ECLI:NL:RBMNE:2019:2905

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 18/3809-T

tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 5 juni 2019 in de zaak tussen

de Nederlandse Vereniging van Commerciële Radio, te Amsterdam, eiseres

(gemachtigde: mr. Q.R. Kroes en mr. M.A.A. Oostveen),

de Minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media, verweerder

(gemachtigde: mr. A.K. van den Berg).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de Stichting Nederlandse Publieke Omroep (NPO), te Hilversum

(gemachtigde: mr. P.M. Waszink).

Procesverloop

Bij besluit van 31 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder instemming verleend aan de NPO voor het verspreiden van het aanbodkanaal NPO Soul & Jazz via de analoge kabel.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en [A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [B] . Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [C] en mr. [D] .

Overwegingen

Hoe is deze procedure tot stand gekomen?

1. De NPO verspreidde NPO Radio 6 onder andere op de analoge kabel. Op die zender werd vooral soul- en jazzmuziek gedraaid. Vanwege bezuinigingen en het veranderende medialandschap wilde de NPO stoppen met NPO Radio 6. Om de soul- en jazzmuziek een plek te geven, wilde de NPO dit genre onderbrengen bij hoofdzender NPO Radio 2 en op het bestaande subkanaal NPO Radio 2 Soul & Jazz (NPO Soul & Jazz). Het subkanaal zou alleen te beluisteren zijn via internet, digitale kabel, IPTV en DAB+. Om te stoppen met NPO Radio 6 heeft de NPO de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (destijds verantwoordelijk) om toestemming gevraagd.

Het voornemen om te stoppen met NPO Radio 6 heeft in het land tot veel reacties geleid. De Staatssecretaris heeft de NPO gevraagd op welke wijze soul- en jazzmuziek een volwaardige plek krijgt binnen de publieke omroep. Naar aanleiding hiervan heeft de NPO haar plan aangepast. In die zin dat bij wijze van experiment (artikel 2.21a van de Mediawet 2008, Mediawet) het subkanaal NPO Soul & Jazz voor een jaar ook zou worden verspreid via de analoge kabel, op de plek die NPO Radio 6 achterlaat op de analoge kabel.

Vervolgens heeft de NPO toestemming gekregen om per 1 januari 2016 te stoppen met NPO Radio 6. Vanaf 1 januari 2016 werd op die plek op de analoge kabel, bij wijze van experiment, het subkanaal NPO Soul & Jazz een jaar uitgezonden.

Om de definitieve doorgifte van NPO Soul & Jazz via de analoge kabel te realiseren, heeft de NPO in haar Meerjarenbegroting van 2017-2021 verweerder verzocht om hiervoor instemming te geven op grond van artikel 2.21 van de Mediawet. Verweerder heeft met het bestreden besluit deze instemming verleend.

2. Aan de instemming heeft verweerder ten grondslag gelegd dat verspreiding van NPO Soul & Jazz op de analoge kabel bijdraagt aan de uitvoering van de taakopdracht van de publieke omroep. Verweerder baseert zich onder andere op een advies van de Raad voor Cultuur, het Commissariaat voor de Media en een analyse van de Autoriteit Consument en Markt (ACM).

3. De rechtbank heeft kennis genomen van alle op de zaak betrekking hebbende stukken, waaronder de stukken die verweerder onder vermelding van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft ingediend. Eiseres en derde-partij hebben hiervoor toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Is eiseres belanghebbende?

4. Allereerst moet de rechtbank de vraag beantwoorden of eiseres en haar leden belanghebbenden zijn bij het bestreden besluit. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De rechtbank vindt daarvoor steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 14 september 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BS8847). Eiseres heeft een eigen belang bij de beoordeling van haar beroep, te weten het collectieve belang van haar leden. De statutaire doelstellingen van eiseres, en ook haar feitelijke werkzaamheden, liggen in de sfeer van de behartiging van de belangen van haar leden. Op de zitting heeft eiseres nader toegelicht dat zij voor haar leden optreedt als er een conflict is met de overheid. Zij heeft, naar eigen zeggen, de juridische kennis om de belangen van haar leden te behartigen waar haar leden die kennis niet zelf in huis hebben. Het behartigen van de belangen van haar leden blijkt ook uit het dossier. Zo is eiseres in deze procedure benaderd om haar zienswijze te geven over het instemmingsverzoek van de NPO. Voorts is zij aanspreekpunt bij overleg met de overheid. Verder ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat het belang van eiseres niet rechtstreeks is betrokken bij het bestreden besluit. Daarvoor is van belang dat als verweerder geen instemming had verleend er ruimte op de analoge kabel zou zijn vrijgekomen. Ruimte die zou kunnen worden opgevuld door één van de leden van eiseres. Daaraan doet niet af dat er nog onderhandeld moet worden over de opvulling van de vrijgekomen ruimte op de kabel. Gelet hierop is het concurrentiebelang van de individuele leden rechtstreeks betrokken bij het besluit zoals bedoeld in de uitspraak van de ABRvS van 10 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3292). De rechtbank zal het beroep van eiseres dan ook inhoudelijk beoordelen.

Afbakening van het te beoordelen geschil

5. Partijen zijn het er over eens dat de analoge kabel een distributienetwerk met schaarste is. Ook zijn partijen het er over eens dat als een bestaand aanbodkanaal voor het eerst wordt uitgezonden op de analoge kabel, dit een significante wijziging is van dat bestaande aanbodkanaal. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten om er anders over te denken en gaat hier vanuit. Om het bestaande aanbodkanaal NPO Soul & Jazz definitief op de analoge kabel uit te zenden, heeft de NPO instemming nodig van verweerder (artikel 2.21, derde lid, van de Mediawet). Voordat verweerder instemming kan geven, moet hij hierover advies inwinnen bij het Commissariaat van de Media en bij de Raad voor Cultuur (artikel 2.21, tweede lid, Mediawet). Daarnaast is het aan verweerder om te (laten) analyseren wat de markteffecten zijn als NPO Soul & Jazz definitief op de analoge kabel mag uitzenden (punt 88 van de Commissiemededeling). Verweerder heeft de adviezen opgevraagd en de ACM een markteffectenanalyse laten uitvoeren. De rechtbank zal gelet op wat naar voren is gebracht eerst stilstaan bij de vraag of verweerder alternatieven had moeten betrekken bij zijn oordeel. Vervolgens zal de rechtbank stilstaan bij de vraag of verweerder van de door hem opgevraagde adviezen en analyse heeft mogen uitgaan.

Heeft verweerder alternatieve mogelijkheden voor uitzending moeten onderzoeken?

6. Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte geen belang heeft toegekend aan de beschikbaarheid van – voor de markt – minder ingrijpende alternatieven voor het uitzenden van NPO Soul & Jazz op de analoge kabel. Zo zou soul- en jazzmuziek een prominentere rol kunnen krijgen bij NPO Radio 2 en ook kunnen worden ondergebracht bij NPO Radio 4.

7. Verweerder stelt hierover dat de aanvraag van de NPO leidend is en dat het niet aan hem is om alternatieven te bekijken en te betrekken bij zijn beoordeling.

8. De rechtbank is van oordeel dat het wettelijk kader geen ruimte biedt voor verweerder om alternatieven te onderzoeken. Verweerder is daartoe dan ook niet verplicht. De door NPO ingediende aanvraag is leidend. Zij vraagt om toestemming voor verspreiding van NPO Soul & Jazz via de analoge kabel. Dit is dan ook wat verweerder moet beoordelen. De beroepsgrond slaagt niet.

Is het advies van het Commissariaat voor de Media te beperkt?

9. Het Commissariaat voor de Media heeft verweerder geadviseerd om instemming te verlenen om NPO Soul & Jazz op de analoge kabel uit te zenden. Volgens het Commissariaat draagt verspreiding van NPO Soul & Jazz positief bij aan de toegankelijkheid van het media-aanbod van de publieke omroep.

10. Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van het advies van het Commissariaat. Volgens eiseres laat het Commissariaat zich ten onrechte alleen uit over de vraag of analoge verspreiding van NPO Soul & Jazz positief bijdraagt aan de toegankelijkheid van de publieke mediaopdracht. Volgens eiseres had het Commissariaat moeten beoordelen wat de verspreiding van NPO Soul & Jazz op de analoge kabel wezenlijk toevoegt aan het reeds bestaande media-aanbod op de analoge kabel. Vooral nu Sublime FM van de overheid opdracht heeft gekregen om jazzmuziek te draaien. Daarbij merkt eiseres op dat niet is gebleken dat eerder instemming is verleend voor het aanbodkanaal NPO Soul & Jazz als zodanig. Volgens eiseres is het onduidelijk of

het aanbodkanaal NPO Soul & Jazz als zodanig in overeenstemming is met de publieke waarden uit artikel 2.1, tweede lid, van de Mediawet.

11. Verweerder stelt dat het Commissariaat terecht alleen heeft getoetst of de verspreiding van NPO Soul & Jazz via de analoge kabel voldoet aan de publieke mediaopdracht. Volgens verweerder heeft de eis van pluriformiteit betrekking op het publieke media-aanbod zelf, ongeacht of andere radiozenders ook in een dergelijk aanbod voorzien. De publieke omroep heeft gelet op haar mediaopdracht ook de taak om soul- en jazzliefhebbers te bedienen. Verder merkt verweerder op dat het aanbodkanaal NPO Soul & Jazz als zodanig geen onderwerp is van deze procedure. NPO Soul & Jazz is een bestaand aanbodkanaal dat al eerder is beoordeeld als passend binnen de publieke mediaopdracht.

12. Partijen zijn onder andere verdeeld over de vraag of het bestaande aanbodkanaal NPO Soul & Jazz als zodanig eerder is beoordeeld als passend binnen de publieke mediaopdracht (tegenwoordig neergelegd in artikel 2.1, tweede lid, van de Mediawet). De rechtbank vindt de beantwoording van die vraag voor deze procedure van belang. Als die vraag namelijk positief wordt beantwoord, heeft het Commissariaat inderdaad alleen hoeven te kijken of de
verspreidingvan NPO Soul & Jazz via de analoge kabel voldoet aan de publieke mediaopdracht. Dat wil zeggen dat het Commissariaat zich dan terecht heeft beperkt tot de vraag of verspreiding van NPO Soul & Jazz op de analoge kabel bijdraagt aan de toegankelijkheid van het media-aanbod van de publieke omroep (artikel 2.1, tweede lid, aanhef en onder f, van de Mediawet). Als de vraag negatief wordt beantwoord, heeft het Commissariaat te beperkt naar het verzoek van de NPO gekeken. Dat wil zeggen dat zij het verzoek dan ruimer had moeten opvatten en zich ook had moeten uitlaten over de vraag of het kanaal NPO Soul & Jazz past binnen de publieke mediaopdracht (en dus de overige onderdelen uit artikel 2.1, tweede lid, van de Mediawet had moeten betrekken in haar advies).

13. Gelet op het voorgaande is het mogelijk dat het Commissariaat zich terecht heeft beperkt tot alleen de “verspreidingsvraag”. Dit is het geval als het aanbodkanaal NPO Soul & Jazz als zodanig is beoordeeld als passend binnen de publieke mediaopdracht. Verweerder en de NPO stellen dat deze beoordeling eerder heeft plaatsgevonden. Daarvoor geeft het dossier onvoldoende aanknopingspunten. Ook uit het advies van het Commissariaat kan dat niet worden opgemaakt. Daarin staat namelijk alleen dat het aanbodkanaal al eerder is beoordeeld als passend binnen de publiek mediaopdracht, omdat het een bestaand aanbodkanaal is dat inhoudelijk ongewijzigd zal worden verspreid. Het is onduidelijk of en wanneer het aanbodkanaal NPO Soul & Jazz als zodanig is beoordeeld en op welke gronden. Het enkele feit dat het een bestaand aanbodkanaal is, is onvoldoende om de conclusie daaraan te verbinden dat het kanaal zelf al op dergelijke wijze is beoordeeld. Op de zitting heeft verweerder dit ook niet kunnen verduidelijken. De toelichting van verweerder ter zitting dat een beoordeling zoals deze nu wordt verlangd, destijds niet was vereist voor bestaande kanalen en sindsdien overgangsrecht geldt op grond waarvan niet alsnog de ‘nieuwe beoordeling’ hoeft te worden gemaakt, is onvoldoende duidelijk. De rechtbank kan op dit moment dan ook niet vaststellen of het advies van het Commissariaat toereikend is én of verweerder van dit advies heeft mogen uitgaan. Het besluit bevat dan ook een motiverings- en zorgvuldigheidsgebrek. Verweerder kan dit gebrek herstellen met een nadere motivering of onderbouwing. In ieder geval moet blijken dat de beoordeling van het aanbodkanaal NPO Soul & Jazz als zodanig heeft plaatsgevonden, wanneer en op welke grondslag óf op welke grondslag deze beoordeling niet behoeft plaats te vinden.

Heeft verweerder de door de Raad voor Cultuur gestelde voorwaarden moeten overnemen?

14. De Raad voor Cultuur heeft verweerder geadviseerd om instemming te verlenen om NPO Soul & Jazz op de analoge kabel uit te zenden. De Raad verbindt hier wel voorwaarden aan. Wat de Raad betreft moet de zender een aanbod hebben dat onderscheidend is van het overige soul- en jazzaanbod. Dat kan onder meer door het kanaal grotendeels van presentatoren te voorzien, het te richten op Nederlandse luisteraars en door ruimte te geven aan Nederlandse producties. De Raad moedigt de NPO ook aan om afspraken te maken over live-registraties en de samenwerking met conservatoria voort te zetten.

15. Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte deze door de Raad gestelde voorwaarden naast zich heeft neergelegd. Volgens eiseres biedt artikel 2.21, tweede lid, van de Mediawet de basis voor de Raad om advies te geven over de vormgeving van de pluriformiteit van het totale media-aanbod. Dit biedt ruimte om in te gaan op de wijze waarop distributie van NPO Soul & Jazz op de analoge kabel bijdraagt aan de pluriformiteit.

16. Verweerder stelt dat artikel 2.21, tweede lid, van de Mediawet niet verlangt dat de Raad zich uitlaat over de pluriformiteit van het totale media-aanbod, inclusief het commerciële aanbod. Volgens verweerder heeft hij zelf de bevoegdheid ook niet om dergelijke inhoudelijke voorwaarden te stellen en is dit in strijd met de grondwet.

17. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft overwogen dat hij niet de bevoegdheid heeft om dergelijke voorwaarden te stellen. De door de Raad gestelde voorwaarden zien op de specifieke inhoud van de programmering van NPO Soul & Jazz. Het stellen van dergelijke voorwaarden is in strijd met de onafhankelijkheid van de publieke mediadienst. Dat aan Sublime FM wel bepaalde voorwaarden zijn gesteld, kan eiseres niet baten. Dit is namelijk gebeurd op grond van artikel 6.23 en 6.24 van de Mediawet. Op grond van die artikelen heeft verweerder de bevoegdheid om bepaalde voorwaarden te stellen als het gaat over de distributie op een FM-frequentie. Daarvan is hier geen sprake. De beroepsgrond slaagt niet.

Heeft de ACM een goede markteffectenanalyse gemaakt?

18. Op verzoek van verweerder heeft de ACM een markteffectenanalyse uitgevoerd. Daarin concludeert de ACM dat de te verwachten markteffecten beperkt zullen zijn. Een beperkt aantal luisteraars zal gebruik maken van het gewijzigde aanbodkanaal en het effect van een toename van het aantal luisteraars voor NPO Soul & Jazz zal op het luisteraandeel van de overige radiozenders beperkt zijn. Daarnaast komt de ACM tot de conclusie dat de effecten van de wijziging van het aanbodkanaal beperkt zullen zijn op de nationale markt voor de verkoop van radioadvertentieruimte.

19. Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van de door de ACM gemaakte markteffectenanalyse. De ACM had de situatie mét de aangevraagde analoge kabeldistributie van NPO Soul & Jazz moeten vergelijken met de situatie waarin die zender niet analoog via de kabel wordt doorgegeven. Dat heeft zij niet gedaan. De ACM heeft alleen onderzocht of NPO Soul & Jazz een ander luisteraandeel zal realiseren dan NPO Radio 6 destijds. Dat is een onjuiste toets en daarom kan verweerder zich niet beroepen op deze analyse. Ter onderbouwing verwijst eiseres naar punt 88 van de Commissiemededeling.

20. Verweerder stelt dat de ACM op de juiste manier heeft getoetst. Volgens verweerder gaat de ACM in op de marktsituatie met en zonder de aangevraagde analoge kabeldistributie. De effecten, voor onder andere Sublime FM, zullen gering zijn. Ter onderbouwing verwijst verweerder naar verschillende passages uit de analyse.

21. De rechtbank is van dat oordeel verweerder zich er onvoldoende van heeft vergewist dat de markteffectenanalyse van de ACM naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud concludent is. Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van punt 88 van de Commissiemededeling een markteffectenanalyse moet worden gemaakt. In de analyse moet worden beoordeeld wat de totale impact van een nieuwe dienst op de markt is door de situatie mét de geplande nieuwe dienst af te zetten tegen die zonder de nieuwe dienst. Verweerder heeft, vooruitlopend op de wetswijziging van de Mediawet, de ACM gevraagd om deze analyse uit te voeren. In haar analyse heeft de ACM het hiervoor genoemde beoordelingskader geschetst. Dit beoordelingskader komt echter niet als zodanig terug in de daadwerkelijke analyse, terwijl de tussenconclusie bij nummer 39 wel ziet op de situatie waarin NPO Soul & Jazz enkel distribueert via andere distributiekanalen, wat impliceert dat de situatie zonder de nieuwe dienst wel is geanalyseerd en beoordeeld. Zoals eiseres stelt, is in ieder geval onderzocht of NPO Soul & Jazz een ander luisteraandeel zal hebben dan NPO Radio 6 destijds had. De ACM stelt in haar analyse dat het luisteraandeel naar verwachting niet hoger zal zijn. Onder andere daaraan wordt de conclusie verbonden dat sprake is van geringe markteffecten. Dat is echter niet een juist uitgangspunt. De ACM had immers de situatie mét NPO Soul & Jazz op de analoge kabel moeten afzetten tegen die zonder NPO Soul & Jazz op de analoge kabel. Niet is inzichtelijk gemaakt wat nu de situatie is zonder verspreiding van NPO Soul & Jazz op de analoge kabel (en in feite ook zonder NPO Radio 6) en wat toetreding op de analoge kabel voor gevolgen heeft voor de markt. Zonder deze toets kan niet worden beoordeeld wat de totale impact op de markt is als NPO Soul & Jazz op de analoge kabel mag uitzenden. Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich dan ook niet mogen baseren op de analyse van de ACM. Aan het bestreden besluit kleeft op dit punt een zorgvuldigheidsgebrek. Verweerder kan dit gebrek herstellen met een nieuwe, dan wel met een aanvullende markteffectenanalyse waarbij het beoordelingskader juist wordt toegepast. Verweerder kan dit aan de ACM vragen of (indien een nieuwe analyse wordt verricht) zelf doen. Het is namelijk (nog) niet wettelijk verplicht dat de ACM deze analyse uitvoert.

Hoe gaat het nu verder?

22. Zoals hiervoor is overwogen onder rechtsoverweging 13 en 21 is het bestreden besluit in strijd met het motiveringsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen gebreken in het bestreden besluit te herstellen (of te laten herstellen). Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Dat herstellen kan met een aanvullende motivering of onderbouwing of, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar. Als een nieuwe beslissing op bezwaar wordt genomen, moet dit wel na of tegelijkertijd met intrekking van het bestreden besluit. Om de gebreken te herstellen, moet verweerder rekening houden met wat in rechtsoverweging 13 en 21 is overwogen. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.

23. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om onnodige vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres en derde-partij in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In principe, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.

24. Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in deze tussenuitspraak, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd is met de goede procesorde. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de ABRvS van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2877).

25. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

Beslissing

De rechtbank:

- draagt verweerder op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik

maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen;

- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze

tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en

aanwijzingen in deze tussenuitspraak;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, voorzitter, en mr. M.C. Verra en mr. V.E. van der Does, leden, in aanwezigheid van mr. S. Westerhof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.