij de verantwoordelijkheid van het ontwerp overnemen maar dat zij inhoudelijk niet voldoende kunnen verifiëren of het ontwerp goed is. Eigenlijk is DO niet ver genoeg uitgewerkt om de check te doen. Strabag heeft meer informatie nodig om verantwoordelijkheid over te nemen. Misschien dat controles wel gedaan zijn maar is niet zichtbaar in ontwerp en bijbehorende correspondentie. Ze willen wel verantwoordelijkheid overnemen maar risico's moeten dan wel afgedekt zijn.”

2.17.

Arup heeft in opdracht van de gemeente op 4 mei 2015 gereageerd op de bevindingen van [ingenieursbureau 2] . Deze reactie is besproken tijdens een expertmeeting op 21 mei 2015, waarbij Strabag, de gemeente, Arup en [ingenieursbureau 2] waren vertegenwoordigd. Afgesproken werd dat Arup en de gemeente op een aantalpunten nog nadere informatie en toelichting zouden verstrekken. In het verslag van de bijeenkomst (gedateerd 27 mei 2015) staat, na weergave van de bespreking van de afzonderlijke punten uit de notitie van [ingenieursbureau 2] en de reactie van Arup daarop, de volgende samenvatting:

“Als [..4]
(rechtbank: [ingenieursbureau 2] ) de antwoorden van Arup in bezit heeft en deze antwoorden compleet en naar tevredenheid zijn, dan heeft [ingenieursbureau 2] alle informatie die nodig is om verantwoordelijkheid voor het ontwerp te kunnen nemen.

[..4] blijft het gevoel houden dat, zelfs na het krijgen van de antwoorden van Arup, zij nog niet een op DO niveau rapport hebben.

[..2]
(rechtbank: de gemeente) : [ingenieursbureau 2] /Strabag zal zelf verder moeten onderzoeken/rekenen en het moeten doen met de informatie die reeds bij de uitvraag beschikbaar was en nu aanvullend verstrekt is.”

2.18.

In een brief van 18 mei 2015 heeft Strabag aan de gemeente haar zorgen geuit over het overnemen van de ontwerpverantwoordelijkheid voor het DO en het uitwerken van het DO tot een UO. Strabag presenteert twee opties in de brief, namelijk de optie dat Arup een kwalitatief goed en verifieerbaar DO maakt en de optie dat Strabag het DO maakt. Deze brief heeft Strabag op 22 mei 2015 ingetrokken.

2.19.

Op 12 juni 2015 is er overleg geweest tussen Strabag en de gemeente. Strabag heeft opnieuw haar zorgen geuit over de verifieerbaarheid van het DO en het overnemen van de ontwerpverantwoordelijkheid.

2.20.

Op 2 juli 2015 hebben Strabag en de gemeente opnieuw overleg gevoerd, waarbij twee vertegenwoordigers van de gemeente en twee vertegenwoordigers van Strabag aanwezig waren. In het verslag (gedateerd 6 juli 2015) van dit overleg staat onder meer het volgende :

“ [..5]
(rechtbank: de gemeente) merkt op dat hij niet het beeld heeft dat knelpunten ontstaan, omdat Arup niet alle gegevens op tafel zou willen of kunnen leggen. Als dit zo is, kan de gemeente er natuurlijk op sturen dat Arup dit wel doet. [..3]
(rechtbank: Strabag) geeft aan dat Strabag hierin een moeizaam en langdurig traject voorziet. Strabag is bang dat door een discontinue proces in deze fase van het bouwwerk het totaalprocesverloop ernstige vertraging oploopt en zeer moeilijk declareerbare kosten met zich meebrengt en daarom overtuigd is dat het zelf opnieuw uitvoeren van de berekeningen sneller gaat, voorzien van alle tools om tot een juiste verificatie te komen, om tot een juiste overname van de

verantwoordelijkheid te komen en de opleverdatum veilig te stellen. [..5] uit zijn twijfel over deze stelling. Hij stelt zich op het standpunt dat het sneller en beter is, en zijn duidelijke voorkeur heeft, dat Strabag de berekeningen van Arup controleert. [..5] : Het staat Strabag echter vrij de berekeningen geheel zelfstandig over te doen. Daar kan zij voor kiezen.

Daarna moeten de berekeningen van Strabag alsnog aan de berekeningen van Arup worden getoetst. Mochten de resultaten van de berekeningen van Strabag anders zijn dan de resultaten van de berekeningen van Arup, dan rust op Strabag de aantoonplicht, dat en op welke punten de berekeningen van Arup niet juist zijn.

[..5] geeft aan dat de brug conform het bestaande ontwerp verder moet worden ontwikkeld en gerealiseerd. Het is niet de bedoeling het bestaande ontwerp te wijzigen. [..3] benadrukt dat dit ook geenzins de intentie is. Het architectonisch ontwerp en de uitgangspunten zoals die in het ontwerp van Arup staan, zijn het uitgangspunt eventueelaangevuld met de omissies die in de gevoerde besprekingen reeds zijn aangetroffen. Door de ontwerpinspanningen verwacht Strabag niet dat het ontwerp verandert. Zij verwachten de bevestiging te krijgen dat de brug gebouwd kan worden, zoals hij door de gemeente, de architect en Arup bedacht is. Strabag zal zelf (door [ingenieursbureau 2] ) een DO maken en dit vergelijken met de berekeningen van Arup. Door de ontwerpinspanningen kan Strabag het definitief ontwerp beter verifiëren en optimalisaties zoeken in het definitief ontwerp, maar het uitgangspunt daarbij blijft uitdrukkelijk het ontwerp dat bij de aanbestedingsstukken zat.

Strabag draagt de kosten voor alle de ontwerpinspanningen. Alleen als dit ontwerptraject resulteert in substantiële wijzigingen op het ontwerp van de gemeente, wil Strabag deze kosten door de gemeente vergoed zien. Strabag heeft deze kosten inmiddels inzichtelijk gemaakt.

Bij een substantiële wijziging denkt Strabag aan bijvoorbeeld:

- de dikte van het betondekvan de hangbrug blijkt veel dikker te moeten;

- de hangkabel moet dikkerworden;

- de Pylonen moeten zwaarder uitgevoerd worden;

- de dempers hebben grotere sparingen nodig in de brug, waardoor het krachtenspel in het dek anders wordt.

Wat volgens Strabag bijvoorbeeld niet substantieelis:

- andere dempers in dezelfde sparingen;

- aanpassing vanleuningen.

De wijziging van het aantal dempers ten gevolge van de joggers, kan niet opgevoerd worden door Strabag als reden voor het dragen van ontwerpkosten door de gemeente. Voor deze wijziging zou Strabag wel een kostenvergoeding kunnen vragen.

Strabag kiest er op dit moment voor om voor eigen rekening de berekeningen opnieuw uit te voeren met als doel een controle van de constructieve uitgangspunten en resultaten van het ontwerp van de gemeente/Arup. Het uitgangs punt daarbijis dat dit conform de Overeenkomst, dus conform daarin afgesproken planning en budget gebeurd. Indien Strabag aantoont dat de berekeningen van Arup niet correct zijn, wat leidt tot een substantiële wijziging, dient er een wijziging op het ontwerp overeengekomen te worden met de gemeente alvorens de wijziging doorgevoerd kan worden. Deze wijzingen op de Overeenkomst alsook termijnverlenging en/of kostenvergoeding zijn dan bespreekbaar wat de gemeente betreft.”

2.21.

Strabag heeft vervolgens een door [ingenieursbureau 2] opgesteld DO aan de gemeente voorgelegd op of omstreeks 11 november 2015. Daarna heeft Strabag het UO gemaakt.

2.22.

In een brief van 21 maart 2016 van Strabag aan de gemeente staat onder meer het volgende:

“Zoals bij u bekend voeren wij al geruime tijd discussie over het ontwerptraject en met name over de overname van de ontwerpverantwoordelijkheid en kwaliteit van het door u verstrekte DO. Om de voortgang van het project niet te stagneren hebben wij ons altijd coöperatief opgesteld en hebben wij inmiddels, na overleg met u, zelf een nieuw DO gerealiseerd. Het moment is nu echter gekomen om, voor de start uitvoering, overeenstemming met u te verkrijgen omtrent de verantwoordelijkheden en de gevolgen hiervan. Wij hebben hiervoor de afwijkingsrapporten c.q. VTW’s (
rechtbank: verzoeken tot wijziging ) opgesteld en de gevolgen inzichtelijk gemaakt.”

In het bij de brief gevoegde memo staat onder ‘8. Conclusies’ het volgende:

“Na de verificatie van de berekeningen van ARUP moet gesteld worden dat er te weinig vertrouwen aanwezig kon zijn in de juistheid van de uitgevoerde DO berekeningen. De berekeningen waren onvoldoende navolgbaar en transparant om de ontwerpverantwoordelijkheid over te nemen.

Na nadere bestudering van de documenten en volledige verdieping in de materie is geconstateerd dat het de uitgangspunten van het ontwerp op een tiental (12) punten afwijkt van de door de OG zelf van toepassing zijnde norm.

Gesteld moet worden dat het onverantwoord geweest zou zijn om zonder het uitvoeren van een integrale herberekening de volledige ontwerpverantwoordelijkheid van de opdrachtgever over te nemen.

Tijdens het herberekenen van het onderhavige project is Strabag tot de conclusie gekomen dat cruciale doorsneden niet voldoende beschouwd zijn, waardoor de brug herontworpen diende te worden.

Met het thans ingediende ontwerp, door Strabag, voor de Opdrachtgever een juist ontwerp gebouwd dat voldoet aan alle doelstellingen van het project.

In dit kader zullen de volgende VTW’s worden opgesteld;

• Overname ontwerpverantwoordelijkheid

• Herontwerpen en berekenen hangbrug

• Uitloop bouwtijd”

2.23.

Strabag heeft op 22 maart 2016 twee verzoeken tot wijziging (hierna: VTW’s) bij de gemeente ingediend (met nummers 005 en 12) met betrekking tot de kostenconsequenties van de ontwerpinspanningen ten aanzien van het DO en de extra kosten als gevolg van de uitloop van de werkzaamheden.

2.24.

De gemeente heeft in een brief van 31 maart 2016 gereageerd op de brief van Strabag van 21 maart 2016, onder meer als volgt:

“Zoals wij hiervoor hebben toegelicht, hebben wij Strabag niet verzocht een nieuw DO te vervaardigen. Strabag heeft tot op heden niet aangetoond dat het ‘opnieuw’ ontwerpen van het DO noodzakelijk was.

Strabag heeft er dus zelf voor gekozen de berekeningen opnieuw te doen. De gestelde wijzigen in de uitgangspunten van het ontwerp van Arup, die Strabag in haar memo van 21 maart 2016 noemt, kunnen niet worden beschouwd als wezenlijke wijzigingen in het

ontwerp, maar betreffen hooguit werkzaamheden ter uitwerking van het DO in een Uitvoeringsontwerp (hetgeen volgens art. 5 lid 2 Basisovereenkomst tot de verplichting van Strabag behoort). Zoals wij hiervoor hebben opgemerkt, heeft de gemeente in het overleg met Strabag uit coulance aangegeven een termijn en/of kostenvergoeding bespreekbaar te achten als Strabag aantoont dat de berekeningen van Arup niet correct zijn , en dit leidt tot substantiële wijzigingen (zie verslag van het overleg op 2 juli 2015). De gemeente is hiertoe nog steeds bereid. Strabag heeft echter - ondanks herhaalde verzoeken - nooit concreet (onderbouwd) aangegeven welke termijnverlenging en/of kostenvergoeding uit een specifieke wijziging voortvloeien. (..)

De gemeente heeft nog geen verzoek tot wijziging ontvangen op initiatief Van Strabag, over een technische aanpassing van het ontwerp van de gemeente (bijvoorbeeld: de verhoging van het brugdek, wijziging van de uitvoeringswijze of het aanpassen van de pyloon). Ook de door Strabag benoemde afwijkingen, tegenstrijdigheden hebben nog niet geleid tot het indienen van wijzigingsverzoeken.”

2.25.

De gemeente heeft de twee ingediende VTW’s (005 en 12) niet geaccepteerd.

2.26.

De uitvoering van de werkzaamheden is gestart omstreeks maart 2016.

2.27.

Strabag heeft op 8 april 2016 nog twaalf VTW’s bij de gemeente ingediend (met nummers 15, 28, en 33 tot en met 42). De gemeente heeft de ingediende VTW’s afgewezen.

2.28.

De gemeente heeft ingenieursbureau [ingenieursbureau 3] (hierna: [ingenieursbureau 3] ) verzocht om te adviseren over het memo van Strabag (dat als bijlage bij de brief van 21 maart 2016 van Strabag zat) en om de VTW’s met nummers 005, 33, 35 en 39 (globaal) te beoordelen in het licht van de op 2 juli 2015 gemaakte afspraak tussen Strabag en de gemeente.

2.29.

[ingenieursbureau 3] heeft in een ‘quick-scan’ (hierna: rapport) van 7 juni 2016 zijn bevindingen vastgelegd. Dit rapport is op 9 juni 2016 ook naar Strabag gestuurd.

Over VTW’s 33 (veerstijfheid fundering), 35 (scheurwijdte in brugdek) en 39 (oplegbreedte/breedte van de dwarsbalk in H-pyloon) luidt de conclusie van [ingenieursbureau 3] als volgt:

“Het ontwerp van Arup is op genoemde punten vermoedelijk niet correct. Arup bevestigt zelf ook de veerconstante, de scheurwijdte en de dwarsbalk. Voor de drie VTW's 33, 35 en 39 zijn wij tegelijkertijd van mening dat de aangetroffen afwijkingen in de berekening afzonderlijk niet leiden tot substantiële wijzigingen.”

Over VTW nummer 005 schrijft [ingenieursbureau 3] het volgende:

“Ontoegankelijkheid van de berekening is voor zover ons bekend geen technische reden om een nieuw ontwerp te maken. Het hoeft namelijk niet fout te zijn wat er in de berekening staat, alleen is het proces van verificatie moeilijker en tijdrovender dan verwacht.

De moeizame verificatie kan [ingenieursbureau 3] zich in deze situatie goed voorstellen. Ampel onderzoek maakt duidelijk dat de berekening lastig te doorgronden is en dat bijvoorbeeld ongenummerde pagina's in bijlagen een eenvoudige controle en referentie onmogelijk maken. Daarmee wordt de verificatie van de berekening inderdaad een moeilijke opgave, zoals dan ook gebleken is in het verloop van de gesprekken tot aan 2 juli 2015.

Het feit dat de verificatie niet is afgerond lijkt ons niet zomaar in de risicosfeer van OG (
rechtbank: opdrachtgever ) te liggen. Dat de verificatie moeizaam zou gaan worden kon ons inziens echter vooraf worden verwacht en ingeschat.”

2.30.

Strabag heeft vervolgens een
second opinion gevraagd bij ir. [A] van [ingenieursbureau 1] , die zijn visie heeft gegeven in een notitie 14 juni 2016. De notitie van [A] is op 12 oktober 2016 ingetrokken.

2.31.

In een brief van 26 augustus 2016 heeft de gemeente Strabag geïnformeerd dat de gemeente een beroep zal doen op het boetebeding in de overeenkomst in samenhang met de UAV-GC. De gemeente zou vanaf 12 augustus 2016 boetes opleggen en deze verrekenen met nog openstaande en nog te verzenden facturen. De opleverdatum was immers verschoven naar 11 augustus 2016, aldus de gemeente. Verder heeft de gemeente Strabag meegedeeld dat Strabag van rechtswege in verzuim is geraakt, maar dat zij Strabag nog een kans gaf het werk te voltooien. Zij heeft daarom, zo staat in de brief, uit coulance ingestemd met de aangepaste planning die sluit op 31 december 2016, met voorbehoud van al haar rechten en weren. Tot slot heeft de gemeente haar zorgen geuit over het feit dat zij nog geen volledig UO heeft ontvangen.

2.32.

Strabag heeft in een brief van 2 september 2016 aan de gemeente meegedeeld dat zij niet kan instemmen met het opleggen van de contractuele boetes. Verder heeft Strabag meegedeeld dat zij de brug op 31 december 2016 gereed voor gebruik zal hebben, waarbij niet alle onderdelen volledig afgerond zullen zijn. Dit behoeft wat Strabag betreft echter een vervroegde ingebruikname op grond van § 24 van de UAV-GC niet in de weg te staan.

2.33.

De gemeente heeft vervolgens in een brief van 19 september 2016 aan Strabag meegedeeld dat de planning van Strabag van 6 september 2016 waarin de oplevering op 23 juni 2017 gepland staat, niet acceptabelis. Zij heeft enkel ingestemd met bouwtijdverlenging tot 11 augustus 2016 in verband met extra werkzaamheden aan de SIS- leiding.

2.34.

In het najaar van 2016 hebben partijen nader gecorrespondeerd over onder meer de noodzaak van het nieuwe DO, de opleverdatum, de boete en de aanvaarbescherming. In een brief van 22 december 2016 heeft de gemeente Strabag verzocht en gesommeerd de brug uiterlijk op 28 februari 2017 gereed te hebben voor aanvaarding conform de UAV-GC. Strabag heeft daarop gereageerd met een brief van 23 januari 2017, waarin zij meldt dat tegen die datum kan worden opgeleverd behoudens een aantal onderdelen.

2.35.

De gemeente heeft de boetes tot het maximumbedrag van € 200.000,00 in mindering gebracht op facturen van Strabag.

2.36.

Op 3 april 2017 heeft de gemeente de brug vervroegd in gebruik genomen (in de zin van par. 26 UAV-GC).

2.37.

In een eindrapport van 18 mei 2017 heeft [ingenieursbureau 3] zijn beoordeling van de door Strabag bij de gemeente ingediende VTW’s met nummers 15, 28, 34, 36, 37, 38, 40, 41 en 42 vastgelegd. [ingenieursbureau 3] heeft getoetst of is voldaan aan de op 2 juli 2015 gemaakte afspraak tussen Strabag en de gemeente. In de inleiding van het rapport van [ingenieursbureau 3] staat onder meer het volgende:

“De inhoud van het DO van Arup is door ons mede getoetst aan RTD 1004:2012,
R ijkswaterstaat
T echnisch
D ocument 1004. Dit is niet een door gemeente Utrecht voorgeschreven document, maar een door Arup toegepaste resultaatsbeschrijving van het DO waaraan zij in haar ontwerptoelichting refereert. Hiermee is vastgelegd wat Strabag mocht verwachten van het DO, wat resterende ontwerpwerkzaamheden zouden gaan worden, wat er in moet zitten en vooral, wat er niet in zit.”

In de samenvattende conclusies schrijft [ingenieursbureau 3] :

“Wij menen dat geen enkele van de 12 door Strabag ingediende VTW’s leidt tot een substantiële wijziging van het DO van Arup.

In zes gevallen is het DO niet fout gebleken en/of is de fout in het DO niet aangetoond door Strabag. Voor de zes resterende VTW’s, waaronder de drie in juni ’16 besproken, kan worden geconcludeerd dat Strabag terecht een opmerking maakt op het DO. Hierbij is in alle zes de genoemde gevallen evenwel geen sprake van een substantiële wijziging als bedoeld in de afspraken van 2 juli 2015.

Het DO van Arup voldoet ons inziens aan de genoemde RTD 1004:2012 en daarmee aan een minimale eis die men aan een DO kan stellen. Arup deed dat in onze optiek echter op een wijze die weinig inzichtelijk is en waar zij niet klip en klaar alle door Strabag gevraagde bewijzen voor levert, niet in het DO in de contractfase en ook niet in het daarop volgende verificatieproces.

Hierdoor is het waarschijnlijk dat het maken van een nieuw DO inderdaad sneller was, zoals Strabag mede als reden heeft opgegeven in de bespreking van 2 juli 2015.

Tegelijkertijd creëerde Strabag de mogelijkheid om een eigen uitvoeringswijze en optimalisaties door te voeren. Ter illustratie wijzen wij erop dat de keuze om vanuit prefab onderdelen het dek in kleinere delen in te hangen, gezien kan worden als een majeure wijziging ten opzichte door Arup voorziene aanpak waarbij het dek in één geheel vanuit een voorbouwlokatie zou worden ingevaren.

Arup heeft de hoofdafmetingen en maakbaarheid van de belangrijkste bouwdelen onderzocht en in de meeste gevallen aangetoond, in het nieuwe ontwerp van Strabag zijn de hoofdafmetingen van de belangrijkste bouwdelen niet gewijzigd. Men mag hieruit opmaken dat het eerdere DO 'dus’ deugde, wat men verder ook vindt van de soms zeker karige bewijsvoering van Arup.”

Als bijlage bij het rapport heeft [ingenieursbureau 3] het document “Resultaatsbeschrijvingen Ontwerpdocumenten Kunstwerken, RTD 1004:2012” van 22 maart 2012 gevoegd.

2.38.

In een brief van 22 mei 2017 heeft de gemeente Strabag verzocht en gesommeerd het werk zo spoedig mogelijk te voltooien, het opleverdossier aan te leveren en het werk ter aanvaarding aan te bieden op de wijze als bepaald in par. 24-1 van de UAV-GC. Vervolgens hebben (de gemachtigden van) Strabag en de gemeente gecorrespondeerd over de vraag of het werk was opgeleverd en aanvaard. De gemeente heeft Strabag in een brief van 14 juni 2017 meegedeeld dat het werk nog niet opgeleverd en aanvaard is. Tevens heeft de gemeente Strabag het eindrapport van [ingenieursbureau 3] van 18 mei 2017 toegestuurd. De gemeente heeft het eindrapport van [ingenieursbureau 3] bij brief van 17 juli 2017 ook aan de gemeente gestuurd.

2.39.

Op 16 juni 2017 heeft de gemeente de door Strabag in december 2016 ingediende VTW49 met betrekking tot verzwaring van de pylonen afgewezen. Op 23 juni 2017 heeft de gemeente de door Strabag op 22 juni 2016 ingediende VTW64 met betrekking tot getroffen versnellingsmaatregelen afgewezen.

2.40.

Op 30 mei 2018 heeft de gemeente het werk gekeurd.

2.41.

In een brief van 7 maart 2019 heeft de gemeente aan Strabag meegedeeld dat het werk op 30 mei 2018 is opgenomen en goedgekeurd. Er zijn nog wel restpunten geconstateerd, aldus de gemeente, waarover Strabag al (eerder) op de hoogte is gesteld. De gemeente heeft Strabag in de brief verzocht de openstaande restpunten te herstellen en Strabag verzocht om een schriftelijke bevestiging met een deugdelijke planning. Indien deze bevestiging en planning uitblijven zullen de restpunten door een derde partij worden verholpen. Tot slot heeft de gemeente meegedeeld dat zij de verstrekte bankgarantie onder zich zal houden zolang de restpunten niet zijn hersteld.

2.42.

Strabag heeft in een brief van 28 maart 2019 de gevraagde bevestiging aan de gemeente gegeven. Het werkplan voor de restpunten heeft Strabag omstreeks 15 april 2019 ingediend bij de gemeente.

3. Het geschil

In de hoofdzaak

3.1.

Strabag vordert – na vermeerdering van eis en samengevat weergegeven – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. a. voor recht verklaart dat Strabag recht heeft op termijnverlenging voor de duur van 29 weken, dan wel voor recht verklaart dat Strabag recht heeft op termijnverlenging voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn;

b. de gemeente veroordeelt tot betaling aan Strabag van een bedrag van

€ 200.000,00 voor de niet voldane aanneemsom (boetes wegens te late oplevering), te vermeerderen met omzetbelasting en wettelijke handelsrente vanaf mei 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

2. de gemeente veroordeelt tot betaling aan Strabag (binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis) van:

a. een bedrag van € 242.847,29 (te vermeerderen met BTW) voor de meerkosten van de vertraging alsmede een bedrag van € 387.536,51 voor de derving van algemene kosten en winst (VTW12), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf mei 2017, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de algehele voldoening;

b. een totaalbedrag van € 638.013,69 (te vermeerderen met BTW) voor verschillende VTW’s:

€ 311.366,00 (VTW005)

€ 4.512,08 (VTW16)

€ 147.022,46 (VTW49)

€ 62.613,82 (VTW64)

€ 112.499,33 (VTW68,)

althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf mei 2017, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de algehele voldoening;

3. de gemeente veroordeelt om binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis de door Strabag voor het werk gestelde bankgarantie te retourneren, op straffe van een dwangsom van € 1000,00 per dag dat de gemeente niet aan dat gebod voldoet, tot een maximum van € 200.000,00;

4. de gemeente veroordeelt tot betaling aan Strabag van de proceskosten, binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het vonnis en met de nakosten.

3.2.

Strabag legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente een ondeugdelijk DO heeft geleverd en daarmee is tekortgeschoten in de nakoming van haar informatieverplichting als opdrachtgever. Dat heeft tot extra werk en kosten geleid die niet in de aanneemsom waren verdisconteerd en volgens Strabag voor rekening van de gemeente komen.

3.3.

Strabag voert daartoe aan dat het DO tijdens de verificatiefase na de gunning niet verifieerbaar bleek en dat zij op basis daarvan geen UO kon maken.

Strabag heeft zelf een DO moeten maken en dat bracht extra kosten mee voor Strabag (VTW005).

3.4.

Het project liep vertraging op door deze extra door Strabag uitgevoerde ontwerpinspanning; er kon pas later dan voorzien worden gestart met het maken van het UO en met de bouwwerkzaamheden. De gemeente is volgens Strabag verantwoordelijk voor de opgelopen vertraging en had haar een bouwtijdverlenging moeten geven van 29 weken en geen boetes mogen inhouden op de aanneemsom.

3.5.

Strabag stelt dat de vertraging van het ontwerp- en bouwproces voor haar extra kosten met zich bracht (voor onder meer extra personeel en middelen, bouwplaatskosten, en derving van algemene kosten en winst; VTW12). Ook de versnellingskosten die Strabag heeft moeten maken (VTW64) zijn volgens Strabag het gevolg van de door de gemeente veroorzaakte vertraging.

3.6.

Verder bleek volgens Strabag uit het door haar vervaardigde DO dat er fouten in het DO van Arup zaten, onder meer met betrekking tot de hoogte van het alignement van de brug (VTW16) en de zwaarte van de pylonen (VTW49), waardoor zij extra kosten heeft moeten maken. Strabag vordert verder een bedrag dat betrekking heeft op de uitvoering van de pylonen (VTW68). Het bedrag dat daarvoor was voorzien bij de inschrijving bleek niet juist te zijn begroot. De door de gemeente gestelde eis dat de conservering van de pylonen minimaal 40 jaar onderhoudsvrij moest zijn, bleek namelijk niet realistisch en meetbaar te zijn. Op verzoek van de gemeente heeft Strabag toen de pylonen op een andere (duurdere) wijze moeten uitvoeren dan voorzien was bij de inschrijving.

3.7.

Tot slot vordert Strabag teruggave van de bankgarantie omdat het werk volgens haar is opgeleverd.

3.8.

De gemeente voert verweer. Zij betwist dat het DO niet deugdelijk was. De gemeente wijst er op dat het DO is opgesteld volgens de norm uit het RTD, zoals ook blijkt uit de stukken bij de vraagspecificatie, en destijds door twee instanties is gecontroleerd. Als het DO onvoldoende verifieerbaar was, had Strabag dat tijdens de verificatiefase in de aanbestedingsprocedure aan de orde moeten stellen.

De gemeente wijst er verder op dat het gaat om een geïntegreerde aannemingsovereenkomst die, anders dan een traditionele aanneemovereenkomst, voor de aannemer ook ontwerpwerkzaamheden bevat. Dit blijkt ook uit het feit dat Strabag nog een UO diende te maken voordat met de werkzaamheden kon worden gestart. Strabag kon dus geen kant en klaar ontwerp verwachten. Dit geldt temeer omdat Strabag een grote professionele partij is van wie verwacht mocht worden dat tijdens de inschrijving en aanbesteding de verifieerbaarheid van een DO goed zou worden ingeschat. De gemeente verwijst naar de bespreking op 13 maart 2015, waarin Strabag heeft bevestigd dat zij het ontwerp heeft doorgrond.

3.9.

Op 2 juli 2015 heeft de gemeente toegezegd alleen extra kosten en/of verlenging van de bouwtijd te zullen compenseren als blijkt dat er fouten in de berekeningen in het DO van de gemeente zaten die hebben geleid tot substantiële wijzigingen in het DO. Dat er fouten zijn gemaakt die tot substantiële wijzigingen hebben geleid betwist de gemeente, onder verwijzing naar de verschillende rapporten van [ingenieursbureau 3] . De vertraging en extra gemaakte kosten komen dan ook voor rekening van Strabag, aldus de gemeente.

3.10.

De gemeente stelt dat zij de boete terecht in rekening heeft gebracht omdat de brug pas in mei 2018 is opgeleverd en dat is – gerekend vanaf de opleverdatum van 11 augustus 2016 – (veel) te laat.

3.11.

Tot slot resteren er enkele punten die Strabag nog dient af te werken, zodat de bankgarantie nog niet kan worden opgeheven. Wat betreft VTW68 (conservering van de pylonen), heeft Strabag de gemeente tijdens de aanbestedingsprocedure niet gewaarschuwd voor onjuistheden in de informatie van de gemeente op dit onderdeel. Strabag is zonder vragen te stellen en zonder een voorbehoud te maken akkoord gegaan met de eisen, aldus de gemeente.

3.12.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de vrijwaringszaak

3.13.

De gemeente vordert dat de rechtbank [Procesdeelnemer III] B.V. en [Procesdeelnemer IV] B.V. hoofdelijk veroordeelt om aan haar te betalen datgene waartoe de gemeente in de hoofdzaak jegens Strabag mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de proceskostenveroordeling en met veroordeling van [Procesdeelnemer III] B.V. en [Procesdeelnemer IV] B.V. in de kosten van de vrijwaringsprocedure.

3.14.

De gemeente stelt dat als in de hoofdzaak komt vast te staan dat het door [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] in haar opdracht gemaakte DO niet deugdelijk was en/of fouten bevatte, [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] tekort is geschoten in de nakoming van verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht die partijen hebben gesloten op de voet van artikel 6:74 BW, artikel 20 lid 1 algemene voorwaarden 2013 van de Gemeente Utrecht en artikel 13 DNR 2011. Een ingebrekestelling is dan niet vereist omdat nakoming blijvend onmogelijk is. De gemeente heeft [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] bij brief van 21 juli 2016 aansprakelijk gesteld en haar eventuele vorderingen bij brief van 17 juli 2017 voor zover nodig, ges haar

3.15.

[aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij stelt dat het DO voldeed aan de eisen en door ARUP bewust ‘open’ was gelaten om de aanemer ruimte te bieden om met alternatieven te komen. Volgens [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] was de brug op grond van het DO zonder meer bouwbaar, waarbij optimalisatie mogelijk was. Zij benadrukt dat het DO ook vooraf door een middel van een second opinion is beoordeeld. Volgens [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] was er geen aanleiding om op 2 juli 2015 nadere afspraken te maken met Strabag en kunnen de gevolgen daarvan niet voor haar rekening komen. [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] betwist dat de algemene voorwaarden van 2013 op de (meerwerk)overeenkomst met betrekking tot het DO van toepassing zijn.

3.16.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

In de hoofdzaak

Voldeed het DO aan de vereisten voor omzetting naar UO?

4.1.

Het belangrijkste geschilpunt in deze zaak is of de gemeente een deugdelijk DO heeft aangeleverd, in die zin dat het DO voldoende verifieerbaar was. De vraag is allereerst wat partijen over het DO, en de normen waaraan dat moest voldoen, hebben afgesproken.

4.2.

In de tussen partijen op 25 maart 2015 gesloten overeenkomst staat in artikel 3 dat de rechten en verplichtingen van partijen mede voortvloeien uit een groot aantal documenten dat bij de overeenkomst hoort (zie 2.12). Daaronder valt ook de Design Basis, als onderdeel van het DO, waarin staat aan welke norm(en) het DO moet voldoen, te weten de richtlijnen van Rijkwaterstaat RTD 1004 van 2012 (hierna: RTD-norm) (zie 2.3).

De Design Basis zat bij de vraagspecificatie (als bijlage bij het DO, zie 2.7) op basis waarvan Strabag heeft ingeschreven op de aanbesteding zodat haar dit ook duidelijk moet zijn geweest. De rechtbank passeert daarom de stelling van Strabag dat een andere norm van toepassing is, namelijk de Standaardtaakbeschrijving DNR-STB 2009. Zij heeft dat onvoldoende onderbouwd.

4.3.

Een volgende vraag is of het DO aan de RTD-norm voldeed. Voor zover Strabag heeft willen aanvoeren dat dit niet het geval is, is dat weerlegd door de gemeente. De gemeente heeft aangevoerd dat het DO vóór de start van de aanbestedingsprocedure door [ingenieursbureau 1] en RWS is gecontroleerd (zie 2.6) en dat de conclusie was dat het uitwerkingsniveau van de berekeningen overeenkwam met wat van een DO verwacht mocht worden. De gemeente heeft verder verwezen naar de rapporten van [ingenieursbureau 3] , die concludeert dat, hoewel het soms mager is onderbouwd, het DO voldoet aan de norm (zie 2.29 en 2.37). Dat er op sommige punten in het DO wel sprake is van gedetailleerde berekeningen en dat dit

niet zou stroken met de RTD-norm die in het algemeen veel meer ruimte laat, zoals Strabag stelt, doet daar niet aan af.

4.4.

Verder is van belang dat de overeenkomst tussen de gemeente en Strabag is opgesteld volgens het zogenoemde geïntegreerde contractmodel. Dat was voldoende duidelijk, ook al in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. In de vraagspecificatie stond immers dat de algemene voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen van toepassing zouden zijn en dat blijkt ook uit de modelbasisovereenkomst die bij de vraagspecificatie zat. In zijn algemeenheid geldt dat in geïntegreerde aannemingsovereenkomsten een opdrachtnemer naast aannemingswerkzaamheden ook ontwerpwerkzaamheden moet verrichten. Er zit dus geen doorgerekend bestek bij op grond waarvan de aannemer meteen kan beginnen met bouwen. Tegen deze achtergrond heeft Strabag niet of onvoldoende aangevoerd op welke (contractuele) grond het DO meer of andere aanknopingspunten voor de verificatie ervan had moeten bieden dan het deed.

4.5.

De rechtbank overweegt nog dat als het zo zou zijn dat het DO niet voldoende verifieerbaar was, Strabag dit de gemeente niet kan tegenwerpen omdat zij dit eerder had moeten bemerken en de gemeente daarop had moeten wijzen (artikel 7:760 lid 2 en 3 BW). Strabag kende al in een vroeg stadium, in het kader van de aanbesteding, alle documenten – waaronder het DO – en het was van meet af aan duidelijk dat zij de ontwerpverantwoordelijkheid moest overnemen, ook van het DO. Dat Strabag zich daar ook van bewust was blijkt onder meer uit de vraag die zij daarover in de selectiefase (in augustus 2014, zie 2.5) aan de gemeente heeft gesteld. Strabag heeft tijdens de verificatiebespreking in het kader van de aanbestedingsprocedure (op 13 maart 2015) op vragen van de gemeente te kennen gegeven het ontwerp voldoende doorgrond te hebben en ook specialisten te hebben betrokken bij de inschrijving (zie het antwoord op vraag 2 in 2.10). Strabag heeft toen ook gezegd dat een volledige verificatie van het DO zou worden uitgevoerd. Strabag diende in het kader van de inschrijving op de aanbesteding te onderzoeken of het mogelijk zou zijn om het DO te verifiëren binnen de daarvoor voorziene korte periode. Zij is een professionele aannemer op deze markt en zij heeft in die fase het DO bestudeerd en (met behulp van haar specialisten) een inschatting gemaakt van de haalbaarheid om op grond van het DO een UO te kunnen maken. Strabag heeft niet voldoende toegelicht waarom de nu door haar gestelde onmogelijkheid van verificatie toen niet is gebleken en zij die ook redelijkerwijs niet had hoeven te zien. De rechtbank gaat er daarom van uit dat Strabag destijds het risico van een (mogelijk) lastig of zelfs niet verifieerbaar DO, met alle daaraan verbonden mogelijke (financiële) risico’s had moeten zien en de gemeente daarvoor had moeten waarschuwen. Als het al zo is dat het DO onvoldoende verifieerbaar was, komt Strabag daarom op die grond geen vordering toe.

4.6.

Strabag heeft nog aangevoerd dat de gemeente destijds geen opmerkingen heeft gemaakt over de door Strabag in haar plan van aanpak voorziene periode van (slechts) drie weken voor de verificatie van het DO na aanbesteding. Omdat Strabag nu juist op vragen van de gemeente had geantwoord het ontwerp te hebben doorgrond, valt dit de gemeente naar het oordeel van de rechtbank niet tegen te werpen. Dit leidt niet tot een ander oordeel.

De afspraak van 2 juli 2015

4.7.

Op 2 juli 2015 hebben partijen een nadere afspraak gemaakt. Strabag zou zelf een nieuw DO maken ter bevestiging van het DO van de gemeente en daarbij een optimalisatie

doorvoeren. Zij deelde daarbij mee dat de afgesproken termijn zou worden gehaald (zie 2.20). Partijen spraken daarbij af dat de gemeente alleen kosten zou vergoeden voor de op te lopen vertraging (en te maken kosten ten aanzien van wijzigingen en een deel van de ontwerpkosten) als er sprake zou zijn van fouten in het DO die hebben geleid tot substantiële wijzigingen ten opzichte van het DO van de gemeente. In het verslag van de bespreking van 2 juli 2015 staat: “… indien Strabag aantoont dat de berekeningen van Arup niet correct zijn, wat leidt tot een substantiële wijziging”. Om kosten voor rekening van de gemeente te laten komen moet de herberekening van Strabag leiden tot een andere uitkomst dan de berekeningen van Arup, die bovendien tot gevolg heeft dat het ontwerp wezenlijk moet worden aangepast. Een enkele onvolledigheid in de berekeningen van Arup is onvoldoende. Deze nadere overeenkomst is leidend bij de beoordeling van door Strabag in te dienen VTW’s. De rechtbank merkt daarbij op dat deze afspraak in zich heeft dat Strabag wellicht veel tijd en moeite moet steken in controle van de stukken zonder dat daar een redelijke vergoeding tegenover staat en zonder dat uitloop van het bouwproces is toegestaan. De afspraak is echter in deze vorm gemaakt en daarom voor de beoordeling van de verhouding tussen partijen leidend, ook als de uitkomst voor Strabag tegenvalt of gelet op de veelheid van bevindingen onredelijk voorkomt.

Fouten en substantiële wijzigingen

4.8.

Strabag stelt dat er sprake is van een aantalfouten die volgens haar tot substantiële wijzigingen in het ontwerp hebben geleid. Deze wijzigingen zijn opgenomen in een aantal VTW’s (zie 2.27). De met de wijzigingen zelf gepaard gaande kosten (bijvoorbeeld materiaal- en personeelskosten) worden niet in deze procedure worden gevorderd, met uitzondering van de kosten van het aanpassen van het verticaal alignement van de brug (VTW16 in de processtukken; eerder te vinden in VTW34) en de aanpassingen van de pylonen (omgenummerd tot VTW49 in de processtukken; eerder te vinden in VTW39). Alle VTW’s dienen echter inhoudelijk wel beoordeeld te worden in het licht van de gevorderde vertragingsschade (als gevolg van het moeten opstellen van een nieuw DO). Deze VTW’s, zo begrijpt de rechtbank, dienen (mede) als onderbouwing van die schade.

4.9.

Strabag stelt dat zij bij het verder doorrekenen van de constructie en nader uitwerken van het DO de volgende fouten heeft geconstateerd:

i. De veerconstante van de funderingen is niet juist berekend. Volledige inklemming is aangehouden.

ii. In de berekeningen is met een veel te grote stijfheid van het dek van de brug gerekend.

iii. In de berekeningen is met een te grote scheurwijdte van betonnen dek gerekend.

iv. De toegepaste dekking is niet conform de toepasselijke norm berekend.

v. De aanvaarbelasting op de brugpijler is niet conform de toepasselijke norm berekend.

vi. De belasting op het dek is niet juistberekend.

vii. Er is in de berekening geen is gehouden met ‘schaakbordbelasting’. Dat is in strijd met de toepasselijke norm.

viii. De aanvaarbelasting op het brugdek is niet juist berekend.

ix. De breedte van de H-pyloon van de brug is te smal gedimensioneerd.

x. De kritische doorsneden (van het dek) zijn niet berekend.

xi. Er is in de berekeningen geen rekening gehouden met de belasting door joggers. Dat is in strijd met de toepasselijke norm.

xii. In de berekeningen zijn de temperatuurbelastingen onjuist ingevoerd.

xiii.

4.10.

Strabag heeft hiermee voldoende gesteld dat er fouten zijn in het DO die zouden kunnen leiden tot substantiële wijzigingen. De gemeente erkent een aantal door Strabag geconstateerde fouten, maar betwist – onder verwijzing naar de verschillende rapporten van [ingenieursbureau 3] – dat deze fouten hebben geleid tot substantiële wijzigingen. Het is aan Strabag om in deze procedure haar stellingen in dat verband verder te onderbouwen en de conclusies van [ingenieursbureau 3] te weerleggen. Daarbij is van belang dat de rapporten van [ingenieursbureau 3] , waar de gemeente haar verweer op baseert, al bekend waren voordat Strabag de procesinleiding opstelde en in ieder geval voor de mondelinge behandeling. Het ligt dan op haar weg om op die punten in te gaan.

4.11.

Voor de
veerstijfheid van de fundering (i/VTW33) geldt het volgende. Strabag stelt dat de veerconstante van de funderingen niet juist is berekend en dat volledige inklemming is aangehouden. De door Strabag gestelde fout in de berekeningen van Arup is erkend en staat daarom vast. De gemeente betwist dat deze fout heeft geleid tot een substantiële wijziging. Zij wijst op het rapport van [ingenieursbureau 3] van 7 juni 2016 waarin hij concludeerde dat geen sprake is van een substantiële wijziging, ten eerste op grond van het

volgende:
“het draagsysteem van de hangkabel is enkele ordes van .
grootte stijver dan het draagsysteem van de brugligger (brugdek), waardoor de hoofdkrachtswerking nauwelijks wijzigt bij een wijziging van de veerstijfheid van de fundering” . Alleen zeer lokaal zou sprake zijn van wijziging van de krachtswerking, maar dat betreft volgens [ingenieursbureau 3] kleine wijzigingen. Verder merkt [ingenieursbureau 3] op dat deze fout voor de doorbuiging relevant kan zijn, maar dat dat in dit geval niet zo is omdat de brug verstelbaar is (
“echter omdat de tuiverankering nastelbaar wordt uitgevoerd heeft de veerstijfheid van de fundering geen invloed op de krachtswerking en de vervorming vanuit de permanente belastingen” ). Het ontwerp van de brug voorziet dus als het ware in een oplossing om deze fout te corrigeren.

Strabag heeft daar geen reactie meer op gegeven, anders dan een verwijzing naar een rapport van ir. [A] van [ingenieursbureau 1] (een second opinion) dat het standpunt van Strabag dat sprake is van een substantiële wijziging zou bevestigen. De onderbouwing daarvan ontbreekt echter. Strabag heeft wel aangevoerd dat sprake is van een statisch onbepaalde constructie en dat daarom niet zonder consequenties tot wijziging op één onderdeel (of meerdere onderdelen) kan worden overgegaan zonder daarbij de gehele constructie en het ontwerp te beschouwen, maar daarmee is niet gezegd dat op dit specifieke onderdeel in deze specifieke constructie sprake is van een substantiële wijziging. Strabag heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting van de gemeente, haar stelling dat de fout in de berekening van de veerstijfheid van de fundering heeft geleid tot een substantiële wijziging in (het ontwerp van) de constructie van de brug, niet voldoende onderbouwd.

4.12.

Voor de
scheurwijdte in het dek (iii/VTW35) geldt het volgende.

Strabag stelt dat er in de berekeningen met een te grote scheurwijdte van het betonnen dek is gerekend. Ook deze fout staat tussen partijen vast. De gemeente betwist dat deze fout heeft geleid tot een substantiële wijziging en zij verwijst naar het rapport van [ingenieursbureau 3] waarin staat dat het wijzigen van een oplegdetail (dat in dit geval is gebeurd in overleg met de gemeente) en het laten vervallen van een inkassing regelmatig voorkomende detailaanpassingen in een UO-fase zijn. Er is volgens hem “
geen noodzaak om de bevestiging van de hangers in DO-fase helemaal uit te detailleren ”. Strabag heeft hier niets tegenover gesteld, behalve de algemene stelling die al in 4.10 is besproken. De conclusie luidt dan ook dat het verweer van de gemeente ten aanzien van dit punt slaagt.

4.13.

Voor de
breedte van de dwarsbalk in de H-pyloon (ix/VTW39 en VTW49) geldt het volgende. Strabag stelt dat de breedte van de H-pyloon te smal is gedimensioneerd. Ook deze fout staat vast en tussen partijen is in geschil of deze fout heeft geleid tot een substantiële wijziging. Ook ten aanzien van dit punt heeft [ingenieursbureau 3] geconcludeerd dat geen sprake is van een substantiële wijziging als gevolg van de fout in het DO, omdat een dergelijke wijziging (het wijzigen van een secundair element) regelmatig voorkomt in de UO- fase. Echter, uit het rapport van [ingenieursbureau 3] is af te leiden dat naast wijziging van de breedte van de balk – een wijziging die op zich misschien niet als substantiële wijziging is aan te merken – in overleg met de architect is besloten om de pyloon in zijn geheel ook te verbreden. Dit “
architectonische, esthetische besluit ” leidde tot verbreding en verzwaring van de hele H- pyloon. Daar heeft de gemeente mee ingestemd. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee sprake is van een wijziging ten opzichte van het DO waarvan de extra kosten voor rekening van de gemeente moeten komen. Daarbij is van belang dat in de afspraak van 2 juli 2015 juist ook een zwaardere uitvoering van de pylonen is genoemd als voorbeeld van een substantiële wijziging. De gemeente heeft niet aangevoerd waarom dat in dit geval anders zou zijn. De rechtbank zal verderop in dit vonnis (vanaf 4.23) ingaan op de gevolgen van het oordeel dat sprake is van een substantiële wijziging.

4.14.

Voor
de kritische doorsneden van het dek (x/VTW40) geldt het volgende. Strabag stelt dat deze niet zijn berekend. [ingenieursbureau 3] heeft in zijn rapport van 18 mei 2017 toegelicht dat het ontbreken van gedetailleerde berekeningen (of in ieder geval niet zo gedetailleerd als Strabag had gewild) op dit aspect, inherent is aan de gehanteerde beschrijving van wat een DO moet inhouden volgens de RTD-norm. In de UO-fase blijft er veel rekenwerk over, aldus [ingenieursbureau 3] . Verder heeft [ingenieursbureau 3] betoogd dat Strabag niet heeft aangetoond dat er onjuiste informatie over de kritische doorsnede is aangetroffen. In het uiteindelijke ontwerp van Strabag zijn de uitwendige afmetingen van het brugdek en de pyloon ongewijzigd gebleven. Dit is volgens [ingenieursbureau 3] een belangrijke aanwijzing dat in het DO van de gemeente de uitwendige afmetingen juist zijn bepaald. Strabag heeft hier niets tegenover gesteld, zodat de conclusie luidt dat de gemeente heeft weerlegd dat sprake is van een fout. Aan de beoordeling van de vraag of dit tot een substantiële wijziging heeft geleid komt de rechtbank daarom niet toe.

4.15.

Voor
de dekking op de wapening in het brugdek (iv/ VTW15) geldt het volgende. Strabag stelt dat de toegepaste dekking niet conform de toepasselijke norm is berekend. [ingenieursbureau 3] heeft in zijn rapport van 18 mei 2017 toegelicht dat er, zoals Strabag stelt, wel een verschil is tussen wat er in de Design Basis staat en de oplossing waarvoor in het DO is gekozen (namelijk een
in situ ontwerp in plaats van een prefab-oplossing), maar dat geen sprake is van een fout. Volgens hem is in het DO en de toelichtingen overduidelijk dat is uitgegaan van ‘in-situ beton’. De dekking waarmee is gerekend is daarmee in overeenstemming. De dekking op de wapening is in het DO dus aantoonbaar juist, aldus [ingenieursbureau 3] . Strabag heeft hier niets tegenover gesteld, zodat de conclusie luidt dat de gemeente heeft weerlegd dat sprake is van een fout. Ook hier komt de rechtbank daarom niet toe aan de beoordeling van de vraag of dit punt tot een substantiële wijziging heeft geleid.

4.16.

Voor
de aanvaarbelasting op de brugpijler (v/VTW 28) geldt het volgende. Volgens Strabag is de aanvaarbelasting niet conform de toepasselijke norm berekend. De gemeente heeft vervolgens gesteld, onder verwijzing naar het rapport van [ingenieursbureau 3] van 18 mei 2017, dat de oplossing vanuit de norm te zwaar is voor de gegeven situatie en dat

Arup terecht heeft gerekend met een lagere belasting. Verder blijkt uit het rapport dat partijen een wijziging op het werk overeen zijn gekomen, namelijk het aanbrengen van een aanvullende extra aanvaarbescherming, in de vorm van een losstaande constructie. De aanvullende bescherming staat los van de constructie en vormt daarmee eerder een toevoeging aan het ontwerp dan een substantiële wijziging van het ontwerp. Dat op dit punt sprake was van een fout in het ontwerp die heeft geleid tot een structurele wijzing is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan.

4.17.

Voor
de stijfheid van het brugdek (ii/VTW34) geldt het volgende. Strabag stelt dat in de berekeningen met een veel te grote stijfheid van het dek van de brug is gerekend. Strabag heeft, blijkens het rapport van [ingenieursbureau 3] van 18 mei 2017, in dit verband aangevoerd dat er met een onjuiste elasticiteitsmodulus (E-modulus) is gerekend. [ingenieursbureau 3] weerspreekt in zijn rapport op zich niet dat er is gerekend met een lagere E- modulus die “
tot minder stijfheid, en dientengevolge tot meer doorbuiging ” kan leiden en “
daarmee mogelijk strijdig (zou) kunnen zijn met de eisen m.b.t. het voorgeschreven profiel van vrije ruimte (PVR), een contractuele eis voor de ondergaande scheepvaart ”. [ingenieursbureau 3] kon de extra doorbuiging niet toetsen, zo staat in zijn rapport. De stelling van de gemeente dat er voldoende ruimte zou zijn, ook met deze berekening en extra doorbuiging, heeft [ingenieursbureau 3] in zijn rapport kritisch beoordeeld omdat bij deze stelling geen rekening is gehouden met negatieve effecten van mogelijke andere wijzigingen (zoals bijvoorbeeld de veerstijfheid van de fundering). De rechtbank is daarom van oordeel dat hier wel sprake is van een fout in de zin van de afspraak van 2 juli 2015. [ingenieursbureau 3] heeft echter voldoende toegelicht dat dit opgelost kan worden door het verkorten van de tuien/kabels. Hij schrijft daarover: “
Het dek is alleen geen zelfdragend systeem. Het dek hangt immers aan een kabel en van daaruit aan individueel nastelbare hangers. Buigt het dek dan uiteindelijk toch een paar centimeter teveel door, door welke oorzaak dan ook, maak je de hangers wat korter en is het PVR gewaarborgd. ” Met andere woorden, en dat is ook wat de gemeente stelt, de oplossing voor dit probleem zat al in het ontwerp van de gemeente, maar Strabag heeft gekozen voor een andere oplossing, te weten het verhogen van het alignement van de brug met 20 centimeter. Strabag heeft niet aangetoond dat er als gevolg van de fout in het ontwerp van de gemeente een noodzaak bestond voor de door haar doorgevoerde wijziging in het ontwerp. Strabag heeft onvoldoende weersproken dat het aantrekken van de tuien – de meer voor de hand liggende oplossing – geen substantiële wijziging is.

4.18.

Voor
de dekbelasting (vi/VTW36) geldt het volgende. Strabag stelt dat de belasting op het dek niet juist is berekend. Er had volgens Strabag niet gerekend mogen worden met een reductiefactor van 0.8; het zou 1.0 moeten zijn. Onder verwijzing naar richtlijnen van Rijkswaterstaat (de zgn. ROK) zouden de door Arup toegepaste reductiefactoren niet gelden volgens Strabag. [ingenieursbureau 3] heeft in zijn rapport toegelicht waarom wel met de toegepaste factor uit de ROK mocht worden gerekend. Strabag heeft daar onvoldoende tegenover gesteld. Zij heeft ter zitting gesteld dat zij bij navraag bij Rijkswaterstaat over de toepasselijkheid van deze norm een onduidelijk antwoord had gekregen, en dat dat de reden was van haar keuze voor een andere oplossing dan in het DO van de gemeente. Dat vormt echter geen onderbouwing voor het bestaan van een fout in het DO. Omdat niet is komen vast te staan dat dit punt een fout was in het DO komt de rechtbank niet toe aan de vraag of sprake is geweest van een substantiële wijziging op dit punt.

4.19.

Voor
de ‘schaakbordbelasting’ (vii/VTW 37) geldt het volgende.

Strabag stelt dat er in strijd met de toepasselijke norm geen rekening is gehouden met schaakbordbelasting. [ingenieursbureau 3] heeft in zijn rapport van 18 mei 2017 geconstateerd dat in de gegevens van Arup wel belastinggevallen “
alleen linker- of rechterzijde van het brugdek belast ” staan vermeld, maar dat de schaakbordbelasting ontbreekt. Volgens de gemeente is de schaakbordbelasting wel beschouwd maar is geoordeeld dat dit niet maatgevend is.

[ingenieursbureau 3] schrijft hierover dat het “
in dit geval inderdaad niet heel waarschijnlijk (is) dat de schaakbordbelasting ” (waarvan de berekening volgens hem een uitgebreide rekenexercitie vergt) “
maatgevend is, maar als hoofdconstructeur wil je dat toch graag zelf ook kunnen vaststellen ”. Volgens [ingenieursbureau 3] is niet aangetoond dat het DO op dit punt niet klopt. Hij schrijft daarover: “
In het nieuwe ontwerp van Strabag zal de schaakbordbelasting in BGT mogelijk getoetst zijn. Door Strabag is niet gemeld dat de uitkomsten van haar eigen toets van de schaakbordbelasting leiden tot wijziging van de uitwendige afmetingen van het dek. ” [ingenieursbureau 3] merkt tot slot op dat het onhandig is dat de schaakbordbelasting

ontbreekt, maar dat dat nog niet betekent dat het DO op dit punt fout was. Strabag heeft dit niet weerlegd en dat betekent dat niet is komen vast te staan dat hier sprake was van een fout in het DO. Aan een beoordeling van de gestelde substantiële wijziging op dit punt komt de rechtbank daarom niet toe.

4.20.

Voor
de aanvaarbelasting op het brugdek (viii/VTW38) geldt het volgende. De stelling van Strabag is dat de aanvaarbelasting niet juist is berekend in die zin, zo blijkt uit het rapport van [ingenieursbureau 3] van 18 mei 2017, dat het afvoeren van de aanvaarbelasting naar steunpunten en de funderingsconstructie niet voldoende is aangetoond. [ingenieursbureau 3] volgt grotendeels het standpunt van Strabag en komt tot de conclusie dat – hoewel Arup een en ander heeft vermeld over de aanvaarbelasting en de wijze waarop die wordt verwerkt in de constructie – niet rekenkundig is aangetoond dat in de constructie voldoende rekening is gehouden met de aanvaarbelasting en dat daarmee de redenering zwak is. Dat er sprake is van een fout in het DO in de zin van de op 2 juli 2015 gemaakte afspraak volgt daaruit niet en dat is door Strabag ook niet nader onderbouwd. De conclusie luidt dan ook dat de gestelde fout, gelet op de voldoende gemotiveerde betwisting van de gemeente, niet vaststaat, zodat de rechtbank niet toekomt aan de vraag of op dit punt sprake is geweest van een substantiële wijziging.

4.21.

Voor
de belasting door joggers (xi/VTW41) geldt het volgende.

Strabag stelt dat in strijd met de toepasselijke norm in de berekeningen geen rekening is gehouden met de belasting door joggers. De rechtbank stelt vast dat partijen hierover een praktische afspraak hebben gemaakt op grond waarvan de meerkosten vergoed worden, maar de ontwerpkosten niet. Daarmee hebben partijen naar het zich laat aanzien de gevolgen van deze wijziging geheel onderling geregeld zodat in het midden kan blijven of sprake was van een substantiële wijziging in de zin van de afspraak van 2 juli 2015.

4.22.

Voor
de temperatuurbelasting (xii/VTW42) geldt hetvolgende. Strabag stelt dat in de berekeningen de temperatuurbelastingen onjuist zijn ingevoerd.

[ingenieursbureau 3] beschrijft in zijn rapport van 18 mei 2017 ook dat er een fout zit in deze berekeningen: overal is “gerekend met 50 mm asfalt. Dit is onjuist. Voor het dek had gerekend moeten worden met de dunne epoxylaag.” Vervolgens schrijft [ingenieursbureau 3] : “De gewichtsberekening heeft hier de grootste invloed en deze is juist uitgevoerd, de invloed van de temperatuurbelasting is klein.” Volgens [ingenieursbureau 3] is dus wel sprake van een fout, maar heeft deze een beperkte omvang en een beperkte impact. Zijn conclusie is “de uitwendige

afmetingen van het dek zullen ook dan ongewijzigd blijven en niet leiden tot substantiële wijzigingen”. En: “in het nieuwe ontwerp van Strabag is de temperatuurbelasting zeer waarschijnlijk eveneens getoetst. Het leidde ook daar niet tot een voorgenomen wijziging van de uitwendige afmetingen van het dek.” Strabag heeft hier verder niets meer tegenover gesteld, zodat – gelet op de gemotiveerde betwisting van de gemeente – niet vast komt te staan dat sprake is van een fout die heeft geleid tot een substantiële wijziging.

Vertragingsschade / termijnverlenging? Nee.

4.23.

De slotsom is dat, hoewel sprake is van een zevental fouten in het DO, slechts van één van die fouten is aangetoond dat die heeft geleid tot een substantiële wijziging in de zin van de afspraak van 2 juli 2015. Dit betreft de wijziging van de H-pyloon (ix/VTW39/VTW49). Strabag heeft niet concreet gemaakt welke vertraging (en vertragingskosten) deze wijziging heeft veroorzaakt. De rechtbank is evenwelvan oordeel dat nu van de zeven vastgestelde fouten er slechts één heeft geleid tot een substantiële wijziging, en die wijziging mede voortkomt uit een gezamenlijke keuze van partijen voor een esthetische oplossing, er onvoldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat er sprake is van vertragingsschade die voortkomt uit fouten in het DO en op grond van de afspraak van 2 juli 2015 voor vergoeding in aanmerking komt of dat termijnverlenging als gevolg van het maken van een nieuw DO aangewezen was. De conclusie luidt daarom dat de vordering voor zover deze ziet op de kosten van VTW005 en VTW12 zal worden afgewezen. Dit geldt eveneens voor de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de termijnverlenging.

Kosten versnellingsmaatregelen? Nee.

4.24.

Ook de vordering met betrekking tot de kosten van VTW64 zal worden afgewezen. Deze vordering ziet op kosten voor versnellingsmaatregelen die Strabag stelt te hebben getroffen om de brug op de door de gemeente gewenste (latere) datum te kunnen opleveren ondanks de beperkingen van het bouwen in de winter in plaats van in de zomer zoals gepland. Deze vordering is ook gebaseerd op de stelling van Strabag dat de oorzaak van de vertraging van het bouwproces hoofdzakelijk was gelegen in het opnieuw vervaardigen van het DO en dat is in deze procedure niet aangetoond.

Verrekenen boete? Ja.

4.25.

De door de gemeente (bij wijze van verweer) gestelde opleverdatum van 30 mei 2018 heeft Strabag verder niet weersproken, zodat de rechtbank van die datum als opleverdatum uitgaat. Gerekend vanaf 12 augustus 2016 heeft de gemeente op grond van artikel 16 van de overeenkomst de boete (over 100 dagen, het maximum) mogen inhouden op de facturen van Strabag. Strabag heeft dan ook geen recht op betaling van het gevorderde bedrag van € 200.000,00. Het had op de weg van Strabag gelegen om over een latere oplevering andere of nieuwe afspraken te maken. Bij gebreke daarvan is artikel 16 van de overeenkomst leidend.

Vrijgeven bankgarantie? Nee.

4.26.

Voor wat betreft de bankgarantie geldt dat Strabag het verweer van de gemeente dat er na de oplevering nog steeds restpunten zijn en dat de bankgarantie om die reden nog niet kan worden vrijgegeven, niet heeft niet weersproken. De vordering met betrekking tot de bankgarantie zal daarom worden afgewezen.

Kosten alignement? Nee.

4.27.

Onder verwijzing naar 4.17 zal het door Strabag op grond van VTW16 gevorderde bedrag van € 4.512,08, de kosten om het alignement van de brug te verhogen, ook worden afgewezen.

Kosten wijziging H-pyloon (VTW49)? Deels.

4.28.

In 4.13 is geoordeeld dat sprake is van een wijziging ten aanzien van de H-pyloon waarvan de extra kosten voor rekening van de gemeente moeten komen. Strabag vordert als vergoeding voor de daarmee gemoeide kosten onder verwijzing naar de berekening in VTW49, een bedrag van € 147.022,46. Strabag heeft in dat verband aangevoerd dat als gevolg van deze wijziging meer materiaal moest worden verwerkt en dat het transport en het hijswerk van het materiaal veel kostbaarder waren. De gemeente heeft het gevorderde bedrag betwist. De berekening van Strabag betreft ook de A-pyloon, terwijl het hier enkel om de H-pyloon gaat, aldus de gemeente. Verder heeft de gemeente verwezen naar een schriftelijke reactie van [ingenieursbureau 3] van 1 juni 2018 op deze VTW, die concludeert dat met de wijziging van de H-pyloon hooguit een bedrag van € 20.000,00 tot € 30.000,00 gemoeid kan zijn.

De rechtbank stelt vast dat Strabag in haar procesinleiding geen onderscheid maakt tussen de verschillende pylonen en ook niets vermeldt over de verbreding van de dwarsbalk van de H- pyloon, hoewel zij de conclusies van [ingenieursbureau 3] en het daarop gebaseerde verweer van de gemeente hierover kende. Het gevorderde bedrag ziet kennelijk mede op de A-pyloon waarvoor geen goede gronden zijn aangevoerd en is onvoldoende onderbouwd in het licht van het verweer van de gemeente. Omdat niet in geschil is dat er wel kosten zijn gemaakt voor de wijziging van de H-pyloon en deze naar volgt uit de – door Strabag niet weersproken – schatting van [ingenieursbureau 3] € 20.000,00 tot € 30.000,00 bedragen, zal de rechtbank uitgaan van een bedrag van € 25.000,00 en dat toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van dat de vordering bij de rechtbank werd ingesteld en de gemeente daarvan op de hoogte was, dat was in ieder geval op het moment van verschijnen van de gemeente op 17 januari 2018. Strabag vorderde wettelijke handelsrente vanaf mei 2017 maar heeft onvoldoende toegelicht dat handelsrente verschuldigd is.

Conservering van de pylonen (VTW68)

4.29.

Strabag stelt ter onderbouwing van het in 2b van haar vordering opgenomen bedrag van € 112.499,33 dat de gemeente onuitvoerbare eisen heeft gesteld ten aanzien van de conservering van de pylonen en dat de gemeente eisen heeft gesteld aan de kleurvastheid waarvoor geen normering geldt. Strabag heeft het werk op verzoek van de gemeente op een andere wijze moeten uitvoeren dan zij had begroot bij haar inschrijving. De kosten daarvan zijn in VTW68 opgenomen, waarbij de bij inschrijving gecalculeerde oplossing in mindering is gebracht op de kosten die Strabag uiteindelijk heeft moeten maken. De gemeente betwist dat zij deze kosten aan Strabag verschuldigd is. Zij wijst er op dat in de Design Basis en het Beheerplan DO de eisen ten aanzien van de conservering duidelijk zijn vermeld en dat Strabag hierover tijdens de aanbestedingsprocedure geen enkele vraag heeft gesteld en zich vervolgens door inschrijving heeft geconformeerd aan deze eisen. Als deze eisen onuitvoerbaar waren had Strabag daarvoor al tijdens de aanbestedingsprocedure moeten waarschuwen op grond van artikel 7:754 BW, aldus de gemeente.

4.30.

Dat verweer slaagt. Onder verwijzing naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 10 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2858) overweegt de

rechtbank dat ook tijdens een aanbestedingsprocedure een aannemer verplicht is om te waarschuwen voor onjuistheden in documenten van de opdrachtgever. Van belang bij de vraag of Strabag die waarschuwingsplicht heeft geschonden is of de door Strabag gestelde onjuistheid (de door haar gestelde ‘onuitvoerbare eisen’) voor haar redelijkerwijs kenbaar was. Los van het feit dat de gemeente betwist dat sprake is van een onjuistheid, valt niet in te zien waarom voor Strabag deze vermeende onuitvoerbaarheid van de eisen niet kenbaar kon zijn. Strabag is een professionele inschrijver en heeft zich tijdens de aanbesteding laten bijstaan door specialisten. Van haar mocht dan ook worden verwacht dat zij de verstrekte informatie op dit punt tot op zekere hoogte controleerde. Zij heeft niet gesteld dat dat voor dit onderdeel onmogelijk was of dat dat nog nader onderzoek vergde (dat van haar in dat stadium niet verwacht kon worden). Zij heeft over dit onderdeel ook geen vragen gesteld in de aanbestedingsprocedure en zonder een voorhoud te maken ingestemd met deze eisen, zoals de gemeente onbetwist heeft gesteld. Strabag kan de gemeente vanwege de schending van de waarschuwingsplicht niet meer tegenwerpen dat sprake is van onuitvoerbare eisen.

Daarom kan zij nu ook geen aanspraak maken meer op een kostenvergoeding voor dit onderdeel. De gevorderde kosten in verband met VTW68 zullen dan ook worden afgewezen.

Slotsom en proceskosten

4.31.

Het grootste deel van de vorderingen van Strabag wordt afgewezen; toegewezen wordt alleen een relatief klein deel van het onder 2b gevorderde totaalbedrag. De rechtbank ziet daarin aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin, dat partijen ieder de eigen kosten dragen.

In de vrijwaringszaak

4.32.

De gemeente heeft de vordering in vrijwaring ingesteld tegen [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] voor het geval de vorderingen van Strabag geheel of gedeeltelijk zouden worden toegewezen en zij veroordeeld zou worden om aan Strabag nog bedragen te voldoen. Aan die voorwaarde is voldaan, zodat de rechtbank nu toekomt aan de beoordeling van de vordering van de gemeente op [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] .

4.33.

De gemeente is in de hoofdzaak veroordeeld tot betaling van een bedrag van

€ 25.000,00 aan Strabag in verband met de wijziging van het ontwerp van de H-pylonen. Uit de overwegingen daarover in de hoofdzaak (in 4.13) volgt dat daarbij met name een rol speelde dat naast wijziging van de breedte van de balk – een wijziging die op zich misschien niet als substantiële wijziging is aan te merken – in overleg met de architect en met instemming van de gemeente is besloten om de hele H-pyloon te verbreden en te verzwaren.

Daarmee was sprake van een substantiële wijziging ten opzichte van het DO waarvan de kosten voor rekening van de gemeente moesten komen. De wijziging hield volgens Strabag en de gemeente weliswaar verband met een fout in het DO (dat de breedte van de H-pyloon te smal was gedimensioneerd), maar dat is niet genoeg om aan te nemen dat [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] – die het DO in opdracht van de gemeente opstelde – toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de gemeente.

4.34.

De gemeente heeft ter onderbouwing van haar vordering alleen gewezen op overeenkomst die zij met [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] sloot voor het maken van een DO en gesteld (in punt 25 van de procesinleiding): “Mocht onverhoopt komen vast te staan in de

hoofdzaak dat het DO inderdaad niet deugdelijk zou zijn en deze fouten toerekenbaar zouden zijn aan [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] , dan is laatstgenoemde tekort geschoten jegens de gemeente in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht die partijen hebben gesloten”. Dat [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] een (toerekenbare) fout heeft gemaakt in het DO is gemotiveerd weersproken en is door de gemeente niet verder uitgewerkt in deze zaak, in ieder geval niet voor wat betreft de verschillende door Strabag in de hoofdzaak genoemde punten, waaronder het punt van de dimensionering van de H-pyloon in het DO. Verder geldt dat als al wordt aangenomen dat [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] een fout maakte bij de dimensies van de H-pyloon in het DO en haar dat als een tekortkoming van de overeenkomst kan worden toegerekend, niet voldoende is toegelicht dat juist deze fout heeft geleid tot schade en wel het door de gemeente aan Strabag te betalen bedrag van € 25.000,00. Dat de gemeente dat bedrag aan Strabag moet betalen houdt immers met name verband met de nadere afspraak die de gemeente met Strabag maakte op 2 juli 2015, en daar stond [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] buiten, en met de beslissing om de hele H-pyloon te verzwaren en te verbreden. Dat [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] deze post aan de gemeente moet vergoeden is niet komen vast te staan zodat de vordering moet worden afgewezen.

4.35.

In deze vrijwaringszaak zal de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten van [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] , die tot aan dit vonnis worden begroot op:

• griffierecht € 3.894,00
• salaris advocaat €

5. De beslissing

De rechtbank

In de hoofdzaak (NL17.14524 )

5.1.

veroordeelt de gemeente om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan Strabag te betalen een bedrag van € 25.000,00 (vijfentwintigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 18 januari 2018 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

compenseert de proceskosten in de hoofdzaak in die zin, dat partijen ieder de eigen kosten dragen,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af,

In de vrijwaringszaak (NL18.9752)

5.5.

wijst de vordering van de gemeente af,

5.6.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten aan de zijde van [aanduiding (Procesdeelnemer III en IV)] tot op heden begroot op € 10.316,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7.

veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen – onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden – met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.8.

verklaart onderdelen 5.6 en 5.7 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.J. Slootweg, J.O. Zuurmond en P. Dondorp en is in aanwezigheid van mr. J.M. Breimer, griffier, in het openbaar uitgesproken op

8 november 2019.