ECLI:NL:RBMNE:2019:4389

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht
kantonrechter

locatie Almere

Vonnis van 11 september 2019

in de zaak met zaaknummer / rolnummer 7523797 / MC EXPL 19-1218 van

[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser, hierna ook te noemen: [eiser] ,
gemachtigde mr. A. Tulicka,

tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagden, hierna te zamen te noemen: [gedaagde sub 1] c.s., dan wel [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] afzonderlijk,
gemachtigde mr. J.H. Fellinger.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 10 april 2019
de akte houdende overlegging producties, tevens houdende vermeerdering van eis, van [eiser]
de akte aanvullende producties van [gedaagde sub 1]
de akte aanvullende producties van [gedaagde sub 2]
het proces-verbaal van comparitie van 26 juni 2019
de antwoordakte van [gedaagde sub 2] , vergezeld van producties A t/m F.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde sub 1] is een onderneming die zich specialiseert in het ontwerpen en vervaardigen van metalen grijpers. De heer [A] is (middellijk) bestuurder van [gedaagde sub 1] .

2.2.

[gedaagde sub 2] is een onderneming die zich volgens haar bedrijfsomschrijving in het handelsregister toelegt op het detacheren van personeel. De heer [A] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 2] .

2.3.

Op 15 juli 2013 is [eiser] als metaalbewerker in dienst getreden bij [gedaagde sub 1] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De gebruikelijke arbeidsduur bedroeg 40 uren per week, met werktijden van maandag tot en met vrijdag van 07.45 uur tot 16.45 uur. Het salaris bedroeg bij aanvang van de arbeidsovereenkomst € 7,00 netto per uur, inclusief 8% vakantiegeld en eventueel andere toeslagen. Daarop werd een vergoeding voor huisvesting in mindering gebracht.

2.4.

De arbeidsovereenkomst is met ingang van 15 juli 2014 voor de duur van een jaar verlengd. Het salaris is per die datum verhoogd naar € 8,00 netto per uur, inclusief 8% vakantiegeld en eventueel andere toeslagen. Op de (opvolgende) arbeidsovereenkomsten is telkens Nederlands recht van toepassing verklaard. [eiser] heeft ook in de nachten gewerkt.

2.5.

Met ingang van 15 juli 2015 is [eiser] als metaalbewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 1 jaar in dienst getreden van [gedaagde sub 2] . De gebruikelijke arbeidsduur bedroeg 40 uren per week. Het salaris bedroeg € 8,00 netto per uur, inclusief 8% vakantiegeld. [eiser] had recht op 20 vakantiedagen per kalenderjaar. Op het maandelijks achteraf te betalen loon werd een vergoeding voor huisvesting van € 140,-- per maand verrekend. Tijdens zijn dienstverband met [gedaagde sub 2] is [eiser] ingezet voor dezelfde werkzaamheden die hij voorheen bij en in opdracht van [gedaagde sub 1] verrichtte.

2.6.

De arbeidsovereenkomst is met ingang van 15 juli 2016 met een jaar verlengd. Het salaris is verhoogd naar € 9,00 netto per uur, inclusief 8% vakantiegeld.

2.7.

Met ingang van 1 september 2017 is [eiser] voor onbepaalde tijd in vaste dienst van [gedaagde sub 2] getreden tegen een salaris van € 9,19 bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Per 13 september 2017 is het loon verhoogd naar € 10,24 bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Op de (opvolgende) arbeidsovereenkomsten met [gedaagde sub 2] is Nederlands recht van toepassing verklaard. [eiser] heeft ook in de nachtelijke uren gewerkt.

2.8.

Per e-mail van 1 december 2018 heeft (de gemachtigde van) [eiser] de verjaring van de loonvordering gestuit. De arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 2] is op 1 februari 2019 beëindigd.

2.9.

De cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf (hierna: cao) is algemeen verbindend verklaard geweest:
- vanaf 31 augustus 2011 tot en met 30 april 2013

- vanaf 24 januari 2014 tot en met 28 februari 2015

- vanaf 29 januari 2016 tot en met 30 april 2017

- vanaf 17 augustus 2017 tot en met 31 mei 2019.

2.10.

Op 25 januari 2019 heeft [eiser] met toestemming van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland ter verzekering van de betaling van een bedrag van

€ 90.000,00 onder [bedrijfsnaam] B.V. te [vestigingsplaats 3] , de Coöperatieve Rabobank U.A. te Amsterdam en de ING Bank N.V. te Amsterdam, conservatoir derdenbeslag doen leggen.

2.11.

Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 3 mei 2019 is de vordering van [gedaagde sub 1] tot opheffing van het onder [bedrijfsnaam] B.V. gelegde conservatoir (derden) beslag afgewezen.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert - na vermeerdering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

3.1.1.

[gedaagde sub 1] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van netto € 18.896,76 (achterstallig loon van december 2013 tot 15 juli 2015), vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraging over het achterstallig loon ex art. 7:625 BW, vanaf de diverse data waarop het loon verschuldigd werd en de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen te berekenen vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan die van voldoening, althans vanaf de dag van dagvaarding tot die van de voldoening,

3.1.2.

[gedaagde sub 1] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van netto € 1.836,42 (pensioenpremie december 2013 tot 15 juli 2015), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van opeisbaarheid, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot die van de voldoening,
3.1.3. [gedaagde sub 1] te veroordelen om aan [eiser] te betalen het bruto-equivalent van een bedrag van € 3.818,60 (vakantieloon van december 2013 tot 15 juli 2015), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de van opeisbaarheid, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot die van de voldoening,
3.1.4. [gedaagde sub 1] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van netto € 728,45 (beslagkosten), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 februari 2019 tot die van de voldoening,

3.1.5.

[gedaagde sub 1] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van netto € 81,00 (griffierecht conservatoire beslaglegging),vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 januari 2019 tot die van de voldoening,
3.1.6. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van netto € 27.608,81 (achterstallig loon van 15 juli 2015 tot november 2018), vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraging over het achterstallig loon ex art. 7:625 BW, vanaf de diverse data waarop het loon verschuldigd werd en de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen te berekenen vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan die van voldoening, althans vanaf de dag van dagvaarding tot die van de voldoening,

3.1.7.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van netto € 3.357,00 (pensioenpremie van 1 juli 2015 tot november 2018), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de van opeisbaarheid, althans vanaf de dag van dagvaarding tot die van de voldoening,
3.1.8. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] te betalen het bruto-equivalent van een bedrag van € 7.925,07 (vakantieloon van 15 juli 2015 tot november 2018), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van opeisbaarheid, althans vanaf de dag van dagvaarding tot die van de voldoening,
3.1.9. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 350,00 (kosten accountant), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 december 2018, althans vanaf de dag van dagvaarding tot die van de voldoening,
3.1.10. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten van € 157,--, voor salaris gemachtigde, te vermeerderen met € 82,-- voor het geval betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met bepaling dat indien de kosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan vanaf de veertiende dag daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

3.2.

[eiser] heeft in hoofdlijnen het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd.

3.2.1.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben niet aan hun verplichtingen als werkgever(s) voldaan om aan [eiser] , die als metaalbewerker werkzaam is geweest, het nettoloon conform de toepasselijke cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf te betalen. In plaats daarvan heeft [gedaagde sub 1] , en later ook [gedaagde sub 2] , een nettoloon uitgekeerd van aanvankelijk € 7,00 per uur, inclusief vakantiegeld en andere toeslagen, later verhoogd naar € 8,00, respectievelijk € 9,00 per uur. In het kader van de vernieuwde contracten voor Poolse werknemers heeft [gedaagde sub 2] het loon verhoogd naar € 10,24 bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Uit de beschikbare documentatie, waaronder urenspecificaties en loonstroken, is gebleken dat de Poolse werknemers binnen [gedaagde sub 1] / [gedaagde sub 2] minder betaald kregen dan de Nederlandse werknemers, die gemiddeld tweemaal meer per uur verdienden. Bovendien genoten de Nederlandse werknemers, in tegenstelling tot de Poolse collega’s, de in de cao genoemde toeslagen voor overuren en werkzaamheden buiten het dagvenster. De werkzaamheden van [eiser] vonden vrijwel altijd buiten de overeengekomen werktijden in de weekenden en de nachten plaats, waarbij het maken van overuren gebruikelijk was.

3.2.2.

Het is volgens [eiser] evident dat op de arbeidsovereenkomst de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing is. Daaraan doet volgens [eiser] niet af dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] mogelijk niet zijn aangesloten bij de Metaalunie. Door de algemeen verbindend verklaring van de cao zijn immers ook ongebonden werkgevers aan deze cao gebonden. De met [eiser] aangegane arbeidsovereenkomsten vallen, gelet op het bepaalde in artikel 77 van de cao, binnen de werkingssfeer van deze cao. In de zogenoemde vacuümperiode (de tussenpozen waarin de cao niet algemeen verbindend was) geldt bovendien als regel dat de cao toegepast moet worden alsof deze in de periode van de duur van de arbeidsovereen- komst van kracht was.

3.2.3.

Het ingevolge de cao verschuldigde loon moet volgens [eiser] worden berekend aan de hand van een functie-indeling, waaraan een minimumsalaris wordt gekoppeld. Bij de door [eiser] vervulde functie van metaalbewerker gaat het volgens het Handboek functie-indeling voor de Metaal en Techniek om functiegroep 6, waaraan salarisgroep E is gekoppeld. Deze indeling zou hebben geresulteerd in een substantieel hoger loon, door een salarisadministrateur over de periode vanaf december 2013, na inhouding van de door de werkgever(s) verschuldigde pensioenpremie, berekend op netto € 124.283,23. (De berekening is als productie 9 bij dagvaarding in het geding gebracht). Rekening houdend met het reeds ontvangen bedrag van netto € 77.777,25, heeft [eiser] een bedrag van
€ 46.505,57 (waarvan een deel van € 18.896,76 ten laste komt van [gedaagde sub 1] en een deel van
€ 27.608,81 ten laste van [gedaagde sub 2] ), inclusief de op grond van artikel 59 van de cao verschuldigde vakantiebijslag, overuren en toeslagen, te weinig ontvangen.
3.2.4. Voorts zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op grond van artikel 67 van de cao het werknemers- deel van de pensioenpremie verschuldigd, door de geconsulteerde salarisadministrateur berekend op (in totaal) € 5.193,42, waarvan een bedrag van € 3.357,-- ten laste komt van [gedaagde sub 1] en een bedrag van € 1.836,52 ten laste van [gedaagde sub 2] . Deze bedragen dienen volgens [eiser] netto te worden uitbetaald, aangezien niet aannemelijk is dat ingeval de pensioenpremies wel zouden zijn ingehouden en afgedragen te zijner tijd bij de uitkering van het pensioen (noemenswaardige) belasting hierover zou worden geheven.

3.2.5.

Naast volledige betaling van het op grond van de cao toekomend loon en toeslagen, vordert [eiser] wegens vertraging in de betaling de wettelijke verhoging ex art 7:625 BW van 50%, berekend vanaf de diverse data waarop het loon verschuldigd was. Voorts wordt de wettelijke rente gevorderd over de som van de bedragen, te berekenen vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening.

3.2.6.

Voorts vordert [eiser] betaling van achterstallig vakantieloon waarvoor hij de eis heeft vermeerderd. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben nagelaten om de dagen waarop [eiser] vakantie genoot door te betalen. De cao geeft bij een 38-urige werkweek recht op tenminste 25 betaalde vakantiedagen. Ten aanzien van het dienstverband met [gedaagde sub 1] gaat het om een totaalbedrag aan achterstallig vakantieloon van bruto € 3.818,60 en ten aanzien van [gedaagde sub 2] om een totaalbedrag van bruto € 7.925,07.
3.2.7. Voor de periode na aanvang van het dienstverband met [gedaagde sub 2] vordert [eiser] hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , primair op grond van het feit dat het om feitelijk dezelfde onderneming met dezelfde bedrijfsactiviteiten gaat, [A] binnen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de volledige zeggenschap heeft en [gedaagde sub 2] een lege vennootschap is gebleken. [gedaagde sub 2] is klaarblijkelijk met geen ander doel opgericht dan om verhaal door schuldeisers te frustreren en de bepalingen die de belangen van werknemers beogen te beschermen te omzeilen. [eiser] memoreert dat de wijziging van formele werkgever per 15 juli 2016, na een tweetal tijdelijke arbeidscontracten met [gedaagde sub 1] , enkel een poging behelsde om de ketenregeling van artikel 7:668a BW te omzeilen. [eiser] meent, gelet op de omstandig- heden, dat vereenzelviging van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de meest aangewezen vorm van redres is.
3.2.8. Subsidiair, voor het geval van vereenzelviging geen sprake mocht zijn, is [gedaagde sub 1] op grond van het bepaalde in artikel 7:616a BW hoofdelijk jegens [eiser] verbonden. Aangenomen moet dan worden dat [eiser] in dienst van [gedaagde sub 2] arbeid verrichtte in het kader van een tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gesloten overeenkomst van opdracht dan wel aanneming van werk.
3.2.9. Meer subsidiair, voor het geval sprake zou zijn geweest van inlening, spreekt [eiser] [gedaagde sub 1] voor wat betreft de periode vanaf de aanvang van het dienstverband met [gedaagde sub 2] aan uit hoofde van tekortkoming in de nakoming ingevolgde artikel 2b van de cao.

3.3.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren ieder afzonderlijk verweer, met conclusie [eiser] niet ontvankelijk te verklaren, dan wel de vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben samengevat de volgende verweren aangevoerd.

3.3.1.

De cao Metaalbewerkingsbedrijf is niet op de arbeidsovereenkomst met [eiser] van toepassing. [eiser] heeft altijd het hem toekomend loon gekregen.
3.3.2. Als de cao wel van toepassing zou zijn, dan is de verkeerde functiegroep en daarmee de verkeerde salaristabel toegepast. Ook is er sprake van verschoven uren en een onjuiste toepassing van de overwerkregeling door [eiser] . Dit heeft gevolgen voor de hoogte van de vordering, waardoor de hoofdsom en nevenvorderingen neerwaarts moeten worden bijgesteld.
3.3.3. Los van de uitkomst van het antwoord op 3.3.2 en de hoogte van vordering dient de vordering op [gedaagde sub 2] te worden los gekoppeld van [gedaagde sub 1] , met andere woorden, er is geen grond voor hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] voor de vordering op [gedaagde sub 2] . Dit heeft gevolgen voor de hoogte van de vordering op [gedaagde sub 1] , waardoor die neerwaarts moet worden bijgesteld.
3.3.4. Los van de uitkomst van het antwoord op 3.3.2 en 3.3.3 dient de wettelijke verhoging te worden gematigd. Dit heeft gevolgen voor de hoogte van de vordering op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , waardoor de vorderingen neerwaarts moeten worden bijgesteld.
3.3.5. Los van de uitkomst van het antwoord op 3.3.2, 3.3.3 en 3.3.4 dient de vordering van [eiser] ten aanzien van [gedaagde sub 1] in ieder geval beperkt te worden op grond van verjaring over de aanspraken van voor 23 november 2013.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

toepasselijk recht

4.1.

Partijen zijn het er blijkbaar over eens dat door in de (opvolgende) arbeidsovereen- komsten met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een expliciete rechtskeuze te maken voor toepassing van Nederlands recht, de overeenkomsten worden beheerst door Nederlands recht. Op de vorderingen van [eiser] zal daarom Nederlands recht worden toegepast.

verjaring4.2. Voor zover [gedaagde sub 1] haar beroep op verjaring van de vordering van voor 23 november 2013 handhaaft, dan kan zij hierin niet worden gevolgd. Aan de hand van de stellingen die in de dagvaarding onder randnummer 28 naar voren zijn gebracht, volgt dat [eiser] vanaf december 2013 het volgens hem te weinig ontvangen loon met bijkomende componenten van [gedaagde sub 1] vordert. Ook in de als productie 9 bij dagvaarding overgelegde berekening van de loonvordering wordt de maand december 2013 als aanvangstijdstip genomen. Gelet op het bepaalde in art. 3:307 en 3:317 BW is de vordering van [eiser] op [gedaagde sub 1] niet verjaard.

toepasselijkheid cao Metaalbewerkingsbedrijf4.3. De eerste vraag die ter beoordeling voorligt is of op de arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 1] de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing is. Voorop wordt gesteld dat op grond van artikel 2 lid 1 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst die door de Minister van Sociale Zaken in het gehele land algemeen verbindend zijn verklaard, binnen dat gebied verbindend zijn voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die naar de aard van de arbeid waarop zij betrekking hebben onder de collectieve arbeidsovereenkomst vallen of zouden vallen. Door [eiser] is in dit verband nog terecht opgemerkt dat in de zogenoemde vacuümperioden (de tussenpozen waarin de cao niet algemeen verbindend was) als regel geldt dat de cao toegepast moet worden alsof deze in de periode van de duur van de arbeidsovereenkomst van kracht was. [gedaagde sub 1] heeft dat ook niet betwist.

4.4.

De kantonrechter is van oordeel dat de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf op de arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 1] van toepassing is. In artikel 77 van deze cao is onder meer het volgende bepaald:

‘1. Deze overeenkomst geldt voor werkgevers in de bedrijfstak en werknemers in de tak van het be- en/of verwerken van metaal, waaronder onder meer wordt verstaan:a. het 3D-printen, aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, draaien, emailleren, extruderen, forceren, frezen, gieten, herstellen, honen, kotteren, lasercladden, (laser)lassen, leppen, monteren, onderhouden (waaronder onder meer preventie), ontwerpen* ontwikkelen*, persen, pletten, samenstellen, slopen, smeden, snijden, trekken, vervaardigen, (vonk-)verspanen, walsen, zagen van metaal (waaronder o.m. te verstaan: aluminium, blik, bros, koper, lood, messing, staal, tin ijzer, zink, en legeringen of composities hiervan) of van metalen voorwerpen, alles in de ruimste zijn van het woord, zoals apparaten (...) machines (…) werktuigen (...).

4.5.

[gedaagde sub 1] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat uit de aard van de activiteiten reeds volgt dat de cao niet van toepassing is. [gedaagde sub 1] gaat er ten onrechte aan voorbij dat het vervaardigen van metalen voorwerpen, zoals werktuigen, onder de werkingssfeer van de cao valt. Daaraan doet niet af dat het vervaardigen van (metalen) grijpers niet expliciet in artikel 77, eerste lid, onder a, van de cao is genoemd. Het geven van een groot aantal voorbeelden van te vervaardigen metalen voorwerpen laat onverlet dat ook andere machines en werktuigen, waaronder (metalen) grijpers, onder de werking van de cao vallen. Door in het artikel de woorden ‘alles in de ruimste zin van het woord’ op te nemen, hebben de bij deze cao betrokken werkgevers- en werknemersorganisaties beoogd de toepasselijkheid van de cao niet te beperken tot de in de wetsbepaling gegeven voorbeelden. Het in het artikellid opgenomen woord ‘zoals’ duidt er op dat naast de gegeven voorbeelden ook de vervaardiging van andere (metalen) voorwerpen onder de werkingssfeer van de cao valt. Een andere uitleg, zoals door [gedaagde sub 1] bepleit, zou het bepaalde in artikel 77 zinledig maken. Het is voor de bij deze cao betrokken organisaties immers ondoenlijk om alle te vervaardigen metalen voorwerpen in een bepaling op te nemen. Dat [gedaagde sub 1] naast het vervaardigen van metalen grijpers ook actief is in de handel van grijpers, leidt niet tot een ander oordeel. Vast staat dat [eiser] in de functie van metaalbewerker, zoals ter comparitie is gebleken, naast een groot aantal andere metaalbewerkers zich bezig houdt met het bewerken (in het geval van [eiser] het draaien) van metalen voorwerpen.

4.6.

Evenmin kan [gedaagde sub 1] met succes een beroep doen op de SBI-codes waaronder zij bij het handelsregister van de kamer van koophandel is ingeschreven en waarvan is vastgesteld dat deze codes in het Cao overzicht, zoals gepubliceerd op de website van het Ministerie van Sociale Zaken, geen aangemelde bedrijfstakcao opleveren. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de kamer van koophandel in het handelsregister de codes op grond van de door de onderneming zelf opgegeven gegevens registreert, zonder deze gegevens aan een nader onderzoek op juistheid te onderwerpen. Een andere, meer specifieke, omschrijving van de huidige activiteiten, waaronder het vervaardigen van grijpers voor de overslag, kan wellicht een andere SBI-code opleveren. Bovendien is de betreffende cao bepalend voor de vraag of deze op de bedrijfstak van een onderneming van toepassing is en niet de SBI-codes waaronder een onderneming in het handelsregister staat ingeschreven.

4.7.

Aan een bedrijfsbezoek door de belastingdienst in 2012 kan [gedaagde sub 1] geen argument ontlenen om aan te tonen dat haar bedrijfsactiviteiten niet onder de werking van de cao vallen. Aan de hand van de als productie 5 bij antwoord overgelegde concept rapportage, zonder dat [gedaagde sub 1] het definitieve rapport met de op 25 februari 2013 besproken punten in het geding heeft gebracht, kan worden vastgesteld dat de belastingdienst alleen een onderzoek heeft ingesteld naar de vraag of [gedaagde sub 1] heeft voldaan aan de verplichting de loonbelasting- verklaringen in haar administratie op te nemen. Dat daarbij tevens een onderzoek is gesteld naar de toepasselijkheid van een cao op de arbeidsovereenkomsten van de bij de onderneming betrokken werknemers, is niet door [gedaagde sub 1] onderbouwd.

4.8.

Evenmin kan [gedaagde sub 1] worden gevolgd in haar verweer dat het in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid door met een beroep op de toepasselijkheid van cao bepalingen achteraf alle rechten te claimen. [gedaagde sub 1] heeft onvoldoende onderbouwd, wat daar verder ook van zij, dat zij door een nijpend tekort aan vaktechnische personeel op de arbeidsmarkt gedwongen was om aan de wensen van haar Poolse werknemers tegemoet te komen door toe te staan dat zij gedurende langere tijd, overigens onbetaald, met vakantie naar Polen gingen. Voor zover [eiser] bij [gedaagde sub 1] om een andere behandeling zou hebben gevraagd door hem een all-in netto uurloon te betalen, hetgeen [eiser] betwist, dan had het op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen om er bij de berekening daarvan (van bruto naar netto) in ieder geval het cao loon, dat de Nederlandse werknemer voor dezelfde werkzaamheden ontving, te betalen. Of daarvan sprake is geweest, is onder meer onderwerp van dit geschil en zal nog moeten blijken. Aan de door [gedaagde sub 1] als productie 2 overgelegde salarisspecificaties van een tweetal Nederlandse werknemers kan [gedaagde sub 1] in ieder geval geen bewijs ontlenen voor haar stelling dat [eiser] het hem toekomend loon heeft ontvangen. Uit een loonstrook blijkt dat is uitgegaan van het minimumloon in januari 2013 van € 1.469,40, zonder daarbij rekening te houden met een bepaalde functie-indeling. De andere salarisspecificatie heeft betrekking op een stagiair, die uiteraard qua loon niet gelijk gesteld kan worden aan een vakbekwaam medewerker. Van een relevante aanwijzing dat [eiser] vanaf december 2013 een nettoloon heeft ontvangen gelijk aan het geldende cao loon is dan ook niet gebleken. Dat [eiser] , evenals andere Poolse medewerkers (en een enkele Nederlandse werknemer, zoals uit de overgelegde loonstrook blijkt), voor huisvesting een vast bedrag per maand betaalt dat op zijn loon wordt ingehouden, leidt niet tot een ander oordeel. Niet gezegd kan worden dat [eiser] in dat geval in redelijkheid geen recht meer zou hebben op een cao gerelateerd loon, ook niet indien de vergoeding voor huisvesting lager is dan de werkelijk gemaakte kosten. Tussen partijen is immers overeengekomen dat voor huisvesting per maand een vergoeding wordt verrekend op basis van de gemaakte kosten. Aan [eiser] kan niet worden tegenge- worpen dat [gedaagde sub 1] kennelijk met een lagere vergoeding genoegen nam. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid om van toekenning van een cao gerelateerd loon af te zien wordt daarom verworpen.

4.9.

De derogerende werking van de goede trouw, waarop [gedaagde sub 1] met verwijzing naar een ongepubliceerd arrest van het Gerechtshof Den Haag van 30 mei 2017 zich nog beroept, brengt naar het oordeel van de kantonrechter evenmin mee dat dat het onredelijk en onbillijk zou zijn, hoewel de tekst van de cao strikte naleving gebied, om de loonvordering in te willigen. De door Gerechtshof in zijn arrest besproken casus, waar sprake was van een in financiële moeilijkheden verkerende kinderopvangbranche, waarbij een werkgever samen met het personeel maatregelen had getroffen om een faillissement te voorkomen (door af te zien van de eindejaarsuitkering), is niet vergelijkbaar. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] werkzaam is in een in moeilijkheden verkerende bedrijfstak en om die reden ter afwering van een faillissement verstrekkende maatregelen zal moeten nemen.

4.10.

Het beroep van [gedaagde sub 1] op het bepaalde in artikel 6:89 BW treft geen doel. [gedaagde sub 1] kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat [eiser] niet binnen een bekwame tijd, nadat hij het gebrek ontdekt had of had moeten ontdekken, heeft geklaagd over het niet toepassen van een cao op zijn arbeidsovereenkomst.

4.11.

De kantonrechter acht daartoe het volgende relevant. In de eerste plaats is door [gedaagde sub 1] wel gesteld, maar onvoldoende geconcretiseerd dat [eiser] zich telkens heeft verdiept in zijn arbeidsovereenkomst. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat werknemers als [eiser] , afkomstig uit Polen, die in Nederland aan het arbeidsproces deelnemen, in een kwetsbare positie verkeren. Niet alleen vanwege de taal, die zij niet machtig zijn, maar ook omdat deze werknemers in de regel minder goed de weg weten om hun rechten veilig te stellen en geldend te maken tegenover een werkgever. Van [eiser] kan en mag daarom niet worden verwacht dat hij kennis draagt van de toepasselijkheid van een cao op zijn arbeidsovereenkomst. Dit klemt temeer nu in de arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 1] van de toepasselijkheid van een cao in het geheel geen melding wordt gemaakt. Verder staat als onbetwist vast dat de overeenkomst met [gedaagde sub 1] waarbij de arbeidsduur voor bepaalde tijd is verlengd, met uitzondering van het netto uurloon, inhoudelijk niet is gewijzigd. Voor [eiser] was er dan ook geen reden om zich te verdiepen in deze materie door na te gaan of hij wellicht op grond van een cao recht zou hebben op een hoger loon. Reeds hierom is de uitspraak van de kantonrechter te Arnhem van 23 april 2012 (ECLI:NL:RBARN:2012:BW4390), waarnaar [gedaagde sub 1] verwijst, niet vergelijkbaar. [eiser] heeft voorts onweersproken gesteld dat hij binnen bekwame termijn, nadat hij van Nederlandse werknemers te horen had gekregen dat zij meer loon ontvingen en nadat hij over zijn rechten informatie had ingewonnen bij een juridisch adviseur, zijn vordering tegenover [gedaagde sub 1] geldend heeft gemaakt.

4.12.

Anders ook dan [gedaagde sub 1] stelt, heeft zij er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [eiser] akkoord was met het netto uitbetaalde loon. De enkele verhoging van het netto loon in 2014 van € 7,00 naar € 8,00 netto per uur (inclusief 8% vakantiegeld en eventuele andere toeslagen), waarmee [eiser] kennelijk akkoord is gegaan, is onvoldoende om daarop een gerechtvaardigd vertrouwen te baseren. Dat geldt evenzeer voor het schuiven met uren en verlof, waarvan [gedaagde sub 1] zegt dat zij daaraan altijd heeft meegewerkt. Hoewel aan [gedaagde sub 1] kan worden toegegeven dat [eiser] in vergelijking met zijn Nederlandse collega’s wellicht per jaar meer verlofdagen heeft opgenomen (in 2014 46 vakantiedagen), heeft [eiser] onweersproken gesteld dat hij altijd in overleg met de werkgever verlof heeft opgenomen. Bovendien is komen vast te staan dat [eiser] telkens onbetaald verlof heeft opgenomen en zelfs geen vakantieloon, waarop iedere werknemer recht heeft, heeft genoten. Daaraan doet niet af, zoals [gedaagde sub 1] nog heeft betoogd, dat de gemachtigde van [eiser] blijkbaar sinds 2016 met Poolse werknemers van [gedaagde sub 1] in contact staat. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij zich tijdens zijn dienstverband tot een arbeidsdeskundige, zijn huidige gemachtigde, heeft gewend, die zich vervolgens met een loonvordering tot [gedaagde sub 1] heeft gericht.

4.13.

De vraag of de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf ook van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [eiser] met [gedaagde sub 2] wordt bevestigend beantwoord. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 2b van de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf waarin is opgenomen dat op de inleenkracht die werkzaam is ten behoeve van de werkgever die ressorteert onder deze cao de bepalingen ter zake de salaristabellen, vakantie- en seniorendagen, de vakantiebijslag en de minimum-vakantiebijslag van de cao van toepassing zijn. [gedaagde sub 1] dient zich ervan te vergewissen dat [gedaagde sub 2] deze arbeidsvoorwaarden toepast. Dit klemt temeer nu door [eiser] onbetwist naar voren is gebracht dat de ondernemingsactiviteiten van [gedaagde sub 2] enkel bestaan uit het ter beschikking stellen van Poolse werknemers ten behoeve van [gedaagde sub 1] , die voorheen bij [gedaagde sub 1] als metaalbewerker werkzaam waren. Voor zover [gedaagde sub 2] geacht moet worden ten aanzien van de vordering van [eiser] dezelfde argumenten als [gedaagde sub 1] te hanteren, zijn deze in boven gestelde rechtsoverwegingen weerlegd.

hoofdelijkheid4.14. Voor een hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , voor de periode dat [eiser] in dienst is geweest bij [gedaagde sub 2] , is geen plaats. [eiser] beroept zich op misbruik van identiteitsverschil. Of sprake is van misbruik van identiteitsverschil dan wel vereenzelviging van rechtspersonen wordt beoordeeld aan de hand van het Rainbow-arrest (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, bevestigd in HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285). Daaruit volgt dat vereenzelviging beperkt moet worden toegepast. Door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over de rechtspersoon en een andere bij die rechtspersoon betrokken rechtspersoon kan misbruik worden gemaakt van het verschil van identiteit tussen deze rechtspersonen. Dergelijk misbruik moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad en verplicht degene die misbruik maakt tot vergoeding van de schade die door dat misbruik is ontstaan. De verplichting tot schadevergoeding rust niet alleen op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. Van misbruik is bijvoorbeeld sprake als de activiteiten door een vennootschap zijn beëindigd en voortgezet in een andere onderneming met als oogmerk benadeling van eiser in zijn mogelijkheden om jegens in dit geval [gedaagde sub 1] aanspraak te maken op salarisbetaling. Aangenomen wordt in het algemeen dat van schuldeisersbenadeling sprake is indien er geen of onaanvaardbare redenen zijn om tot beëindiging of ‘verhanging’ van de bedrijfsactiviteiten over te gaan, bijvoorbeeld indien de bedrijfsactiviteiten worden gestaakt en vervolgens in een nieuwe rechtspersoon vrijwel ongewijzigd worden voortgezet.

Van misbruik en benadeling is de kantonrechter evenwel onvoldoende gebleken. Weliswaar is door [eiser] , zoals hierboven al is overwogen, onbetwist naar voren gebracht dat de ondernemingsactiviteiten van [gedaagde sub 2] enkel bestaan uit het ter beschikking stellen van Poolse werknemers ten behoeve van [gedaagde sub 1] , die voorheen bij [gedaagde sub 1] als metaalbewerker werkzaam waren; er geen enkele wijziging optrad in de aard van de uitgevoerde werkzaamheden, de aansturing of in de beloning; de (opvolgende) arbeidsovereenkomsten met [gedaagde sub 2] identiek zijn aan de met [gedaagde sub 1] gesloten overeenkomsten, maar dat is onvoldoende om zonder meer misbruik en benadeling aan te nemen.

4.15.

Anders dan [eiser] stelt is immers niet komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] is opgericht met als doel de ketenregeling van artikel 7:668a BW te omzeilen. Voor het feit dat [gedaagde sub 2] , evenals overigens [gedaagde sub 1] , geen voor verhaal vatbaar vermogen bij haar (huis)bankiers had staan, heeft [gedaagde sub 2] een plausibele verklaring gegeven. Daaruit blijkt dat [gedaagde sub 2] , die al 5 jaar een zelfstandige onderneming exploiteert en aan het financieel verkeer deelneemt, evenals [gedaagde sub 1] , gebruik maakt van een kredietfaciliteit van de bank om de projecten en de lopende kosten te financieren. Voor zover [eiser] een beroep wil doen op de niet (tijdige) betaling van een loonvordering van een andere werknemer, dan kan hem dat niet baten. Vast staat dat de loonvordering van de ex-werknemer is betaald. Van het bestaan van andere, niet verhaalbare schulden van [gedaagde sub 2] , is niet gebleken.

4.16.

Voor toepassing van artikel 7:616a BW, waarop [eiser] zich subsidiair beroept, kan evenmin sprake zijn. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij in dienst is van [gedaagde sub 2] ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk. Ter comparitie is namens [gedaagde sub 2] verklaard dat zij Poolse werknemers bij [gedaagde sub 1] detacheert, waarvoor [gedaagde sub 1] een opslag op de loonkosten betaalt, waaruit zij haar winst behaalt. [eiser] heeft deze verklaring onweersproken gelaten. De arbeidsovereenkomst waarop de loonvordering van [eiser] op [gedaagde sub 2] is gegrond biedt onvoldoende aanknopingspunten om te veronderstellen dat [gedaagde sub 2] als onderaannemer van [gedaagde sub 1] zou moeten worden aangemerkt. Dat [gedaagde sub 2] haar (Poolse) werknemers op dit moment enkel inzet in het kader van de bedrijfsvoering van [gedaagde sub 1] leidt niet tot een ander oordeel.

4.17.

Het bepaalde in artikel 2b van de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf, waarop [eiser] meer subsidiair de hoofdelijkheid van [gedaagde sub 2] grondt, kan geen toepassing vinden. Daargelaten dat deze bepaling ziet op de toepasselijkheid van de cao op de inleenkracht die werkzaam is ten behoeve van de werkgever die ressorteert onder deze cao, volgt hieruit niet dat de werkgever, waarmee in dit geval [gedaagde sub 1] wordt bedoeld, naast [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk is voor een loonvordering van de werknemer op het detacheringsbedrijf.
Dat [gedaagde sub 2] niet met een SNA-keurmerk geregistreerd staat bij de Stichting Normering Arbeid (SNA) maakt dit niet anders.

functie-indeling4.18. [eiser] heeft gesteld dat hij eerst voor [gedaagde sub 1] en later voor [gedaagde sub 2] heeft gewerkt en in die functie metalen voorwerpen heeft gedraaid. Hij is door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aangenomen als metaalbewerker en is ten onrechte niet ingedeeld in een functiegroep, waaraan een minimumsalaris is gekoppeld. Volgens [eiser] hoort zijn functie met toepassing van het Handboek functie-indeling voor de Metaal en Techniek thuis in functiegroep 6, waaraan salarisgroep E is gekoppeld, hetgeen zou hebben geresulteerd in een substantieel hoger loon dan het volstrekt onaanvaardbare loon van netto € 8,00 á € 9,00 per uur, inclusief vakantiegeld en andere toeslagen. [gedaagde sub 1] c.s. betwist dat sprake is van een beloning naar functiegroep 6, salarisgroep E. Omdat de vereiste certificaten ontbreken is volgens [gedaagde sub 1] c.s. sprake van een indeling in functiegroep 22a. Bij functiegroepen 4, 5 en 6 moet aan een hoger kwaliteitsniveau worden gedacht, waarvoor de vereiste certificaten niet behaald zijn. Hooguit kan functiegroep 3 van toepassing zijn en daarmee salarisgroep B, artikel 33a cao. [eiser] spreekt geen Nederlands, Duits of Engels en hij kan niet zelfstandig werken, aldus [gedaagde sub 1] c.s. Op [eiser] rust de bewijslast van zijn stelling dat hij moet worden ingedeeld in functiegroep 6, aldus [gedaagde sub 1] c.s.

4.19.

De kantonrechter oordeelt als volgt. In de gelijkluidende tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] en later met [gedaagde sub 2] gesloten (opvolgende) arbeidsovereenkomsten staat vermeld dat de werknemer wordt aangesteld in de functie van metaalbewerker, zonder dat daaraan een functie-indeling met bijbehorend salarisplafond is gekoppeld. De stelling van [eiser] dat hij zou moeten worden ingedeeld in functiegroep 6, waaraan salarisgroep E is gekoppeld, is door [gedaagde sub 1] c.s. gemotiveerd betwist.

4.20.

Partijen hebben hun stellingen over en weer ten aanzien van de functie-indeling onvoldoende onderbouwd, zodat thans nog geen oordeel kan worden gegeven over de vraag in welke cao functiegroep [eiser] dient te worden geplaatst en welke cao salarisgroep daaraan is gekoppeld. Zo ontbreekt een (duidelijke) functiebeschrijving en is onvoldoende concreet omschreven welke werkzaamheden [eiser] vanaf 2013 en nadien feitelijk heeft uitgevoerd. Partijen zullen bij akte in de gelegenheid worden gesteld zich daarover nader uit te laten.

hoogte loonvordering4.21. De hoogte van het gevorderde loon is door [eiser] in de inleidende dagvaarding, zoals bij akte vermeerderd met vakantieloon, uitgesplitst naar de verschillende bestanddelen. Aan de hand van de verschillende periodes waarin de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf algemeen verbindend was verklaard, heeft hij aan de hand van de salaristabellen een door een accountant/salarisadministrateur opgemaakte berekening als productie 9 bij dagvaarding in het geding gebracht. Deze berekening toont volgens [eiser] aan dat hij vanaf december 2013, na inhouding van de verschuldigde pensioenpremies, een bedrag van € 124.283,23, inclusief 8% vakantiebijslag, had moeten ontvangen, terwijl hij in deze periode slechts in totaal netto € 77.777,25 heeft ontvangen, derhalve een tekort van € 45.505,57. Tevens vordert [eiser] betaling van de niet afgedragen pensioenpremies van in totaal € 5.193,42. Ten slotte vordert [eiser] van [gedaagde sub 1] het achterstallig vakantieloon van bruto € 3.818,60 en van [gedaagde sub 2] van bruto € 7.925,07.

4.22.

[gedaagde sub 1] betwist dat [eiser] in de periode van december 2013 tot en met 15 juli 2015 minder dan het wettelijk minimum loon heeft ontvangen. Daarbij is volgens [gedaagde sub 1] geen sprake van overwerk of toeslagen. De gewerkte uren vallen binnen de overeengekomen arbeidstijd en zijn voor zover die niet tijdens het dagvenster zijn gewerkt aan te merken als ‘verschoven uren’ als bedoeld in artikel 17 lid 6 sub a, b en c van de (overigens niet van toepassing zijnde) cao, waarop geen toeslag van toepassing is. Voor toekenning van loon op grond van overuren is, ook bij toepassing van de cao, evenmin plaats. In artikel 21 van de cao wordt overwerk gedefinieerd als de tijd die langer wordt gewerkt dan het dienstrooster, dat vanaf oktober 2017 enkel bestond uit uren in het dagvenster. [eiser] lijkt iedere maand 38 x 4 = 152 uren als norm te hebben genomen en de in die maand gewerkte uren te hebben opgeteld en gekeken te hebben of er meer dan 152 uren zijn gewerkt. Het is volgens [gedaagde sub 1] logischer om overuren te zien als de uren die gedurende een jaar boven 1.824 uren (38 x 52 = 1.976 uren minus 4 weken vakantie) zijn gewerkt. Ook indien [eiser] recht zou hebben op een toeslag van 0,12%, dan heeft hij nog steeds daarboven uitbetaald gekregen. [gedaagde sub 2] betwist, eveneens dat [eiser] minder dan het wettelijk minimum loon heeft ontvangen. Daarvoor verwijzen zij naar de als productie 3 bij antwoord overgelegde overzichten van de over de periode vanaf 15 juli 2013 tot en met 14 juli 2015 bij [gedaagde sub 1] , respectievelijk vanaf 15 juli 2015 tot en met 31 december 2018 bij [gedaagde sub 2] gewerkte (en uitbetaalde) uren en dagen waarop [eiser] afwezig was.

4.23.

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde sub 1] c.s. niet kan worden gevolgd in haar verweer dat [eiser] meer dan het wettelijk minimum loon heeft ontvangen. [gedaagde sub 1] c.s. gaat er ten onrechte aan voorbij dat [eiser] recht heeft op een loon zoals vastgesteld in de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf. Hieraan doet niet af dat [gedaagde sub 1] c.s. - naar zij stelt - in onderling overleg met de werknemer, een netto uurloon, inclusief 8% vakantietoeslag en andere toeslagen, heeft betaald. Het wettelijk minimum loon geldt voor werknemers in bedrijfstakken waarin geen algemeen verbindend verklaarde cao van toepassing is. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat op de arbeidsovereenkomst met [eiser] wel een cao van toepassing, waarbij de hoogte van het loon wordt bepaald aan de hand van een functie-indeling en een daaraan gekoppelde salarisgroep. Dat [eiser] in de periode van december 2013 tot en met 15 juli 2015 meer loon heeft ontvangen dan waarop hij krachtens de cao recht heeft is door [gedaagde sub 1] niet onderbouwd. [gedaagde sub 1] heeft eigenlijk niet meer gedaan dan in algemene bewoordingen aanvoeren dat het uitbetaalde nettoloon juist zou zijn, mede omdat er natura-loonbestanddelen aanwezig zouden zijn, te weten het verstrekken van huisvesting. Een nauwkeurige opgave van de ingehouden bedragen is door [gedaagde sub 1] niet overgelegd. Dat geldt evenzeer voor [gedaagde sub 2] . Ook [gedaagde sub 2] heeft nagelaten, nadat zij evenals [gedaagde sub 1] aanvankelijk een netto uurloon betaalde, over de periode dat zij een bruto loon betaalde, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, een nauwkeurige opgave te verstrekken van de ingehouden bedragen. Het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. dat zij meer loon heeft verstrekt dan waarop [eiser] wettelijk gezien (bedoeld wordt het wettelijk minimum loon) recht kan maken wordt daarom verworpen.

4.24.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de hoogte van de loonvordering. De kantonrechter is van oordeel dat de als productie 9 bij dagvaarding overgelegde loonberekening van [eiser] ontoereikend is om daarop een loonvordering te gronden. In het kader van de proceseconomie zal [eiser] reeds nu worden opgedragen de berekening die aan zijn loonvordering ten grondslag ligt bij akte in het geding te brengen met inachtneming van hetgeen onder rechtsoverweging 4.20 (welke functie-indeling en welke salarisgroep) en hieronder verder is overwogen. [gedaagde sub 1] c.s. zal met inachtneming van hetgeen onder rechtsoverweging 4.20 (welke functie-indeling en welke salarisgroep) en hieronder verder is overwogen eveneens worden opgedragen de berekening van het verschuldigde loon bij akte in het geding te brengen.
overuren/toeslagen4.25. Naast achterstallig loon vordert [eiser] ook een vergoeding voor gemaakte overuren en toeslagen. [eiser] heeft gesteld dat zijn werkzaamheden vrijwel altijd buiten de overeengekomen werktijden plaatsvonden, waarbij het maken van overuren gebruikelijk was. Hij was bereid om liefst circa 250 uren per maand te werken en had nooit problemen met nacht- en weekenddiensten. [gedaagde sub 1] c.s. betwist dat sprake is geweest van overwerk.

4.26.

Voorop wordt gesteld dat volgens de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf onderscheid moet worden gemaakt tussen verschoven uren, waaronder is te verstaan de uren gedurende welke een werknemer buiten zijn dienstrooster werkt, en buiten het dagvenster gewerkte uren als bedoeld in artikel 17 lid 2 sub a van de cao. In de akte bij comparitie heeft [eiser] gesteld dat van ‘verschoven uren’, waarop [gedaagde sub 1] c.s. zich beroept, in het geheel geen sprake is geweest. De vraag of op die uren al dan niet een toeslag van toepassing is behoeft dan ook geen verdere bespreking.

4.27.

Het antwoord op de vraag of [eiser] recht heeft op een toeslag als bedoeld in artikel 42 leden 1 t/m 4 van de cao dient te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 17, lid 2, sub a van de toepasselijke cao. Hierin is het volgende vastgelegd:

‘Het dagvenster is een periode met een duur van 12 uur en loopt van 06.00 uur tot 18.00 uur. Indien de dagelijkse werktijd valt binnen het dagvenster, is de toeslagenregeling volgens artikel 42a van deze CAO niet van toepassing. Indien de dagelijkse werktijd geheel of gedeeltelijk buiten het dagvenster valt, geldt de toeslagenregeling conform artikel 42a’.

4.28.

Voor de buiten het dagvenster gewerkte uren zijn conform artikel 42a, leden 1 tot en met 4, van de cao de volgende toeslagen verschuldigd:

‘1. In geval van een dagvenster als bedoeld in artikel 17 lid 2a (dat wil zeggen het dagvenster van 06.00 uur tot 18.00 uur) geldt voor de uren waarop wordt gewerkt tussen 18.00 uur en 21.00 uur een toeslag van 0,09% van het maandsalaris (0,10% van het salaris per 4 wekenperiode) per uur.2. In geval sprake is van een verschoven dagvenster conform artikel 17 lid 2b dan wel lid 2c geldt voor de uren waarop wordt gewerkt tussen 06.00 uur en het aanvangstijdstip van het dagvenster alsmede voor de uren waarop wordt gewerkt tussen het eindtijdstip van het dagvenster en 21.00 uur een toeslag van 0,09% van het maandsalaris (0,10% van het salaris per 4 wekenperiode) per uur.

3. Voor uren waarop wordt gewerkt tussen 21.00 uur en 24.00 uur geldt ongeacht het gekozen dagvenster een toeslag van 0,18% van het maandsalaris (0,20% van het salaris per 4 wekenperiode) per uur.

4. Voor de uren waarop wordt gewerkt tussen 00.00 uur en 06.00 uur geldt ongeacht het gekozen dagvenster een toeslag van 0,30% van het maandsalaris (0,33% van het salaris per 4 wekenperiode) per uur.’

4.29.

Aan het vereiste als bedoeld ik in artikel 17, lid 2, sub a, laatste volzin, is voldaan. [eiser] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat hij buiten de in het dagvenster gestelde uren van 06.00 tot 18.00 uur heeft gewerkt. [gedaagde sub 1] heeft bij antwoord (randnummer 29) erkend dat [eiser] incidenteel ‘s nachts (dus buiten het dagvenster) heeft gewerkt. Daaraan doet niet af dat [eiser] bereid was om circa 250 uren per maand te werken en nooit problemen had met nacht- en weekenddiensten. Het is uiteraard aan [gedaagde sub 1] (en ook aan [gedaagde sub 2] ) om te bepalen of, en zo ja op welke uren, de werknemer buiten de in het dagvenster gestelde uren werkt. Dat in het bedrijf van [gedaagde sub 1] (en ook dat van [gedaagde sub 2] ) wordt gewerkt met Poolse medewerkers, omdat er niet voldoende Nederlandse werknemers zijn om het werk te doen (en Poolse medewerkers andere wensen hebben als het gaat om werktijden en loonberekening) komt uiteraard voor risico van de werkgever. Hieruit volgt dat [eiser] voor de buiten de in het dagvenster gewerkte uren recht heeft op een toeslag als bedoeld in artikel 42a, leden 1 tot en met 4, van de cao. Bij de berekening van de loonvordering dient van deze toeslag op een ook voor de wederpartij duidelijk wijze rekenschap te worden gegeven, onder opgave van de dagen en uren waarop buiten het dagvenster is gewerkt.

pensioenopbouw4.30. Anders ook dan [gedaagde sub 1] c.s. bij antwoord stelt, is zij verplicht als werkgever die onderworpen is aan de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf tot pensioenopbouw. [gedaagde sub 1] c.s. heeft de hoogte van het bruto gevorderde bedrag betwist. Aan [gedaagde sub 1] c.s. kan worden toegegeven dat de opgebouwde pensioenrechten niet ‘bruto’ aan [eiser] kunnen worden uitgekeerd. [gedaagde sub 1] c.s. heeft terecht aangevoerd dat bij afkoop van pensioenrechten met de fiscus moet worden afgerekend en dat het overblijvende bedrag aan de ex-werknemer kan worden uitgekeerd. Aan [eiser] wordt gelegenheid gegeven om een gespecificeerde berekening te verstrekken van de volgens hem opgebouwde pensioenrechten. [gedaagde sub 1] c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld daarop bij akte te reageren.

vakantieloon

4.31.

[eiser] heeft naast achterstallig loon ook het achterstallige vakantieloon gevorderd, door hem berekend op bruto € 11.743,67. [eiser] heeft gesteld dat hij gedurende de periode dat hij voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft gewerkt niet één vakantiedag doorbetaald heeft gekregen. Bij een 38-urige werkweek geeft de cao recht op tenminste 25 vakantiedagen, hetgeen neerkomt op afgerond een maandsalaris per gewerkt jaar, aldus [eiser] . Naast herhaling van het verweer tegen de toepasselijkheid van de cao (vgl randnummers 4 tot en met 33), heeft [gedaagde sub 2] geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen het gevorderde vakantieloon. De als productie 18 bij akte houdende vermeerdering van eis door [eiser] in het geding gebrachte berekening biedt naar het oordeel van de kantonrechter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende inzicht in de wijze waarop het vakantieloon is berekend. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld om het vakantieloon, mede aan de hand van de te maken berekening die ten grondslag ligt aan zijn loonvordering, nader te onderbouwen. [gedaagde sub 1] c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld daarop bij akte te reageren.
4.32. De bespreking van het bezwaar tegen de wettelijke verhoging wordt aangehouden.

slotsom4.33. De zaak zal als na te melden naar de rol worden verwezen teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over hetgeen in rechtsoverweging 4.20. en 4.30. is overwogen en een functiebeschrijving c.q. een beschrijving van de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden, een onderbouwing van de functie-indeling en daarbij behorende salarisschaal, alsmede de berekening die ten grondslag ligt aan zijn loonvordering, waaronder de toeslagen als bedoeld in artikel 42a, leden 1 t/m 4, van de cao, de pensioenopbouw, alsmede het achterstallige vakantieloon, zoals bij akte vermeerderd, en een berekening van de pensioenpremie in het geding te brengen. Aan [gedaagde sub 1] c.s. zal gelegenheid worden gegeven hierop bij akte te reageren en in geding te brengen een functiebeschrijving c.q. een beschrijving van de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden, een onderbouwing van de functie-indeling en daarbij behorende salarisschaal, alsmede de berekening van het verschuldigde loon, waaronder de toeslagen als bedoeld in artikel 42a, leden 1 t/m 4, van de cao, de pensioenopbouw, alsmede het achterstallige vakantieloon, en een berekening van de pensioenpremie.

4.34.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De kantonrechter

alvorens nader te beslissen

5.1.

verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 9 oktober 2019teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen zich bij akte over hetgeen in rechtsoverweging 4.20. en 4.30. is overwogen uit te laten en in geding te brengen:

- een functiebeschrijving c.q. een beschrijving van de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden alsmede een onderbouwing van de functie-indeling en daarbij behorende salarisschaal, de berekening die ten grondslag ligt aan zijn loonvordering, waaronder de toeslagen als bedoeld in artikel 42a, leden 1 t/m 4, van de cao, de pensioenopbouw, alsmede het achterstallige vakantieloon, zoals bij akte vermeerderd;

- een berekening van de pensioenpremie;

5.2.

stelt [gedaagde sub 1] c.s. vervolgens in de gelegenheid zich bij antwoordakte uit te laten over hetgeen onder rechtsoverweging 4.20. en 4.30. is overwogen en in geding te brengen:

- een functiebeschrijving c.q. een beschrijving van de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden alsmede een onderbouwing van de functie-indeling en daarbij behorende salarisschaal, de berekening van het verschuldigde loon, waaronder de toeslagen als bedoeld in artikel 42a, leden 1 t/m 4, van de cao, de pensioenopbouw, alsmede het achterstallige vakantieloon;

- een berekening van de pensioenpremie;

5.3.

houdt de zaak voor het overige aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op woensdag 11 september 2019.