ECLI:NL:GHAMS:2013:2858

• Datum uitspraak: 10 september 2013
• Publicatiedatum: 12 september 2013
• Zaaknummer: 200.104.502-01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell; C.C. Meijer; J.H. Huijzer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geen schending precontractuele waarschuwingsplicht bij onjuiste gegevens over bemalingsadvies in aanbesteding parkeergarage

De Gemeente Amsterdam schreef een openbare aanbesteding uit voor de herinrichting van het Van Beuningenplein, inclusief de bouw van een ondergrondse parkeergarage. In het Biedboek, onderdeel van de aanbestedingsdocumenten, was een bemalingsadvies opgenomen met onjuiste gegevens over het volumieke gewicht van een grondlaag. Ballast Nedam deed op basis hiervan een aanbieding uitgaande van het tijdelijke polderprincipe.

Na gunning bleek uit aanvullend grondonderzoek dat het werkelijke volumieke gewicht lager was dan in het bemalingsadvies vermeld, waardoor het tijdelijke polderprincipe niet toepasbaar was zonder extra maatregelen. Ballast Nedam en de Gemeente kwamen overeen om onderwaterbeton toe te passen met een termijnverlenging van 11 weken.

Ballast Nedam vorderde betaling van meerkosten en stelde dat de Gemeente geen korting mocht toepassen bij overschrijding van de opleveringsdatum door het onjuiste bemalingsadvies. De rechtbank kende Ballast Nedam grotendeels gelijk, maar de Gemeente stelde hoger beroep in met het verweer dat Ballast Nedam een precontractuele waarschuwingsplicht had geschonden.

Het hof oordeelde dat Ballast Nedam niet verplicht was geweest tot nader onderzoek voorafgaand aan de inschrijving en dat de onjuistheden in het bemalingsadvies niet redelijkerwijs kenbaar waren. De antwoorden van de Gemeente op vragen van andere inschrijvers waren bindend en Ballast Nedam had geen schending van haar waarschuwingsplicht begaan. De Gemeente mocht slechts korting toepassen voor vertraging die de overeengekomen termijnverlenging van 11 weken overschreed.

Uitkomst: De Gemeente mag geen korting toepassen voor vertraging binnen de overeengekomen termijnverlenging van 11 weken, maar wel voor overschrijding daarvan.

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.104.502/01

zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam: 421848 / HA ZA 09-785

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 september 2013

inzake

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL WEST),

zetelende te Amsterdam,

APPELLANTE,

advocaat:
mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BALLAST NEDAM INFRA B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de Gemeente en Ballast Nedam genoemd.

De Gemeente is bij dagvaarding van 9 maart 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 11 augustus 2010 (het eerste tussenvonnis), 3 november 2010 (het tweede tussenvonnis), 17 augustus 2011 (het derde tussenvonnis) en 14 december 2011 (het eindvonnis), gewezen tussen Ballast Nedam als eiseres en de Gemeente als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 januari 2013 doen bepleiten, de Gemeente door mr. Van Ee voornoemd en Ballast Nedam door mr. R.G.T. Bleeker voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Ballast Nedam zal afwijzen, Ballast Nedam zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de Gemeente op grond van het eindvonnis heeft betaald, met rente en met beslissing over de proceskosten.

Ballast Nedam heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met

- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 11 augustus 2010 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1.

De Gemeente heeft op 10 augustus 2007 een openbare aanbesteding bekend gemaakt voor de herinrichting van het Van Beuningenplein te Amsterdam. Het betrof het ontwerp, de uitvoering en het onderhoud van een ondergrondse parkeergarage, de aanleg van openbare voorzieningen en bovengrondse infrastructuur op het bovenliggende plein, en de realisatie van een toegangs- en beheerdersgebouw, een tienercentrum en een speeltuingebouw.

2.1.2.

De informatie voor de aanbesteding is opgenomen in het Biedboek. Hierin zijn onder meer opgenomen de Basisovereenkomst, de Aanbestedingsleidraad, het Algemeen Programma van Eisen, (in de onderzoekenmap) het Bemalingsadvies (met daarbij onder andere als bijlage de Opbarstberekeningen) opgesteld door Tauw B.V., de Watertoets en het Veldrapport Sonderingen, waarin de resultaten van grondmechanisch onderzoek (sonderingen en boringen) zijn vermeld.

2.1.3.

Volgens de Aanbestedingsleidraad wenste de Gemeente te komen tot een Ontwerp- en Realisatieovereenkomst (“Design & Construct”) met toepasselijkheid van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen 2005 (UAV-GC 2005).

2.1.4.

In het Algemeen Programma van Eisen is op bladzijden 29 en 31, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:

Watertoets en bemalingsadvies

De voorstellen en adviezen geformuleerd in de Watertoets parkeerkelder Van Beuningenplein (zie bijlagenmap “Onderzoeken”) en het Bemalingsadvies parkeergarage Van Beuningenplein te Amsterdam (zie bijlagenmap “Onderzoeken”,) dienen als eisen gelezen te worden en zijn onverkort van toepassing op het gehele werk.

(…)

1.13

Onderzoeken

In opdracht van stadsdeel Westerpark zijn diverse onderzoeken uitgevoerd. Deze onderzoeken zijn opgenomen in de bijlagen van deze vraagspecificatie Herinrichting Van Beuningenplein. De resultaten van deze onderzoeken kan de opdrachtnemer benutten. De genoemde eisen in de rapporten dienen gerespecteerd te worden.

(…)

Bemalingsadvies parkeergarage Van Beuningenplein te Amsterdam + bijlagen (Tauw BV, 30 augustus 2007)

In dit rapport worden – voor de twee mogelijke manieren om de parkeerkelder uit te voeren – het benodigde bemalingsdebiet (inclusief een eventuele spanningsbemaling) en de effecten van de bemaling op de omgeving berekend.

2.1.5.

In het Bemalingsadvies is, voor zover hier relevant, op de bladzijden 9, 15, 17 en 18 het volgende vermeld:

In een vroeg stadium van het huidige project is door Waternet aangegeven dat een parkeerkelder volgens het polderprincipe niet wordt toegestaan. Na overleg is geconcludeerd dat er twee mogelijkheden zijn om de parkeerkelder uit te voeren, te weten:

●   Tijdens de aanleg van de parkeerkelder wordt gebruik gemaakt van het polderprincipe, waarna een waterdichte parkeerkelder wordt aangebracht in den droge.

●   Tijdens de uitvoering wordt onderwaterbeton aangebracht, waardoor een waterdichte bouwkuip ontstaat.

De keuze welke variant wordt toegepast, wordt niet alleen gebaseerd op kosten, maar er wordt ook gekeken naar de effecten van een benodigde bemaling op de omgeving.

In het onderhavige Bemalingsadvies wordt voor beide mogelijkheden het benodigde bemalingsdebiet (inclusief een eventuele spanningsbemaling) en de effecten van de bemaling op de omgeving berekend.

(…)

De aanleg volgens het polderprincipe kan doorgang vinden als de aanleg in een afgesloten bouwkuip plaatsvindt. Dit is mogelijk gezien de bodemopbouw op de locatie.

(…)

Vanwege het voorkomen van een slecht doorlatende deklaag met daaronder het eerste watervoerende pakket ter plaatse van de onderzoekslocatie is eerst onderzocht of op de onderzoekslocatie een spanningsbemaling noodzakelijk is.

(…)

Aan de hand van de opbarstberekeningen is bepaald of een spanningsbemaling noodzakelijk is. De berekeningen zijn uitgevoerd voor een minimale en maximale stijghoogte van het eerste watervoerende pakket. Daarnaast is uitgegaan van een maximale ontgravingsdiepte van circa 7,1 m –mv en een ontgraving binnen damwanden met een omvang van 82 bij 31 meter.

In de navolgende tabel 4.1 zijn de uitgangspunten ten aanzien van de opbarstberekeningen weergegeven. De gehanteerde soortelijke gewichten van de verschillende bodemlagen zijn gebaseerd op literatuurwaarden en ervaring. (…)

Uit de berekeningen blijkt dat met de bovenliggende uitgangspunten bij een minimale stijghoogte van NAP -2,6 geen spanningsbemaling noodzakelijk is. Bij een maximale stijghoogte van NAP -2,3 is wel een spanningsbemaling noodzakelijk. De benodigde stijghoogte verlaging bedraagt 0,2 meter.

Geadviseerd om bij aanvang van de bouwwerkzaamheden de stijghoogte te meten en het definitieve ontwerp te toetsen aan de noodzaak van het toepassen van een spanningsbemaling.

2.1.6.

In de Opbarstberekeningen in het Bemalingsadvies staat een volumiek gewicht van het wadzandpakket van 20 kN/m3 vermeld.

2.1.7.

Ballast Nedam heeft op 1 februari 2008 een indicatieve aanbieding ingediend, uitgaande van het tijdelijke polderprincipe.

2.1.8.

In de Nota van Inlichtingen zijn de vragen van de verschillende inschrijvers en de antwoorden daarop van de Gemeente opgenomen. De Nota van Inlichtingen is aan alle inschrijvers beschikbaar gesteld. Hieronder staan drie vragen van een andere inschrijver dan Ballast Nedam over de geohydrologische onderzoeken, de Watertoets, het Bemalingsadvies en de Opbarstberekeningen en de daarop door de Gemeente gegeven antwoorden:

In de bijgevoegde evenwichtsbeschouwing van de bouwput is uitgegaan van een laagopbouw waarbij in het holocene grondpakket (tussen 5,5 en 11 meter onder Maaiveld) een dikke laag voorkomt (Fijn, siltig zand en zandige klei; gamma = 20 N/m3). Deze hoge volumegewichten wijken af van ervaringen in de Amsterdamse ondergrond betreffende deze grondlaag (gebaseerd op NZ/lijn, IJtram ervaringsdatabase voormalige OMEGAM). Heeft u hier een verklaring voor?

De gehanteerde volumegewichten zijn gebaseerd op de literatuurwaarden uit de tabel 1 van NEN 6740. Deze waarden zijn tevens globaal geverifieerd op basis van de beschikbare sonderingsgegevens.

Volumegewichten uit de evenwichtsbeschouwing hebben een grote invloed op de beschouwing van het verticaal evenwicht tegen opbarsten. Zijn de in het Bemalingsadvies gehanteerde volumegewichten gebaseerd op proefresultaten op de bouwlocatie? Kunnen proefresultaten aangaande de bepaling van volumegewichten worden overhandigd?

Er zijn geen locatiespecifieke metingen naar de volumegewichten van de verschillende bodemlagen uitgevoerd. Wel zijn er sonderingsgegevens beschikbaar. Zoals in antwoord op vraag 9 is genoemd, zijn de gehanteerde waarden gebaseerd op literatuurwaarden en geverifieerd op basis van deze sonderingsgegevens.

Is de opdrachtgever bewust van het feit dat een afwijking van de aanname van volumieke massa van de in vraag 9 beschreven grondlaag (5,5 – 11 meter onder mv) kan leiden tot niet kunnen uitvoeren van een parkeerkelder volgens het tijdelijke polderprincipe?

Uit de berekeningen is reeds gebleken dat het realiseren van de parkeerkelder met open ontgraving zonder toepassing van een spanningsbemaling onzeker is en onder anderen afhangt van de stijghoogte in het eerste watervoerend pakket. (zie advies bovenaan pagina 18 van het bemalingsplan).

2.1.9.

Ballast Nedam heeft op 29 februari 2008 een definitieve aanbieding gedaan, waarbij zij is uitgegaan van het tijdelijke polderprincipe. In het risicoprofiel heeft Ballast Nedam een voorziening opgenomen voor toepassing van spanningsbemaling indien de stijghoogte groter zou zijn dan de maximale stijghoogte genoemd in het Bemalingsadvies.

2.1.10.

De Gemeente heeft de opdracht op 8 april 2008 aan Ballast Nedam gegund.

2.1.11.

Op 21 april 2008 hebben partijen de Ontwerp- en Realisatieovereenkomst Herinrichting Van Beuningenplein getekend. Op de overeenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing.

2.1.12.

Om de definitieve damwandberekeningen te kunnen uitvoeren, heeft Ballast Nedam bij de Gemeente om de bodemonderzoeksgegevens gevraagd. In een e-mail van 28 mei 2008 heeft de Gemeente Ballast Nedam geschreven dat er, buiten de sonderingen, geen locale onderzoeksgegevens beschikbaar zijn en dat Ballast Nedam, als zij behoefte heeft aan aanvullende gegevens, aanvullend onderzoek zal dienen te verrichten om het soortelijk gewicht te bepalen. In reactie hierop heeft Ballast Nedam de Gemeente bericht de juiste gegevens nodig te hebben om een goede berekening te maken en dat dus aanvullend onderzoek nodig is.

2.1.13.

Ballast Nedam heeft grondonderzoek laten uitvoeren, waaruit is gebleken dat het volumieke gewicht van de grond onder de te maken bouwput onjuist in het Bemalingsadvies stond. In plaats van een aanzienlijke laag “fijn, ziltig zand en zandige klei” met een volumegewicht van 20 kN/m3 zoals in het Bemalingsadvies stond, was het volumegewicht van die laag 14 à 17 kN/m3. Hierdoor bleek sprake te zijn van een aanzienlijk opbarstrisico, waardoor toepassing van het tijdelijke polderprincipe zonder permanente spanningsbemaling met retourbemaling niet mogelijk was.

2.1.14.

Partijen zijn daarna in nadere onderhandeling getreden. Het resultaat daarvan is neergelegd in de brief van de Gemeente van 24 oktober 2008. De Gemeente heeft ingestemd met de toepassing van onderwaterbeton in plaats van het door Ballast Nedam aangeboden tijdelijke polderprincipe, heeft voorts ingestemd met een termijnverlenging van 11 weken als gevolg van de langere uitvoeringstijd maar heeft een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de risicotoedeling van de aanpassing. Ballast Nedam heeft een en ander bij brief van 31 oktober 2008 aanvaard. De werkzaamheden aan de parkeergarage zijn inmiddels op de nader overeengekomen wijze uitgevoerd.

2.1.15.

In opdracht van de Gemeente heeft Royal Haskoning een rapport opgesteld, gedateerd 31 juli 2009. Hierin staat onder meer de volgende beoordeling:

(…)

Ballast Nedam Infra heeft bij haar inschrijving geen berekeningen toegevoegd met betrekking tot het ontwerp van de bouwkuip. Volgens de aanbieding van Ballast Nedam (…) wordt voor de aanleg gebruik gemaakt van het polderprincipe. Ballast Nedam vermeldt “Het toepassen van onderwaterbeton is daarom niet nodig.”. Voor het doen van deze uitspraak mag verwacht worden dat de aannemer het opbarstrisico heeft onderzocht.

Om dit risico te onderkennen moet de inschrijver volgens NEN 6740 het opbarstrisico bepalen. Ondermeer gezien de gestelde vragen in de Nota van Inlichtingen mag verwacht worden dat de aannemer dit belangrijke risico zelf ook onderzoekt.

3. Beoordeling

3.1

Ballast Nedam heeft in dit geding (na eiswijziging) gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van EUR 916.000,= te vermeerderen met omzetbelasting en wettelijke handelsrente vanaf vier weken na verzending van de facturen, en gevorderd te verklaren voor recht dat de Gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover sprake is van overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum als gevolg van het onjuiste Bemalingsadvies, met kostenveroordeling.

3.2

Ballast Nedam heeft, samengevat, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat volgens het door de Gemeente verstrekte bindende Bemalingsadvies, het werk zowel kon worden uitgevoerd volgens het tijdelijke polderprincipe (eventueel met toepassing van incidentele, zeer beperkte spanningsbemaling) als door middel van toepassen van onderwaterbeton. Aan het Bemalingsadvies bleken echter onjuiste gegevens ten grondslag te liggen, waardoor ook het Bemalingsadvies zelf onjuist was en het tijdelijke polderprincipe niet toepasbaar bleek. Op grond van de UAV-GC 2005 is de Gemeente aansprakelijk voor de meerkosten die € 916.000,00 bedragen. Gelet op het voorgaande mag de Gemeente ook geen korting inhouden voor zover Ballast Nedam door het onjuiste Bemalingsadvies de overeengekomen opleveringstermijn niet haalt. Aldus nog steeds Ballast Nedam.

3.3

De rechtbank heeft in het eerste tussenvonnis overwogen dat Ballast Nedam de Gemeente in de aanbestedingsfase had moeten waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, de berekeningen of de uitvoeringsvoorschriften, voor zover Ballast Nedam die kende of behoorde te kennen. Voor het antwoord op de vraag, of de fout in het Biedboek voor Ballast Nedam kenbaar had moeten zijn, heeft de rechtbank deskundige voorlichting nodig geacht en in het tweede tussenvonnis ir. W.M. Faas als deskundige benoemd. Naar aanleiding van diens deskundigenbericht heeft de rechtbank in het derde tussenvonnis geoordeeld dat geen sprake was van een voor Ballast Nedam kenbare fout. In het eindvonnis heeft de rechtbank - samengevat - de vorderingen van Ballast Nedam grotendeels toegewezen en de Gemeente in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Gemeente met vier grieven op.

3.4

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. In de aan de overeenkomst voorafgaande aanbesteding is in het Bemalingsadvies aan de inschrijvers (waaronder Ballast Nedam) medegedeeld, dat de aanleg van de parkeergarage op twee manieren kon geschieden. Het Bemalingsadvies bevat vervolgens voor elk van beide methodes concrete adviezen. In het Bemalingsadvies zijn ook Opbarstberekeningen verstrekt, die voor wat betreft het volumiek gewicht van de deklaag op 5,5-11.00 meter onder het maaiveld (de laag waarin de bodem van de parkeerkelder zou komen) een waarde van 20 kN/m³ aangaven. Inmiddels is uit metingen gebleken dat die waarde onjuist is en dat het werkelijke volumiek gewicht van de bodem 14-17 kN/m³ bedraagt. Het Biedboek bevatte in dat opzicht dus onjuistheden.

3.5

Gelet op het tussen partijen toepasselijke § 3 lid 2 en 3 UAV-CG 2005 draagt in beginsel de Gemeente het risico van deze onjuistheden, nu de Gemeente de bijlagen bij het Biedboek en de daaraan ten grondslag liggende gegevens en berekeningen heeft verstrekt.

3.6

Het betoog van de Gemeente met haar eerste twee grieven komt erop neer dat voormeld beginsel in het onderhavige geval uitzondering lijdt, omdat Ballast Nedam jegens haar een precontractuele, op de artikelen 7:753 lid 2 BW, 7:754 BW dan wel 6:248 BW gebaseerde, waarschuwingsplicht heeft geschonden. Die waarschuwingsplicht brengt mee dat Ballast Nedam de Gemeente niet alleen had behoren te waarschuwen voor kenbare fouten, maar ook voor onjuistheden, fouten en gebreken die zij had behoren te kennen of te ontdekken. Volgens de Gemeente rustte op Ballast Nedam daarom een onderzoeksplicht op grond waarvan zij de Gemeente ook voor redelijkerwijs te voorziene gevolgen van mogelijke onjuistheden behoort te informeren. Volgens de Gemeente was de fout in het Bemalingsadvies
a prima facie kenbaar zoals niet alleen blijkt uit het onder 2.1.15 aangehaalde onderzoek van Royal Haskoning, maar ook uit het feit dat Ballast Nedam reeds kort na de gunning (nog voordat zij aanvullend grondonderzoek had laten uitvoeren) bij narekening van de opbarstberekening voor de bouwkuip discrepanties heeft ontdekt tussen haar schematisering en die van de Gemeente. Ballast Nedam had alvorens in te schrijven zelf een opbarstberekening moeten maken of de berekening van de Gemeente moeten controleren. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat voor ontdekking van de fout nader onderzoek in de vorm van laboratoriumonderzoek nodig was.

3.7

Het hof neemt tot uitgangspunt dat in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure als de onderhavige de verhouding van betrokkenen voorafgaand aan de gunning mede wordt beheerst door regels van redelijkheid en billijkheid die meebrengen dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Onder omstandigheden kunnen die regels meebrengen dat een inschrijver verplicht is een aanbestedende dienst te wijzen op onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten of op aan diens zijde gemaakte fouten. De betrokken partijen zullen in een dergelijk geval overigens wel de procedureregels die het aanbestedingsrecht meebrengt moeten respecteren, nu de bijzondere aard van een openbare aanbestedingsprocedure immers meebrengt dat de gelijkheid tussen de inschrijvers niet mag worden doorbroken en steeds een
level playing field moet worden gehandhaafd.

3.8

Bij de beantwoording van de vraag of Ballast Nedam in het kader van de openbare aanbestedingsprocedure een dergelijke verplichting heeft geschonden gaat het erom, of de onjuistheid in het Biedboek onder de gegeven omstandigheden voor Ballast Nedam redelijkerwijs kenbaar was. Bij die omstandigheden neemt het hof allereerst in aanmerking dat Ballast Nedam een professionele en ervaren inschrijver is maar ook, dat de Gemeente zich voor de opstelling van de aanbestedingsdocumenten door professionele adviseurs als Tauw heeft laten bijstaan en daarvan in de documentatie ook blijk heeft gegeven. Van Ballast Nedam mocht daarom bijvoorbeeld gevergd worden dat zij de in het kader van de aanbesteding verstrekte informatie tot op zekere hoogte controleerde maar niet, dat zij ter controle daadwerkelijk ter plaatse onderzoek zou uitvoeren. Verder is van belang dat blijkens de Nota van Inlichtingen een andere inschrijver concrete vragen heeft gesteld over het volumiek gewicht en de consequentie van onjuistheden in de opgegeven waarde van dat gewicht, namelijk dat de parkeerkelder niet volgens het tijdelijke polderprincipe kon worden uitgevoerd (zie r.o. 2.1.8). De Gemeente heeft op die vragen in de Nota van Inlichtingen antwoorden gegeven met de kennelijke, door Ballast Nedam blijkens haar uitlatingen ter zitting ook zo begrepen, strekking dat de door haar opgegeven waarde niet ongefundeerd is. Aan die antwoorden was Ballast Nedam als inschrijver in beginsel gebonden. Aan het feit dat er sprake is van een Design & Construct overeenkomst, een contractsvorm die de inschrijvers de nodige vrijheid geeft bij, maar ook verantwoordelijk maakt voor, het ontwerp van het te verrichten werk, hecht het hof in dit verband (anders dan de Gemeente bepleit) geen bijzondere betekenis. De keuze voor een dergelijk type overeenkomst ontslaat de Gemeente immers niet van haar verantwoordelijkheid voor de juistheid van de gegevens die zij heeft verstrekt, zoals ook volgt uit de bepalingen van §3 leden 2 en 3 van de UAV-GC 2005, die de Gemeente zelf op de overeenkomst van toepassing heeft verklaard.

3.9

Wat betreft de onjuistheden in het Biedboek en de vraag of die voor Ballast Nedam redelijkerwijs kenbaar waren, wordt het volgende overwogen.

3.1

Volgens de Gemeente is bij de Opbarstberekening niet conform tabel 1 van NEN 6740:2006 gehandeld. De voor die norm voorgeschreven veiligheidsfactor van 1,1 was niet gehanteerd. Volgens de Gemeente had Ballast Nedam dat direct had kunnen zien als zij de Opbarstberekening had gecontroleerd. Faas heeft als deskundige hierover opgemerkt, dat de veiligheidsfactor weliswaar is gesplitst in 2 factoren van 1,05, maar dat dat voor het resultaat van de berekening per saldo niet uitmaakt. Het hof acht deze benaderingswijze van de deskundige juist en neemt deze over, zodat hoewel bij het maken van de Opbarstberekening in dit opzicht niet conform bedoelde NEN-norm is gehandeld, deze toch geen fout bevat.

3.11

In het Bemalingsadvies is verder de grondlaag “wadzandpakket” samengenomen als één laag met een volumiek gewicht van 20kM/m³, waar deze grondlaag volgens de Watertoets uit drie lagen bestond (met verschillend volumiek gewicht, waarvan slechts één met een waarde van 20 kN/m³) en er volgens het Veldrapport sprake was van meerdere laagjes. Over dit onderwerp zijn blijkens de Nota van Inlichtingen (zie r.o. 2.1.8) vragen gesteld. Volgens de Gemeente had dit een en ander voor Ballast Nedam tot een kritische benadering van het Bemalingsadvies moeten leiden en had zij bij controle van de Opbarstberekening, kunnen weten dat (de Opbarstberekening bij) het Bemalingsadvies fout was.

3.11.1.

Faas heeft als deskundige, bij zijn antwoord op de vraag of het voor Ballast Nedam kenbaar was dat in het Biedboek bij de Opbarstberekening een fout was gemaakt, opgemerkt dat de schematisering in het Bemalingsadvies grof is en daarom minder geschikt om een betrouwbare Opbarstberekening te maken. Dat geldt volgens hem temeer, omdat het toegekende volumegewicht van 20kN/m³ hoog is. Volgens Faas was het daarom voor Ballast Nedam kenbaar dat er in de Opbarstberekening twijfelachtige aannamen waren gedaan.

3.11.2.

Volgens de Gemeente had Ballast Nedam reeds over die “twijfelachtige aannamen” moeten waarschuwen. Daarin volgt het hof haar niet, allereerst niet omdat de Gemeente door de vragen in de Nota van Inlichtingen al op de hoogte was geraakt van twijfels over de aanname en deze had beantwoord, welke beantwoording, zoals reeds onder 3.8 overwogen, voor Ballast Nedam in beginsel bindend was. Voorts geldt, dat gesteld noch gebleken is dat Ballast Nedam reeds vanwege die kenbaar twijfelachtige aannamen moest weten dat aanleg volgens het tijdelijk polderprincipe geen reële mogelijkheid zou zijn.

3.11.3.

Het enkele feit dat Ballast Nedam in dit geding heeft erkend dat 20 kN/m³ als een hoog volumegewicht geldt, volstaat evenmin om een waarschuwingsplicht aan te nemen, gelet op de beantwoording door de Gemeente van de daartoe strekkende vragen van de andere inschrijver. Waarom Ballast Nedam niettemin een waarschuwingsplicht ter zake zou hebben, heeft de Gemeente onvoldoende concreet toegelicht.

3.12

De Gemeente heeft, ten slotte, onvoldoende concreet toegelicht dat een eenvoudige rekenkundige controle van de Opbarstberekening door Ballast Nedam ertoe zou hebben geleid dat reeds tijdens de inschrijving duidelijk zou zijn geworden dat het tijdelijk polderprincipe niet toegepast kon worden. In dat verband is in het bijzonder van belang dat Ballast Nedam onweersproken heeft aangevoerd dat bij een waarde van 16-17 kN/m³ (de waarde die volgens Royal Haskoning uit een juiste Opbarstberekening zou volgen), het tijdelijk polderprincipe gewoon uitvoerbaar was, maar dat dat eerst gezien de werkelijke volumieke waarde van de grond (ca. 14 kN/m³) niet meer verantwoord was. Die werkelijke volumieke waarde is pas gebleken na grondmechanisch- en laboratoriumonderzoek door Ballast Nedam, welk onderzoek gelet op de reeds aanwezige gegevens, ook al waren deze twijfelachtig, niet kon worden verlangd van Ballast Nedam in de inschrijvingsfase van de aanbesteding nadat de Gemeente de vragen van inschrijvers al had beantwoord.

3.13

De slotsom luidt dan ook, dat van een schending van de precontractuele waarschuwingsplicht aan de zijde van Ballast Nedam niet is gebleken. De grieven 1 en 2 falen.

3.14

Met grief 3 stelt de Gemeente onder meer aan de orde dat partijen een termijnverlenging van 11 weken overeen zijn gekomen voor de toepassing van onderwaterbeton. Zij voert aan dat Ballast Nedam daardoor is gecompenseerd voor vertraging als gevolg van het feit dat een andere methode is toegepast dan bij inschrijving voorzien en stelt recht te hebben op korting voor zover vertraging is ontstaan door overschrijding van de overeengekomen verlengingstermijn van 11 weken. De gemeente heeft ter onderbouwing van haar grief verwezen naar de als productie 8 en 9 in eerste aanleg in het geding gebrachte brieven van respectievelijk de Gemeente en Ballast Nedam. Ballast Nedam heeft dit betoog van de Gemeente niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. De grief slaagt daarom in zoverre. De door Ballast Nedam gevraagde verklaring voor recht zal als in het dictum te melden worden toegewezen en voor het overige alsnog worden afgewezen. Voor het overige faalt de grief.

3.15

Hetgeen in dit geding of in het geding in eerste aanleg meer of anders is betoogd, kan niet tot andere oordelen leiden.

3.16

Het bewijsaanbod van de Gemeente wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.17

Nu de Gemeente in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk is gesteld, is zij terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief 4 faalt eveneens. Het vonnis waarvan beroep zal als na te melden worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van 14 december 2011 voor wat betreft de onder 3.1 van het dictum opgenomen verklaring voor recht;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de Gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover als gevolg van het onjuiste Bemalingsadvies sprake is van een overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum die de duur van 11 weken niet te boven gaat;

bekrachtigt het vonnis van 14 december 2011 en de overige vonnissen waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ballast Nedam begroot op € 4.836,00 aan verschotten en € 11.685,00 voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, C.C. Meijer en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.