ECLI:NL:RBMNE:2018:723

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/429707 / HA ZA 16-963

Vonnis van 28 februari 2018

in de zaak van

1. de stichting

STICHTING ROC LEIDEN, CENTRUM VOOR EDUCATIE EN BEROEPSONDERWIJS IN DE REGIO LEIDEN EN DUIN & BOLLENSTREEK,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COMMUNITY COLLEGE LEIDEN B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CCL LMP B.V.,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CCL CS B.V.,

alle gevestigd te Leiden,

eiseressen,

advocaat mr. A.E. Veerman te Leiden,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. C.M. Reijnen te Amsterdam,

2.[gedaagde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. E.L. Zetteler te Utrecht,

3.[gedaagde 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

4.
[gedaagde 4],

wonende te [woonplaats] ,

5.
[gedaagde 5],

wonende te [woonplaats] ,

6.
[gedaagde 6],

wonende te [woonplaats] ,

7.
[gedaagde 7],

wonende te [woonplaats] ,

8.
[gedaagde 8],

wonende te [woonplaats] ,

9.
[gedaagde 9],

wonende te [woonplaats] ,

10.
[gedaagde 10],

wonende te [woonplaats] ,

11.
[gedaagde 11],

wonende te [woonplaats] ,

12.
[gedaagde 12],

wonende te [woonplaats] ,

13.
[gedaagde 13],

wonende te [woonplaats] ,

14.
[gedaagde 14],

wonende te [woonplaats] ,

15.
[gedaagde 15],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

Partijen zullen hierna worden genoemd ROC Leiden (eiseres sub 1), CCL (eiseres sub 2), CCL LMP (eiseres sub 3), CCL CS (eiseres sub 4), ROC Leiden c.s. (alle eiseressen), [gedaagde 1] (gedaagde sub 1), [gedaagde 2] (gedaagde sub 2), [gedaagde 3] (gedaagde sub 3), [gedaagde 4] (gedaagde sub 4), [gedaagde 5] (gedaagde sub 5), [gedaagde 6] (gedaagde sub 6), [gedaagde 7] (gedaagde sub 7), [gedaagde 8] (gedaagde sub 8), [gedaagde 9] (gedaagde sub 9), [gedaagde 10] (gedaagde sub 10), [gedaagde 11] (gedaagde sub 11), [gedaagde 12] (gedaagde sub 12), [gedaagde 13] (gedaagde sub 13), [gedaagde 14] (gedaagde sub 14), [gedaagde 15] (gedaagde sub 15), de Toezichthouders (gedaagden sub 3 t/m 15), [gedaagden c.s.] (alle gedaagden).

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis van 20 oktober 2016 van rechtbank Den Haag, en de daarin genoemde processtukken
het vonnis van 9 november 2016 van rechtbank Rotterdam
de conclusie van antwoord van [gedaagde 1]
de conclusie van antwoord van [gedaagde 2]
de conclusie van antwoord van de Toezichthouders
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek van [gedaagde 1]
de conclusie van dupliek van [gedaagde 2]
de conclusie van dupliek van de Toezichthouders.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De inleiding en de feiten

Inleiding

2.1.

ROC Leiden is een onderwijsinstelling in Leiden die mbo-onderwijs biedt. ROC Leiden heeft in de periode van 2001 tot 2011 twee nieuwe panden gerealiseerd, een bij het Lammenschanspark te Leiden (hierna: het pand LMS) en een bij het Centraal Station van Leiden (hierna: het pand CS). [gedaagde 1] en [gedaagde 2] maakten in (een groot deel van) die periode deel uit van het College van Bestuur en de Toezichthouders maakten deel uit van het Stichtingsbestuur/de Raad van Toezicht. De onderwijsinspectie heeft ROC Leiden vanaf medio 2012 onder verscherpt financieel toezicht gesteld, omdat haar financiële toestand zo ernstig was verslechterd dat zij nauwelijks meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. De minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de minister) heeft in maart 2014 de Tweede Kamer hierover geïnformeerd en een regisseur aangewezen om onderzoek te (laten) doen naar de bij ROC Leiden ontstane situatie.

2.2.

PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PwC) heeft in opdracht van de regisseur twee onderzoeken uitgevoerd: een onderzoek naar de financiële gevolgen van het realiseren van de twee panden en een onderzoek naar de rollen, verantwoordelijkheden en belangen bij het realiseren van de twee panden. De bevindingen van PwC zijn beschreven in een rapport van 30 juli 2014 en in een rapport van 11 februari 2015. De minister heeft naar aanleiding van de bevindingen van PwC in april 2015 de
“Commissie onderzoek huisvesting ROC Leiden”(hierna: de Commissie Meurs) onder meer opdracht gegeven om
“zich een oordeel te vormen over de besluitvorming rond de huisvesting die geleid heeft tot de financiële situatie waarin het ROC Leiden zich in 2015 bevindt”en om in het licht van dat oordeel na te gaan of sprake was van een behoorlijke taakvervulling van de bestuurders in de zin van artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW).

2.3.

De Commissie Meurs heeft in december 2015 rapport uitgebracht, het rapport
“Ontspoorde ambitie”en, samengevat, geconcludeerd dat de financiële problemen van ROC Leiden zijn veroorzaakt door het realiseren van de twee nieuwe panden en dat het College van Bestuur in de periode vóór 2011 met betrekking tot het initiëren, ontwikkelen, bouwen en exploiteren van de twee panden onverantwoord en verwijtbaar heeft gehandeld.

Volgens de Commissie Meurs is er voldoende aanleiding voor nader onderzoek naar mogelijk persoonlijk verwijtbaar handelen in de zin van artikel 2:9 BW van leden van het College van Bestuur in de periode van 2001 tot 2011. De Commissie Meurs heeft verder geconcludeerd dat de Raad van Toezicht in de periode tot 2011 beter had kunnen functioneren, maar dat voor een nader onderzoek naar persoonlijk verwijtbaar handelen van leden van de Raad van Toezicht geen aanleiding bestaat. De Commissie Meurs heeft, zo is in het rapport vermeld, geen grond om te veronderstellen dat in eenzelfde context, setting en tijd, een anders bezette Raad van Toezicht heel veel anders zou hebben geopereerd.

2.4.

ROC Leiden c.s. vindt kort gezegd dat [gedaagden c.s.] in de periode van 2001 tot 2011 ernstig verwijtbaar heeft gehandeld waardoor ROC Leiden c.s. schade heeft geleden en lijdt en dat [gedaagden c.s.] die schade, vast te stellen in een aparte procedure, moet vergoeden. [gedaagden c.s.] is het hier niet mee eens. De rechtbank zal in hoofdstuk 3 de vorderingen van ROC Leiden c.s. en het verweer daartegen preciezer beschrijven. In hoofdstuk 4 zullen de vorderingen van ROC Leiden c.s. worden beoordeeld en in hoofdstuk 5 zal de beslissing in deze zaak worden gegeven. De rechtbank zal eerst in dit hoofdstuk 2 het statutaire doel van ROC Leiden en (in hoofdlijnen) de taken en bevoegdheden van het bestuur/het toezicht volgens de statuten en de daarop gebaseerde reglementen in de periode vanaf 1996 beschrijven en vervolgens aangeven in welke periode [gedaagden c.s.] lid van het College van Bestuur dan wel lid van het Stichtingsbestuur en/of de Raad van Toezicht is geweest. Tot slot zal de rechtbank in dit hoofdstuk de feiten in deze zaak in een (zoveel als mogelijk) chronologische volgorde opsommen.

Doel, bestuur en toezicht volgens de statuten

2.5.

ROC Leiden is een stichting die op 12 juli 1996 is opgericht. In de statuten van die datum (hierna: de Statuten 1996) is als doel van ROC Leiden vermeld, voor zover hier van belang:

“a. Het oprichten en instandhouden van één of meer onderwijsinstellingen in de regio Leiden, gericht op het verzorgen van onderwijs en andere activiteiten als bedoeld in de Wet Educatie en Beroepsonderwijs.

b. Het verzorgen, verder ontwikkelen en uitbouwen van een samenhangend geheel van opleidingsmogelijkheden voor beroepsonderwijs en educatie, vorming en ander voortgezet onderwijs […].”

2.6.

In de Statuten 1996 is onder meer bepaald dat het Stichtingsbestuur het bestuur van ROC Leiden vormt, dat het Stichtingsbestuur de uitvoering van zijn taken en bevoegdheden kan delegeren aan het College van Bestuur en dat, in het geval dat het Stichtingsbestuur van die mogelijkheid gebruik maakt, de delegatie moet worden geregeld in een door het Stichtingsbestuur vast te stellen bestuursreglement. Het Stichtingsbestuur heeft in 1996 een bestuursreglement vastgesteld (hierna: het Bestuursreglement 1996) en daarbij taken en bevoegdheden aan het College van Bestuur gedelegeerd. Zo is in het Bestuursreglement 1996 onder meer bepaald dat het College van Bestuur het dagelijkse bestuur voert, het beleid voorbereidt en uitvoert en jaarlijks een begroting en een jaarrekening opstelt en dat het Stichtingsbestuur toezicht houdt op de wijze waarop het College van Bestuur ROC Leiden bestuurt en dat het Stichtingsbestuur bevoegd is tot het benoemen en ontslaan van de leden van het College van Bestuur en tot het goedkeuren van door het College van Bestuur voorgelegde begrotingen en jaarrekeningen.

2.7.

Het Stichtingsbestuur heeft in 2002 een nieuw bestuursreglement vastgesteld (hierna: het Bestuursreglement 2002). In het Bestuursreglement 2002 is onder meer bepaald dat het College van Bestuur de dagelijkse leiding heeft, binnen het algemeen beleid van ROC Leiden het beleid vaststelt ten aanzien van onder meer het onderwijs, de huisvesting en de financiën en jaarlijks een begroting en een jaarverslag opstelt en dat een Raad van Toezicht (hierna: de Raad van Toezicht) het algemeen beleid van ROC Leiden vaststelt, toezicht houdt op het door het College van Bestuur vastgestelde en gevoerde beleid en dat de Raad van Toezicht bevoegd is tot het benoemen en ontslaan van de leden van het College van Bestuur en tot het goedkeuren van door het College van Bestuur voorgelegde begrotingen en jaarverslagen. Met ingang van 2002 ging het Stichtingsbestuur zich Raad van Toezicht noemen, maar formeel bleef het Stichtingsbestuur (de Raad van Toezicht) statutair bestuurder van ROC Leiden.

2.8.

Op 21 november 2005 zijn de Statuten 1996 gewijzigd. In de nieuwe statuten (hierna: de Statuten 2005) is als doel van ROC Leiden vermeld, voor zover hier van belang:

“a. Het oprichten en instandhouden van één of meer onderwijsinstellingen in de regio Leiden en Duin & Bollenstreek, gericht op het verzorgen van onderwijs en andere activiteiten als bedoeld in de Wet Educatie en Beroepsonderwijs.

b. Het verzorgen, verder ontwikkelen en uitbouwen van een samenhangend geheel van opleidingsmogelijkheden voor beroepsonderwijs en educatie, vorming en ander voortgezet onderwijs voor jongeren en volwassenen en het verzorgen van aanvullend onderwijsaanbod voor derden. […]”

2.9.

In de Statuten 2005 is onder meer bepaald dat ROC Leiden een College van Bestuur en een Raad van Toezicht heeft, dat het College van Bestuur het bestuur van ROC Leiden vormt en dat de leden van dat college worden benoemd en kunnen worden geschorst en ontslagen door de Raad van Toezicht. In de Statuten 2005 is verder onder meer bepaald dat het College van Bestuur verantwoordelijk is voor de realisatie van de doelstellingen van ROC Leiden en het maken van (strategisch) beleid en dat de Raad van Toezicht toezicht houdt op dat beleid, als klankbord fungeert voor het College van Bestuur en goedkeuring verleent aan de vaststelling en wijziging van het (door het College van Bestuur op te stellen) meerjarenbeleidsplan en aan de jaarrekening.

2.10.

Op 17 oktober 2014 zijn de Statuten 2005 gewijzigd. In de nieuwe statuten (hierna: de Statuten 2014) is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld over het doel van ROC Leiden en het bereiken daarvan:

“Artikel 3

Doel

3.1 [

ROC Leiden] heeft tot doel het bevorderen van beroepsonderwijs en educatie […] in de ruimste zin van het woord.

3.2 [

ROC Leiden] tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door:

a. het (doen) in stand houden van [ROC Leiden], zijnde een regionaal opleidingscentrum […];

b. de samenwerking te zoeken met één of meer scholen […];

c. het (doen) verzorgen van onderwijsactiviteiten […];

d. het samenwerken met maatschappelijke organisaties, lokale overheden en het bedrijfsleven ter bevordering van de aansluiting van het beroepsonderwijs op de arbeidsmarkt,

en voorts al hetgeen met een ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of

daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.

3.3

Om haar doel te bereiken kan [ROC Leiden] onder meer de volgende rechtshandelingen verrichten:

a. het (doen) oprichten, verwerven en exploiteren van, het deelnemen in, het samenwerken met, het besturen van, alsmede het (doen) financieren van andere instellingen en ondernemingen, in welke rechtsvorm dan ook;

b. […]

c. […]

d. het (doen) huren, verhuren, vervaardigen, exploiteren, beheren van onroerende zaken, alsmede het beschikken over onroerende zaken, voor zover dit bijdraagt aan de doelstelling van [ROC Leiden] of rechtspersonen waarover [ROC Leiden] beheer en/of bestuur voert. […]”

[gedaagden c.s.]

2.11.

[gedaagde 1] is vanaf oktober 2001 tot juni 2010 voorzitter van het College van Bestuur geweest en van juni 2010 tot en met 1 november 2011 lid van het College van Bestuur. Van juni 2011 tot en met 1 november 2011 was [gedaagde 1] vrijgesteld van zijn bestuurderstaken. [gedaagde 2] is van februari 2003 tot en met 1 april 2011 lid van het College van Bestuur geweest. Van 1 januari 2011 tot en met 1 april 2011 was [gedaagde 2] vrijgesteld van haar bestuurderstaken. Als gevolg van de statutenwijziging van 21 november 2005 (zie 2.8) zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dus vanaf 21 november 2005 tot in 2011 statutaire bestuurders van ROC Leiden geweest.

2.12.

De Toezichthouders zijn elk lid van het Stichtingsbestuur en/of de Raad van Toezicht geweest in de volgende perioden:

 [gedaagde 3] van juli 1999 tot juli 2008,

 [gedaagde 4] van juli 1999 tot juli 2008,

 [gedaagde 5] van november 2001 tot september 2004,

 [gedaagde 6] van november 2001 tot december 2005,

 [gedaagde 7] van november 2001 tot oktober 2003,

 [gedaagde 8] van november 2001 tot december 2009 (voorzitter),

 [gedaagde 9] van juni 2002 tot en met december 2005,

 [gedaagde 10] van juli 2006 tot en met december 2010,

 [gedaagde 11] van juni 2006 tot juni 2014 (vanaf januari 2010 voorzitter),

 [gedaagde 12] van juni 2006 tot en met oktober 2010,

 [gedaagde 13] van juni 2006 tot juni 2014,

 [gedaagde 14] van juni 2009 tot en met 2014 en

 [gedaagde 15] van juni 2009 tot mei 2015.

[gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] , [gedaagde 6] , [gedaagde 7] , [gedaagde 8] en [gedaagde 9] zijn dus in (een deel van) de periode 2001 tot 21 november 2005 statutaire bestuurders van ROC Leiden geweest.

Feiten in deze zaak

2.13.

De vorderingen van ROC Leiden (zie onder 3.1) zijn voor een belangrijk deel gebaseerd op het rapport van de Commissie Meurs. Uit met name dat rapport, maar ook uit de rapporten van PwC en de stellingen van partijen blijkt, samengevat, van de volgende (zoveel mogelijk chronologisch opgesomde) feiten die verband houden met het realiseren van de twee panden en de gevolgen daarvan:

 ROC gaf, voordat de beide panden werden betrokken, onderwijs op ruim 20 (veelal) verouderde locaties in en bij Leiden. Door dit grote aantal panden was sprake van inefficiëntie. Veel oude panden waren toe aan renovatie, maar dat zou heel duur worden. [gedaagde 1] pakte bij zijn aantreden in 2001 het huisvestingsdossier op. Concentratie van het onderwijs op aanzienlijk minder locaties was toen binnen ROC Leiden al een leidende gedachte.

 [gedaagde 1] heeft in 2001 een externe vastgoedadviseur ingeschakeld, de heer [A] , werkzaam bij bureau [bureau 1] (hierna: [A] ), om de huisvestingsmogelijkheden te onderzoeken. [A] heeft daarover een notitie geschreven. Het Stichtingsbestuur heeft de notitie besproken en aan [gedaagde 1] opdracht gegeven de mogelijkheid van het realiseren van één nieuw pand op de locatie bij het Lammenschanspark, nader uit te werken.

 [gedaagde 1] heeft eind 2001 een extern financieel adviseur ingeschakeld, mevrouw [B] van het bureau [bureau 2] (hierna: [B] ), om de financiële gevolgen van het realiseren van een nieuw pand op één locatie te onderzoeken. [B] heeft daarover een notitie geschreven. Zij heeft de kosten van de nieuwbouw geraamd op een bedrag van ongeveer 46 miljoen euro en de financieringsbehoefte op een bedrag van 36 tot 40 miljoen euro.

 Het College van Bestuur heeft in 2002 besloten om een terrein naast het Centraal Station te kopen en daarop ook een nieuw pand te realiseren. Het Stichtingsbestuur heeft daar in juni 2003 mee ingestemd.

 [A] heeft eind 2003 een project-initiatie-document geschreven. Uit het document blijkt de bedoeling dat te zijner tijd een deel van de nieuwbouw kostendekkend zal worden verhuurd aan
“partners in leerprocessen”en ongeveer 20% van het bouwvolume van de nieuwbouw op commerciële basis aan andere partijen.

 ROC Leiden heeft in maart 2004 het terrein bij het Centraal Station gekocht.

 Het Da Vinci College, een school voor vmbo-onderwijs, was (en is) gevestigd op het terrein Lammenschans. De huisvesting van het Da Vinci College is vanaf 2004 in de gesprekken van ROC Leiden met de gemeente Leiden betrokken.

 De Raad van Toezicht heeft in december 2004 een auditcommissie Nieuwbouw en een auditcommissie Financiën ingesteld. Het College van Bestuur heeft vanaf dat moment de besprekingen over de nieuwbouw in hoofdzaak niet meer met de Raad van Toezicht, maar met de auditcommissies gevoerd. In 2006 is [gedaagde 12] lid van de auditcommissie Financiën geworden en [gedaagde 10] lid van de auditcommissie Nieuwbouw.

 ROC Leiden heeft in 2005/2006 voor het realiseren van de twee te bouwen panden CCL, CCL LMS en CCL CS opgericht. ROC Leiden is 100% aandeelhouder van CCL en CCL is 100% aandeelhouder van CCL LMS en CCL CS.

 ROC Leiden heeft in 2005 besloten dat CCL als hoofdaannemer voor het bouwen van de twee panden zal optreden. CCL heeft korte tijd later de aanbesteding in gang gezet.

 ROC Leiden is er in die tijd van uitgegaan dat de nieuwbouw zou bestaan uit:

 ruimte voor ROC Leiden in de panden LMS en CS, in eigendom van ROC Leiden,

 ruimte voor het Da Vinci College in het pand LMS, in eigendom van de gemeente Leiden, en

 ruimte voor derden in de panden LMS en CS, in eigendom van een belegger.

 ROC Leiden heeft in oktober 2005 een financieringsovereenkomst met ABN AMRO‑bank gesloten ter hoogte van een bedrag van 57 miljoen euro. ROC Leiden heeft in 2006 een aantal renteswaps afgesloten.

 Vanaf medio 2006 heeft de Raad van Toezicht in toenemende mate kritiek geuit op onder meer het hoge ambitieniveau van het project, op de toedeling van verantwoordelijkheden, op het volgens de Raad van Toezicht bestaande gebrek aan inzicht in de financiën en op de te verwachten overschrijdingen van het bouwbudget.

 De gemeente Leiden, ROC Leiden, CCL en het Da Vinci College hebben in december 2006 een projectovereenkomst gesloten, waarbij onder meer is overeengekomen:

 dat CCL voor eigen rekening en risico het pand LMS zal ontwikkelen,

 dat de gemeente Leiden toezicht zal houden op en (toekomstig) eigenaar zal zijn van het deel van het pand LMS dat door het Da Vinci College zal worden gebruikt,

 dat de gemeente Leiden met een bedrag van 14,5 miljoen euro zal bijdragen aan de bouwkosten van het deel van het pand LMS dat door het Da Vinci College zal worden gebruikt,

 dat de gemeente Leiden de oude panden van ROC Leiden zal kopen voor een bedrag van 25,6 miljoen euro.

 De gemeente Leiden heeft ROC Leiden eind december 2006 een bouwvergunning voor het pand LMS verleend.

 [gedaagde 1] heeft in die tijd opdracht gegeven aan [bureau 1] en [bureau 2] om kandidaten te werven voor de overname en/of de financiering van (een deel) van beide panden. [bureau 1] en [bureau 2] hebben daarna een bidbook opgesteld.

 Het College van Bestuur heeft in juni 2007 een overschrijding van het bouwbudget van 5 miljoen euro met de Raad van Toezicht besproken.

 [gedaagde 1] en [A] hebben in 2007 onderhandelingen gevoerd met belegger Green Real Estate B.V. (hierna: Green). Het overleg heeft geleid tot een bod van Green op (een groot deel van) het pand LMS. Het bod is met de Raad van Toezicht besproken.

 In het accountantsverslag over 2006 is geconstateerd dat het realiseren van de twee panden in totaal ongeveer 200 miljoen euro (exclusief btw) zal kosten.

 CCL en Green hebben op 1 juli 2008 een zogeheten
“Turn key overeenkomst”gesloten (hierna: de TKO). Bij de TKO en andere overeenkomsten die in die tijd in dit verband zijn gesloten (hierna gezamenlijk ook: de TKO) is onder meer overeengekomen:

 dat Green het appartementsrecht zal verkrijgen van het gedeelte van het pand LMS dat ROC Leiden van haar zal huren (zijnde het zogenoemde roc‑deel en delen die zijn bestemd voor een integraal praktijkcentrum, een bankfiliaal, een sportcomplex, een kantoor, een winkelzone en in totaal 425 parkeerplaatsen) tegen een koopprijs van 75,6 miljoen euro,

 dat ROC Leiden dit gedeelte van het pand LMS van Green zal huren,

 dat CCL het appartementsrecht van het overige gedeelte van het pand LMS (zijnde het zogenoemde vmbo-deel waarin het Da Vinci College zal worden gevestigd) aan de gemeente Leiden zal overdragen,

 dat ROC Leiden verplicht is het appartementsrecht van het roc-deel van het pand LMS, na 20 jaar te kopen voor een prijs van (afgerond) 73,4 miljoen euro (hierna ook: de terugkoopverplichting),

 dat ROC Leiden verplicht is een spaardepot van 15,6 miljoen euro aan te leggen en dit spaardepot te verhogen tot uiteindelijk 35 miljoen euro met het oog op het (kunnen) voldoen van de koopprijs van (afgerond) 73,4 miljoen euro.

 ABN Amro had geen belangstelling om als financier van het hele project op te treden. De financieringsovereenkomst met ABN Amro werd daarom - kosteloos - beëindigd. CCL en ROC Leiden hebben in die periode met de BNG Bank (hierna: BNG) een financieringsovereenkomst gesloten ter hoogte van 80 miljoen euro.

 In 2008 zijn spanningen tussen [gedaagde 1] en de Raad van Toezicht ontstaan, met name over de gang van zaken rond de nieuwbouw.

 De terugkoopverplichting heeft tot gevolg gehad dat het pand LMS op de balans van ROC Leiden moest worden geactiveerd. Tussen de accountant van ROC Leiden, KPMG, en mevrouw [D] , registeraccountant en financieel directeur van ROC Leiden (hierna: [D] ), is in 2008 een discussie ontstaan over de wijze waarop de afschrijving van het pand LMS in de jaarcijfers moest worden verwerkt.

 In 2008 is de solvabiliteitsratio van ROC Leiden, een kengetal waarmee een onderneming inzicht kan krijgen in de mogelijkheid om op lange termijn haar vreemd vermogen terug te kunnen betalen (schulden die op een termijn van langer dan een jaar moeten worden betaald), bijna gehalveerd ten opzichte van het jaar daarvoor. De solvabiliteitsratio lag in de jaren 2008 tot en met 2011 wel boven de door de onderwijsinspectie gehanteerde signaleringswaarde van 0,2.

 Met ingang van 2009 lag de liquiditeitsratio van ROC Leiden, een kengetal waarmee een onderneming inzicht kan krijgen in de mogelijkheid om op korte termijn haar verplichtingen te kunnen voldoen (schulden die binnen een jaar moeten worden betaald), onder de door de onderwijsinspectie gehanteerde signaleringswaarde van 0,5.

 In 2009 is met de bouw van het pand LMS gestart. Het College van Bestuur heeft in maart 2009, op aandringen van de Raad van Toezicht, aan bouwaannemer Heijmans opdracht verstrekt om als hoofdaannemer van de bouw van het pand LMS op te treden (in plaats van CCL). De Raad van Toezicht heeft in die tijd een extern auditor ingeschakeld die toezicht moest houden op het realiseren van de nieuwbouw en die maandelijks aan de voorzitter van de auditcommissie Nieuwbouw moest rapporteren.

 Het College van Bestuur heeft in maart 2009 een overschrijding van het bouwbudget van 6,5 miljoen euro met de Raad van Toezicht besproken.

 ROC Leiden heeft in 2009 het bouwplan en de grond voor het pand CS aan Green verkocht en in eigendom overgedragen. ROC Leiden en Green zijn onder meer overeengekomen:

 dat de koopprijs 20 miljoen euro zal bedragen,

 dat ROC Leiden een deel van het pand CS van Green zal huren,

 dat ROC Leiden het recht zal hebben het pand na 20 jaar terug te kopen voor 118 miljoen euro en

 (op instigatie van de financier BNG) dat ROC Leiden verplicht is een spaardepot aan te leggen van 6 miljoen euro en

 dat ROC Leiden een deel van het verhuurrisico op zich zal nemen (omdat werd beoogd dat een deel van het pand CS aan derden zou worden verhuurd).

 In de zomer van 2009 is met de bouw van pand CS gestart.

 In mei 2009 heeft [D] in een bijeenkomst van de auditcommissie Nieuwbouw opgemerkt dat de overschrijdingen van het bouwbudget geen onacceptabel negatief effect hebben op de cashflow en de financiering van ROC Leiden.

 In die tijd zijn de spanningen tussen de Raad van Toezicht en [gedaagde 1] verder opgelopen en is gesproken over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde 1] . Op 4 augustus 2009 hebben ROC Leiden en [gedaagde 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten die onder meer betrekking heeft op de wijze waarop de arbeidsovereenkomst met [gedaagde 1] zal worden beëindigd. ROC Leiden en [gedaagde 1] zijn daarbij onder meer overeengekomen:

“Partijen kunnen geen andere rechten jegens elkaar doen gelden in verband met de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan anders dan:

a. de rechten krachtens deze overeenkomst;

b. de gebruikelijke rechten en plichten van partijen ter zake van het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde 1] tot deze rechtsgeldig is geëindigd. Partijen verlenen elkaar hierbij over en weer finale kwijting ter zake van alle aanspraken anders dan bedoeld hierboven onder sub a en b; […]”

 Op 1 januari 2010 is de heer [C] (hierna: [C] ) lid van het College van Bestuur geworden en op 1 juli 2010 voorzitter.

 In 2010 is de liquiditeitsratio van ROC Leiden verder gedaald, namelijk naar 0,1.

 In maart 2010 is gebleken van een overschrijding van het bouwbudget van 2 miljoen euro.

 Op 21 december 2010 hebben ROC Leiden en [gedaagde 2] een vaststellingsovereenkomst gesloten die onder meer betrekking heeft op de wijze waarop de arbeidsovereenkomst met [gedaagde 2] zal worden beëindigd. ROC Leiden en [gedaagde 2] zijn daarbij overeengekomen:

“[ [gedaagde 2] ] wordt per 1 januari 2011 tot [1 april 2011] vrijgesteld van haar bestuurderstaken. In dat kader zal per 1 januari 2011 décharge aan [ [gedaagde 2] ] worden verleend voor het gevoerde beleid en zal haar ter zake finale kwijting worden verleend. [ [gedaagde 2] ] zal door [ROC Leiden] worden gevrijwaard van eventuele bestuurdersaansprakelijkheid jegens derden. […]”

 Bij brief van 3 maart 2011 heeft de Raad van Toezicht het volgende aan [gedaagde 2] bericht:

“[…]Namens de Raad van Toezicht van [ROC Leiden] bericht ik u hierbij formeel, dat u per 1 januari jl. gedechargeerd bent voor het door u gevoerde beleid in uw hoedanigheid van bestuurder. Deze dechargering volgt uit de door ons op 13 december jl. overeengekomen en op 21 december jl. ondertekende vaststellingsovereenkomst waarin is opgenomen, dat u ter zake finale kwijting zal worden verleend en dat u door ROC Leiden zal worden gevrijwaard van eventuele bestuurdersaansprakelijkheid jegens derden. […]”.

 De arbeidsovereenkomst met [gedaagde 2] is per 1 april 2011 beëindigd.

 Bij brief van 9 mei 2011 heeft de Raad van Toezicht het volgende aan [gedaagde 1] bericht:

“[…] Namens de Raad van Toezicht van [ROC Leiden] bericht ik u hierbij formeel, dat u per 1 april 2011 gedechargeerd bent voor het door u gevoerde beleid in uw hoedanigheid van bestuurder.

Deze dechargering volgt uit de door ons op 4 augustus 2009 ondertekende vaststellingsovereenkomst. Daarin is tevens opgenomen dat u door ROC Leiden zal worden gevrijwaard van eventuele bestuurdersaansprakelijkheid jegens derden en dat u bij het einde van de arbeidsovereenkomst ter zake van deze arbeidsovereenkomst en de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen verplichtingen over de finale kwijting zal worden verleend.”

 In januari 2011 heeft [gedaagde 1] in de vergadering van het College van Bestuur meegedeeld dat voor het realiseren van het pand LMS nog 3 tot 4 miljoen euro extra nodig is. [D] heeft toen meegedeeld dat er cashflowproblemen zijn van ongeveer 5 miljoen euro die tot oktober 2011 zullen aanhouden.

 Het pand LMS is op 1 juni 2011 opgeleverd en na de zomer van dat jaar in gebruik genomen.

 In het najaar van 2011 is duidelijk geworden dat de financiële toestand van ROC Leiden op dat moment buitengewoon slecht was.

 De arbeidsovereenkomst met [gedaagde 1] is per 1 november 2011 beëindigd.

 [C] heeft de liquiditeitsproblemen van ROC Leiden in het begin van 2012 aan de minister gemeld. De onderwijsinspectie heeft ROC Leiden daarna onder verscherpt financieel toezicht gesteld. ROC Leiden heeft in die tijd 15 miljoen euro extra moeten lenen bij BNG en Deutsche Bank om in haar liquiditeitsbehoefte te voorzien.

 In het voorjaar van 2013 is de onderwijsinspectie gebleken dat de kwaliteit van het onderwijs bij ROC Leiden onvoldoende was geborgd.

 De waarde van het pand LMS is op peildatum 1 juli 2013 op een aanzienlijk lager bedrag dan daarvoor getaxeerd, namelijk op 47 miljoen euro.

 In september 2013 zijn ROC Leiden, Green en BNG bij een letter of intent overeengekomen om, gelet op de zeer slechte financiële toestand van ROC Leiden, te onderzoeken of aanpassing van de financieringsconstructie van het pand LMS mogelijk is. Deze letter of intent heeft voor de onderwijsinspectie aanleiding gegeven om voor het indienen van de jaarrekening over 2012 uitstel te geven.

 In oktober 2013 zijn ROC Leiden, Green en BNG, bij een tweede letter of intent, onder meer overeengekomen:

 dat de terugkoopverplichting van ROC Leiden zal worden beperkt tot de onderwijsruimten van het pand LMS,

 dat die ruimten na de terugkoop in 2031 direct weer aan Green zullen worden verkocht en door ROC Leiden zullen worden gehuurd,

 dat ROC Leiden per 2016 huur zal betalen voor de nog leegstaande negende verdieping van het pand LMS en

 dat een deel van de spaardepots aan ROC Leiden zullen worden vrijgegeven.

 In verband met de lage marktwaarde van het pand LMS per 1 juli 2013, moest in de jaarrekening over 2012 worden afgeboekt op dat pand (ook wel ‘impairment’ genoemd). Omdat de impairment zou leiden tot een aanzienlijk negatief eigen vermogen, heeft de onderwijsinspectie tot (uiteindelijk) 31 januari 2014 uitstel verleend voor het indienen van de jaarrekening over 2012. Daardoor is een faillissement van ROC Leiden in 2013 voorkomen.

 Hierna hebben de onderzoeken van PwC plaatsgevonden en aansluitend, vanaf april 2015, het onderzoek van de Commissie Meurs.

 De advocaat van ROC Leiden c.s. heeft bij brief van 29 december 2015 [gedaagden c.s.] het volgende bericht, voor zover hier van belang:

“Naar aanleiding van de rapportage van [de Commissie Meurs] verzocht [ROC Leiden c.s.] de mogelijkheid van aansprakelijkheid van bestuurders en overige betrokkenen te onderzoeken.

Vooruitlopend op de uitkomsten van dit onderzoek en ter stuiting van mogelijke verjaring stel ik u bij deze namens [ROC Leiden c.s.] aansprakelijk voor de schade die zij in verband met de projecten inzake huisvesting en de besluitvorming daaromtrent heeft geleden en zal lijden. […]”

 Het ministerie van OCW heeft een bedrag van 40 miljoen euro aan ROC Leiden geleend. De minister heeft op 18 augustus 2016 beschikkingen gegeven waarbij (onder voorwaarden) de lening is omgezet in een subsidie van in totaal maximaal 40 miljoen euro.

 Uit het jaarverslag 2016 van ROC Leiden blijkt dat haar financiële toestand vanaf 2016 weer gezond is.

3.Het geschil

De vorderingen van ROC Leiden c.s.

3.1.

ROC Leiden c.s. vordert, samengevat, te verklaren voor recht dat [gedaagden c.s.] ROC Leiden c.s. onbehoorlijk heeft bestuurd althans onrechtmatig tegenover ROC Leiden c.s. heeft gehandeld en daarom (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de daaruit voortgevloeide en voortvloeiende schade, op te maken bij staat.

3.2.

ROC Leiden c.s. legt aan haar vordering in de kern het volgende ten grondslag. Degenen die tot 21 november 2005 lid zijn geweest van de Raad van Toezicht (het Stichtingsbestuur) vormden tot die datum het statutaire bestuur. Feitelijk opereerden de leden van het College van Bestuur in de periode tot 21 november 2005 samen met de Raad van Toezicht ook als statutaire bestuurders. In de periode tot 21 november 2005 zijn daarom zowel de leden van het Stichtingsbestuur als de leden van het College van Bestuur aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW. Ook na 21 november 2005 was volgens ROC Leiden c.s. sprake van collectief bestuur van het College van Bestuur en de Raad van Toezicht gezamenlijk en zijn naast [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ook de gedaagden die na 21 november 2005 lid waren van de Raad van Toezicht, aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW. [gedaagden c.s.] heeft zonder alle risico’s in kaart te brengen besloten tot/ingestemd met de bouw van twee panden in plaats van één pand en met het doen van uitgaven tot een bedrag van 220 miljoen euro terwijl ROC Leiden c.s. niet in staat was dat bedrag te betalen.

Deze besluiten hebben bijna geleid tot de ondergang van ROC Leiden. Slechts door leningen van de overheid van in totaal 40 miljoen euro is ROC Leiden overeind kunnen blijven. [gedaagden c.s.] valt van deze gang van zaken een ernstig verwijt te maken. Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat geen sprake is geweest van collectief bestuur van het College van Bestuur en de Raad van Toezicht gezamenlijk, betoogt ROC Leiden c.s. dat degenen die vóór 21 november 2005 lid waren van het College van Bestuur, aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Ook degenen die vanaf 21 november 2005 lid zijn geweest van de Raad van Toezicht zijn in dat geval aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW.

3.3.

ROC Leiden c.s. heeft [gedaagden c.s.] verder een aantal (meer) specifieke verwijten gemaakt. Die verwijten zijn, samengevat:

[gedaagden c.s.] heeft besloten om een oppervlakte van 100.000 m² aan nieuwbouw te realiseren waarvan slechts 39.400 m² was bestemd voor eigen gebruik en de rest voor commerciële exploitatie en verhuur aan derden. Met dit besluit heeft [gedaagden c.s.] de statutaire doelstelling van ROC Leiden overschreden. Verder heeft [gedaagden c.s.] door dit besluit het onaanvaardbare risico genomen dat geen exploitant(en) en huurder(s) zouden kunnen worden gevonden. Dat risico heeft zich verwezenlijkt, met alle negatieve financiële gevolgen van dien.

Ook door en ten tijde van de TKO heeft [gedaagden c.s.] onaanvaardbare risico’s genomen die hebben geleid tot negatieve financiële gevolgen. Door de TKO is het risico van overschrijding van het bouwbudget voor rekening van ROC Leiden gekomen. Dit risico heeft zich in grote mate verwezenlijkt. De bouwkosten van het pand LMS hebben, aldus ROC Leiden c.s., uiteindelijk 106 miljoen euro bedragen, terwijl door Green 75,6 miljoen euro als koopprijs is betaald. De overschrijding van het bouwbudget is mede het gevolg geweest van het aan [gedaagden c.s.] te verwijten feit dat het realiseren van de twee panden aanvankelijk in eigen beheer was genomen, terwijl de organisatie van ROC Leiden daarvoor niet was toegerust en/of over de vereiste deskundigheid beschikte. De bij de TKO overeengekomen terugkoopverplichting heeft verder tot gevolg gehad dat het pand LMS op de balans moest worden geactiveerd en dat jaarlijks op het pand LMS moet worden afgeschreven. ROC Leiden heeft tot slot in de ten tijde van de TKO met Green gesloten huurovereenkomst voor het pand LMS een veel te hoge huurlast op zich genomen en is, zowel in die huurovereenkomst als in de huurovereenkomst voor het pand CS, ook de verplichting aangegaan om aan Green BTW-schade te vergoeden.

3.4.

ROC Leiden c.s. stelt dat de verweten besluiten hebben geleid tot de volgende schadeposten/(afgeronde) schadebedragen, voor zover op dit moment bekend:

 Te hoge huisvestingskosten.

 Een bedrag van 23 miljoen euro aan spaardepot dat ROC Leiden aan Green heeft overgedragen.

 Een bedrag van 2 miljoen euro dat ROC Leiden aan Fitland heeft betaald.

 Een bedrag van 1,7 miljoen euro per jaar dat ROC Leiden moet afschrijven op het pand LMS.

 Een bedrag van 1,5 miljoen euro aan BTW-schade die ROC Leiden aan Green heeft vergoed.

 Een bedrag van 0,9 miljoen euro dat ROC Leiden aan belastingnaheffing heeft betaald.

 Een bedrag van 1,42 miljoen euro dat ROC Leiden aan afkoopkosten renteswaps heeft betaald.

 Een bedrag van 1,6 miljoen euro dat ROC Leiden voor de garage van het pand LMS aan Green heeft betaald.

 Een bedrag van € 40.000,00 per jaar aan parkeerkosten voor het Da Vinci College dat ROC Leiden moet betalen.

De verweren van [gedaagden c.s.]

3.5.

[gedaagde 1] , [gedaagde 2] en de Toezichthouders voeren verweer. Die verweren zijn onder meer, samengevat:

 ROC Leiden c.s. heeft niet voldaan aan haar stelplicht. Zo heeft ROC Leiden c.s. niet gesteld wie nu precies welke verwijten worden gemaakt en welke (in haar ogen) juiste besluiten er hadden moeten worden genomen.

 ROC Leiden c.s. heeft geen belang bij haar vorderingen, omdat zij de mogelijkheid van schade niet aannemelijk heeft gemaakt.

 [gedaagden c.s.] valt geen ernstig verwijt te maken. De statutaire doelstelling van ROC Leiden is niet overschreden. Er zijn geen onaanvaardbare risico’s genomen.

 De vorderingen zijn verjaard. De brief van 29 december 2015, die volgens ROC Leiden c.s. een stuitingshandeling is, is (verstuurd en) ontvangen na voltooiing van de verjaringstermijn.

 ROC Leiden c.s. heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder decharge (finale kwijting) verleend voor hun handelen als bestuurder. Dit blijkt uit de vaststellingsovereenkomst van 4 augustus 2009 en de brief van 9 mei 2011 ( [gedaagde 1] ) en uit de vaststellingsovereenkomst van 21 december 2010 en de brief van 3 maart 2011 ( [gedaagde 2] ). Daardoor kunnen zij niet aansprakelijke worden gehouden.

 ROC Leiden c.s. heeft niet voldaan aan haar klachtplicht ex artikel 6:89 BW.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Opmerking vooraf

4.1.

De rechtbank vindt het van belang eerst het volgende op te merken. De Commissie Meurs heeft geconstateerd dat haar niet is gebleken dat [gedaagden c.s.] persoonlijk gewin heeft nagestreefd bij de besluiten die hebben geleid tot de nieuwbouw. Ook de rechtbank is van dit nastreven niet gebleken. Verder was, zo staat vast, nieuwbouw voor ROC Leiden op zichzelf genomen een begrijpelijke keuze en paste de filosofie achter de gerealiseerde nieuwbouw in ieder geval grotendeels in de toen bestaande tijdsgeest: het ontwikkelen van leerwerkparken met als doel het onderwijs aan de leerlingen beter te laten aansluiten op het werk dat zij te zijner tijd gaan verrichten. De tijdsgeest bracht tot slot ook mee dat onderwijsinstellingen werden aangespoord tot maatschappelijk ondernemen in die zin dat zij elkaar (meer) zouden beconcurreren. De gerealiseerde nieuwbouw past hierbij.

CCL, CCL LMS en CCL CS

4.2.

De vorderingen voor zover ingesteld door CCL, CCL LMS en CCL CS moeten worden afgewezen. ROC Leiden c.s. heeft bij repliek gesteld dat door de TKO alle negatieve financiële gevolgen voor CCL, CCL LMS en CCL CS zijn afgewenteld op ROC Leiden. De rechtbank begrijpt hieruit dat CCL, CCL LMS en CCL CS geen schade hebben geleden of zullen lijden. Daarom ontbreekt een belang bij hun vorderingen.

Positie gedaagden voor en vanaf 21 november 2005

4.3.

Anders dan ROC Leiden c.s. betoogt was er vanaf 21 november 2005 geen sprake van collectief bestuur door het College van Bestuur (bestaande uit [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ) en de Raad van Toezicht. Vanaf die datum bestuurden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ROC Leiden; de leden van de Raad van Toezicht hielden toezicht op het bestuur. Voor 21 november 2005 was de bestuurlijke situatie diffuus, in die zin dat het Stichtingsbestuur (formeel het statutaire bestuur), dat zich vanaf 2002 Raad van Toezicht noemde, belangrijke bestuurstaken had gedelegeerd aan het College van Bestuur. Het antwoord op de vraag of in de periode tot

21 november 2005 sprake was van collectief bestuur is echter niet van belang, gelet op wat de rechtbank hierna zal beslissen, en kan daarom in het midden blijven.

Toetsingskader

4.4.

Een bestuurder die in de vervulling van zijn taak is tekortgeschoten is alleen aansprakelijk voor de schade die de rechtspersoon als gevolg van die tekortkoming lijdt als hem terzake daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dat het geval is moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder a) de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, b) de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, c) de taakverdeling binnen het bestuur, d) de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, e) de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen en f) het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997, 360, Staleman/Van de Ven). Ook een toezichthouder die in de vervulling van zijn taak is tekortgeschoten kan aansprakelijk zijn voor de schade die daaruit voortvloeit, als hem terzake daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De verwijten

Het kernverwijt

4.5.

De rechtbank zal hierna de door ROC Leiden c.s. gemaakte verwijten beoordelen en stelt daarbij het volgende voorop. ROC Leiden c.s. heeft bij haar kernverwijt, kort gezegd dat [gedaagden c.s.] zonder risicoanalyse heeft besloten tot/ingestemd met de bouw van twee panden in plaats van één en tot het doen van grote uitgaven tot 220 miljoen euro, niet gesteld wat zo’n analyse precies zou hebben moeten inhouden en tot welk(e) ander(e) besluit(en) zo’n analyse zou hebben moeten leiden. Dat had wel van ROC Leiden c.s. mogen worden verwacht. Nu zij dit heeft nagelaten heeft [gedaagden c.s.] zich niet behoorlijk tegen het kernverwijt kunnen verweren; een debat tussen partijen over het antwoord op de vraag wat het statutaire bestuur van ROC Leiden (hierna ook: het bestuur) in het licht van een behoorlijke taakvervulling had moeten doen en had moeten besluiten, heeft immers hierdoor niet kunnen plaatsvinden.

Meerjarenprognoses

4.6.

[gedaagden c.s.] heeft wel aangevoerd dat besluiten over de nieuwbouw werden genomen op basis van geactualiseerde meerjarenprognoses, opgesteld door de externe adviseur [B] (van [bureau 2] ) en door [D] . [gedaagden c.s.] heeft hiervan voorbeelden overgelegd. ROC Leiden c.s. heeft het bestaan van meerjarenprognoses ten tijde van de besluitvorming betwist, maar die betwisting niet onderbouwd. Dat had wel op haar weg gelegen, gelet op het volgende. [D] , een registeraccountant, is in 2002 in dienst van ROC Leiden getreden als directeur Financiën, Planning & Control. ROC Leiden c.s. heeft de stelling van [gedaagde 1] dat zij toen de administratie op orde heeft gebracht, niet betwist. Dat zij dat heeft gedaan wordt ook bevestigd in het rapport van de Commissie Meurs: “
in de managementletters van de accountant over de jaren 2006-2008 worden geen specifieke opmerkingen gemaakt over de administratieve organisatie van het nieuwbouwproject”. KPMG, de huisaccountant van ROC Leiden, heeft hierover aan de Commissie Meurs gemeld dat geen specifieke opmerkingen zijn gemaakt omdat de AO/IB (de Administratieve Organisatie en Interne Beheersing) adequaat werd geacht, mede door de intensieve betrokkenheid van het College van Bestuur en de directeur Financiën, Planning & Control. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat KPMG tot die conclusie zou zijn gekomen als meerjarenprognoses in relatie tot het nieuwbouwproject hadden ontbroken. Verder heeft ROC Leiden c.s. de stelling van [gedaagde 1] dat Wessels van ROC Leiden in een e-mail van 29 augustus 2015 aan [gedaagde 1] heeft meegedeeld dat de Commissie Meurs de meerjarenprognoses niet heeft opgevraagd, niet betwist. Ook hierin ligt een bevestiging besloten van de juistheid van de stelling van [gedaagden c.s.] dat het bestuur telkens meerjarenprognoses heeft laten opstellen.

Statutaire doeloverschrijding?

4.7.

Het eerste (meer) specifieke verwijt van ROC Leiden c.s., het verwijt onder 3.3.i., is dat is besloten om een oppervlakte van 100.000 m² aan nieuwbouw te realiseren, waarvan slechts 39.400 m² was bestemd voor eigen gebruik en de rest voor commerciële exploitatie en verhuur aan derden. Met dit besluit heeft [gedaagden c.s.] , aldus ROC Leiden c.s., de statutaire doelstelling van ROC Leiden, zoals omschreven in de Statuten 1996 en/of de Statuten 2005 (zie 2.5 en 2.8), overschreden en het onaanvaardbare risico genomen dat geen exploitant(en) en huurder(s) zouden kunnen worden gevonden.

4.8.

De rechtbank zal eerst de gestelde overschrijding van de statutaire doelstelling van ROC Leiden bespreken. Als een bestuurder heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen moet dat als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Er kan echter sprake zijn van feiten en omstandigheden, die de bestuurder moet aanvoeren, op grond waarvan kan worden aangenomen dat het handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert (Hoge Raad 29 november 2002,

NJ 2003, 455, Schwandt/Berghuizer Papierfabriek). Aangenomen moet worden dat deze maatstaf ook geldt voor toezichthouders. Bij de beantwoording van de vraag of het statutaire doel is overschreden, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Bij een rechtshandeling die de belangen van de rechtspersoon heeft gediend, is niet gauw sprake van doeloverschrijding.

4.9.

[gedaagden c.s.] betogen dat het statutaire doel van ROC Leiden niet is overschreden. Zij voeren daarbij het volgende aan:

 Het creëren van leerwerkparken paste in een trend.

 ROC Leiden had (en heeft) belang bij leerwerkparken in het pand LMS en het pand CS. ROC Leiden is een instelling voor competentie- en praktijkgericht onderwijs en daarbij past verhuur van ruimte in hetzelfde gebouw aan bedrijven waar representatieve praktijkervaring kan worden opgedaan en stage kan worden gelopen.

 ROC Leiden had (en heeft) een belang bij het pand CS, tot het realiseren waarvan op een later moment is besloten. Dit pand is gelegen in de nabijheid van de twee Leidse ziekenhuizen die bij de opleiding Gezondheidszorg en Welzijn (kunnen) worden betrokken.

 ROC Leiden had (en heeft) een belang bij vestiging van het Da Vinci College in het pand LMS. De concurrentiepositie is daardoor versterkt. Leerlingen van het Da Vinci College, een onderwijsinstelling voor vmbo‑onderwijs, zullen na het afronden van hun opleiding sneller kiezen voor een vervolgopleiding bij in hetzelfde pand gehuisveste ROC Leiden.

4.10.

ROC Leiden c.s. heeft niet betwist dat de belangen van ROC Leiden in de door [gedaagden c.s.] bedoelde zin zijn gediend bij het realiseren van de twee panden. De rechtbank gaat daar dan ook van uit. Dit betekent dat de oppervlakte in de nieuwbouw van de leerwerkbedrijven en het Da Vinci College verband houden met de primaire onderwijsvoorzieningen van ROC Leiden. Dit gedeelte van de nieuwbouw wordt samen met het gedeelte dat ROC Leiden zelf nodig had voor haar onderwijs, het onderwijsgerelateerde deel genoemd. Het onderwijsgerelateerde deel is, zoals onder 4.16 blijkt, verreweg het grootste deel van de totale oppervlakte.

4.11.

[gedaagde 1] stelt dat het overige deel van de totale oppervlakte van de nieuwbouw (hierna: het niet-onderwijsgerelateerde deel) min of meer verplicht is gerealiseerd. Volgens [gedaagde 1] eiste de gemeente Leiden bij het verlenen van de bouwvergunningen (naast het realiseren van ten minste 350 parkeerplaatsen) het volledig benutten van het beschikbare bouwvolume. ROC Leiden c.s. heeft deze stelling niet betwist. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van die stelling.

4.12.

Uit de vorige overweging volgt dat het onderwijsgerelateerde deel, het deel waarmee in ieder geval de belangen van ROC Leiden zijn gediend, niet kon bestaan zonder het niet‑onderwijsgerelateerde deel. De rechtbank is gelet op dit onlosmakelijke verband van oordeel dat ook met het niet‑onderwijsgerelateerde deel, zij het indirect, de belangen van ROC Leiden zijn gediend. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het niet‑onderwijsgerelateerde deel, zoals onder 4.16 blijkt, relatief klein is en dat ROC Leiden belang had bij de nieuwbouw op de beide locaties: bij het Lammenschanspark omdat daar het Da Vinci College was gevestigd en bij het Centraal Station omdat zich in de nabijheid daarvan de twee Leidse ziekenhuizen bevinden. Bovendien heeft de gemeente Leiden toegezegd dat zij met een bedrag van 14,5 miljoen euro zal bijdragen aan de bouwkosten van het deel van het pand LMS dat door het Da Vinci College zal worden gebruikt. Daarnaast is van belang dat ROC Leiden mede door de bouw van het pand CS ook daadwerkelijk de mbo-opleiding van verpleegkundigen in het LUMC heeft kunnen overnemen van een concurrerende mbo-instelling.

4.13.

Omdat met de nieuwbouw de belangen van ROC Leiden zijn gediend is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van overschrijding van de statutaire doelstelling. Het eerste deel van het verwijt onder i) gaat dan ook niet op. De rechtbank merkt hierbij nog op dat ROC Leiden in ieder geval vanaf de statutenwijziging in 2014 zelf ook uitdrukkelijk uitgaat van de mogelijkheid van exploitatie en verhuur van onroerende zaken (mits die bijdragen aan de doelstelling van ROC Leiden). Dit blijkt uit artikel 3.3 onder d. van de Statuten 2014 (zie onder 2.10).

4.14.

Zelfs al zou worden geoordeeld dat sprake is van een statutaire doeloverschrijding, zou de bestuurders en Toezichthouders daarvan geen ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Behalve hetgeen de rechtbank hiervoor in dit kader heeft overwogen, is daarvoor ook van belang de context waarin de besluitvorming over de nieuwbouw heeft plaatsvonden. De Commissie Meurs is in haar rapport ingegaan op die context. In het kader daarvan heeft zij in haar rapport het volgende vermeld (blz. 75-76):

‘Ten eerste het verschijnsel van concurrentie tussen onderwijsinstellingen. Concurrentie om de leerling en student is zeker in de periode 2001-2010 geen vreemd element geweest in het strategisch beleid van veel schoolbesturen. Inspelen op de vraag en concurreren om de onderwijsdeelnemer is van overheidszijde gestimuleerd omdat de premisse was - en soms nog steeds: is - dat van vormen van marktwerking een positieve prikkel uitgaat op ondernemend gedrag, innovatie en daarmee op onderwijskwaliteit. Het concept van het regionaal opleidingencentrum als zodanig was in eerste aanleg dan wel niet bedacht als een instituut dat zou gaan concurreren met omringende collega’s - integendeel; dat is het in veel regio’s echter wel geworden. In lijn hiermee gaat ROC Leiden - na twee mislukte fusiepogingen - voor het neerzetten van een duidelijk eigen profiel in de regio; de instelling kiest ervoor nieuwbouw daar een belangrijk element in te laten zijn.

In de tweede plaats de aard en intensiteit van het ROC Leiden. Een ambitie die voor een groot deel onderwijskundig is gemotiveerd: men wil mooie en passende panden voor mbo-studenten, zodat zij in een contextrijke omgeving kunnen leren-werken, hetgeen mede mogelijk wordt gemaakt op basis van betrokkenheid van het bedrijfsleven en midden- en klein bedrijf in de stad en regio Leiden. Veel mbo-instellingen werken in deze periode aan de invoering van competentiegericht onderwijs, onder meer aan de hand van herontwerptrajecten en experimenten met ‘natuurlijk leren’. In de mbo-sector als geheel zien we in deze periode tal van innovaties, ideeën en experimenten ontstaan, waar met trots en élan aan wordt gewerkt. Dat ROC Leiden dat óók doet en dat combineert met nieuwbouw is volgens de commissie zoals eerder opgemerkt te zien als passend bij de omstandigheden. Zeker ook omdat het ROC de steun krijgt van gemeente Leiden, die in het ROC een partner ziet voor gebiedsontwikkeling.

Een derde punt van de context is meer financieel van aard. In de periode 2001-2008 is nog geen sprake van een bancaire, financiële crisis. Er is veel mogelijk, meer dan voorheen. De commissie-Don signaleert in deze periode tevens dat schoolbesturen wel wat minder reserves mogen aanhouden, en dat zij deze beter kunnen investeren in het onderwijs. De signaleringswaarde van de financiële ratio’s worden op voorstel van de commissie-Don verlaagd. Dit alles is een stimulans voor schoolbesturen om te investeren in innovaties, in kwaliteit, in nieuwbouw. Het motto dat ‘geld niet in stenen moet zitten’ maar dat schoolbesturen hun vermogens beter liquide kunnen maken, is in die jaren dus in opkomst. In lijn daarmee doen ook vormen van off balance financiering in het onderwijs hun intrede. De commissie ziet ook deze tendens in de casuïstiek van ROC Leiden duidelijk terug.’

Het risico op leegstand

4.15.

ROC Leiden c.s. stelt in het tweede deel van het verwijt onder 3.3.i. dat [gedaagden c.s.] , door te besluiten om een oppervlakte van 100.000 m² aan nieuwbouw te realiseren waarvan slechts 39.400 m² was bestemd voor eigen gebruik, het onaanvaardbare risico heeft genomen dat voor de overige vierkante meters geen exploitant(en) en huurder(s) zouden kunnen worden gevonden.

4.16.

De rechtbank stelt met betrekking tot dit deel van het verwijt onder 3.3.i) het volgende voorop. Uit de op dit punt onbetwiste stellingen van [gedaagden c.s.] blijkt dat niet moet worden uitgegaan van een oppervlakte van 100.000 m², maar van een oppervlakte van ca. 80.300 m² voor eigen gebruik of voor verkoop/verhuur, omdat ca. 20% van de door ROC Leiden c.s. genoemde oppervlakte van 100.000 m² betrekking heeft op parkeerplaatsen.

Verder blijkt uit de op dit punt onbetwist gebleven stellingen van [gedaagden c.s.] dat destijds de bestemming van de hiervoor genoemde oppervlakte van ca. 80.300 m² (in hoofdlijnen) als volgt was:

 ca. 52.500 m² voor onderwijs, waarvan:

 ca. 32.000 m² voor ROC Leiden (16.500 m² LMS, 15.500 m² CS),

 ca. 8.500 m² voor het integraal praktijkcentrum (LMS),

 ca. 9.000 m² voor het Da Vinci College (LMS),

 ca. 3.000 m² voor sportvoorzieningen (LMS),

 ca. 17.800 m² voor leerwerkbedrijven (of anderszins onderwijsgerelateerde bedrijven), waarvan:

 ca. 1.700 m² voor callcenter Key Net (LMS),

 ca. 2.500 m² voor supermarkt Plus (LMS),

 ca. 300 m² voor startcentrum ondernemers van Rabo (LMS),

 ca. 6.800 m² voor Fitland Hotel (CS),

 ca. 6.500 m² voor Topaz zorghotel (CS) en

 ca. 10.000 m² voor commerciële verhuur (CS).

4.17.

Het door ROC Leiden c.s. gestelde risico heeft dus betrekking op ca. 27.800 m² (ca. 17.800 m² voor leerwerkbedrijven plus ca. 10.000 m² voor commerciële verhuur); ca. 52.500 m² was immers bestemd voor ROC Leiden en het Da Vinci College. Het was destijds aanvankelijk de bedoeling dat ROC Leiden eigenaar zou blijven van de delen van de panden die voor haarzelf bestemd waren, dat de gemeente Leiden eigenaar zou worden van het deel van het pand LMS dat voor het Da Vinci College was bestemd en dat het resterende deel zou worden verkocht aan een belegger. De verkoop van (alleen) het resterende deel aan een belegger, dus de verkoop van het deel dat was bestemd voor de leerwerkbedrijven (ca. 17.800 m²) en het deel dat was bestemd voor commerciële verhuur (ca. 10.000 m²), lukte echter niet. Het risico dat ROC Leiden c.s. hiermee heeft genomen, heeft zich dus in zoverre verwezenlijkt.

4.18.

Omdat ROC Leiden ook niet in staat was alle vierkante meters die daarvoor bestemd waren te verhuren, werd zij geconfronteerd met leegstand van een deel van de nieuwbouw. Leegstand heeft grote negatieve financiële gevolgen. De gemaakte en te maken kosten in verband met het deel dat leegstaat worden immers niet gedekt door inkomsten door verhuur. Verder heeft leegstand invloed op een eventuele verkoopprijs.

[gedaagden c.s.] heeft onbetwist gesteld dat er destijds voldoende reden was om ervan uit te gaan dat in ieder geval de oppervlaktes die bestemd waren voor leerwerkbedrijven zouden kunnen worden verhuurd. Dit uitgangspunt was, zo bleek later, juist. Alleen verhuur van de voor callcenter Key Net bestemde oppervlakte van 1.700 m² en de voor commerciële verhuur bestemde oppervlakte in het pand CS (ca. 10.000 m²) was niet mogelijk. De rechtbank is van oordeel dat die twee oppervlaktes zo’n klein deel uitmaken van de totale gebruiksoppervlakte, namelijk minder dan 15% (11.700 / 80.300 x 100%), dat al daarom geen grond is voor de conclusie dat [gedaagden c.s.] ten tijde van de besluiten die hebben geleid tot het realiseren van de twee panden een onaanvaardbaar groot risico op leegstand heeft genomen. De twee panden zijn overigens aan Green verkocht, waardoor de risico’s anders zijn komen te liggen. De vraag of het bestuur bij en na die verkoop onaanvaardbare risico’s heeft genomen komt hierna aan de orde.

Risico’s verbonden aan de TKO

4.19.

ROC Leiden c.s. verwijt [gedaagden c.s.] onder 3.3.ii. dat hij onaanvaardbare risico’s heeft genomen door het sluiten van de TKO en andere overeenkomsten in die tijd. De rechtbank is van oordeel dat ook dit verwijt niet opgaat. De rechtbank heeft dit oordeel gebaseerd op de volgende overwegingen.

Ingeschakelde deskundigen

4.20.

[gedaagden c.s.] heeft, zoals de rechtbank onder 4.6 heeft overwogen, bij de besluitvorming steeds de beschikking gehad over geactualiseerde meerjarenprognoses, opgesteld door [B] (van [bureau 2] ) en [D] . Het bestuur heeft zich verder steeds laten adviseren door diverse externe deskundigen, ook ten tijde van het aangaan van de TKO (1 juli 2008). [A] (van [bureau 1] ) en [B] hebben het bestuur al vanaf 2001 bijgestaan. ROC Leiden c.s. stelt weliswaar dat de ingeschakelde adviseurs niet onpartijdig en niet onafhankelijk waren en dat het bestuur dus niet goed beslagen ten ijs kwam, maar zij heeft die stelling niet onderbouwd. Een externe deskundige die de opdracht krijgt om te adviseren heeft per definitie een financieel belang bij die opdracht, maar dat wil, anders dan ROC Leiden c.s. kennelijk meent, niet zeggen dat hij daardoor zijn werk niet goed doet. Integendeel, het is ook in het belang van de externe deskundige om zijn opdrachtgever zo goed mogelijk te adviseren. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat de door het bestuur ingeschakelde adviseurs niet deskundig waren op het terrein waarover zij advies gaven. Kortom, het bestuur mocht vertrouwen op de door haar ingeschakelde adviseurs.

Begroting van de bouwkosten/bouwen in eigen beheer

4.21.

ROC Leiden c.s. stelt dat de financiële tegenvallers geen verrassing hadden hoeven te zijn als alles goed was doorgerekend. Daarmee bedoelt zij kennelijk dat de begroting van de bouwkosten van het pand LMS, welke begroting uitging van bouwen in eigen beheer, niet deugde (ROC Leiden heeft immers in 2009 het bouwplan en de grond voor het pand CS aan Green verkocht en in eigendom overgedragen). De rechtbank volgt ROC Leiden c.s. hierin niet. In de eerste plaats omdat ROC Leiden c.s. niets heeft aangevoerd over de inhoud van de begroting van de bouwkosten van het pand LMS. Daarnaast geldt het volgende. Toen de TKO werd gesloten was het plan opgevat dat een dochtervennootschap van ROC Leiden (CCL) als hoofdaannemer zou fungeren en dat de bouw dus in eigen beheer zou worden gedaan. Dit is gebeurd op basis van een advies van [A] en twee andere adviseurs die van mening waren dat de bouwkosten hierdoor lager zouden zijn dan bij een externe hoofdaannemer. De begroting is dan ook gemaakt op basis van het uitgangspunt van bouwen in eigen beheer. ROC Leiden c.s. stelt niet dat (en waarom) dit advies niet deugdelijk was en ook niet dat, als dat advies al niet deugdelijk was, het bestuur niet op dit advies had mogen vertrouwen. Bovendien is het bestuur, toen duidelijk werd dat de bouwkosten (mede) door het eigen beheer juist toenamen, van koers veranderd; in 2009 is het bouwmanagement van het pand LMS immers overgedragen aan Heijmans. Niet is gesteld of gebleken is dat het besluit tot die overdracht onverantwoord was.

Terugkoopverplichting/activering op de balans

4.22.

De TKO dateert van 1 juli 2008. Vóór die datum wist het bestuur dat als met Green een definitieve koopovereenkomst zou worden gesloten, het pand LMS in verband met de terugkoopverplichting op de balans van ROC Leiden zou moeten worden geactiveerd en zou moeten worden afgeschreven. Dit punt is in juni 2008 ook aan de orde gekomen in een vergadering van de Raad van Toezicht. De financiële crisis en de daarmee verband houdende vastgoedcrisis waren toen nog niet begonnen en waren toen ook nog niet voorzienbaar (ROC Leiden c.s. heeft dit terecht ook niet gesteld). Met een grote afwaardering van het pand LMS op de balans (impairment) en de gevolgen daarvan voor de solvabiliteit van ROC Leiden, kon en hoefde het bestuur toen dus geen rekening te houden. Daarnaast heeft geen enkele externe adviseur, en ook [D] niet, ervoor gewaarschuwd dat de solvabiliteit van ROC Leiden als gevolg van de wel voorzienbare afschrijvingen op activa onaanvaardbaar laag zou worden. Sterker nog, ROC Leiden c.s. stelt zelfs niet dat daarvoor had moeten worden gewaarschuwd. Bovendien is de solvabiliteit in de jaren tot en met 2011 niet onaanvaardbaar laag geweest. Met andere woorden, niet gesteld of gebleken is dat de externe adviseurs op dit punt hun werk niet goed hebben gedaan.

4.23.

[gedaagde 1] wijst erop dat het besluit tot het aangaan van de terugkoopverplichting is genomen op basis van een prognose van externe adviseur [bureau 1] (productie 3 van [gedaagde 1] ). Die prognose houdt in dat het pand LMS na 20 jaar (afgerond) 83,4 miljoen euro waard zou zijn. ROC Leiden c.s. voert hierover aan dat het ondenkbaar is dat met enige zekerheid een voorspelling over de waarde van een pand na 20 jaar kan worden gedaan en dat het onverantwoord is om op basis van een dergelijke voorspelling besluiten te nemen met grote financiële gevolgen. ROC Leiden c.s. heeft deze stelling echter niet onderbouwd. Gelet op het feit dat een door het bestuur ingehuurde deskundige een onderbouwde prognose heeft gedaan, had het op de weg van ROC Leiden c.s. gelegen om, als het inderdaad zo is dat een dergelijke prognose niet kan worden gegeven, een verklaring daarover van een andere deskundige in het geding te brengen. Dat heeft ROC Leiden c.s. echter nagelaten, zodat niet valt in te zien waarom het bestuur destijds niet van deze prognose heeft kunnen uitgaan.

Hoogte van de huurprijs

4.24.

ROC Leiden c.s. verwijt het bestuur dat voor het pand LMS en voor het pand CS een te hoge huurprijs is overeengekomen. ROC Leiden c.s. heeft echter niet weersproken dat het bestuur zich over de hoogte van de huurprijs voor het pand LMS heeft laten adviseren door [bureau 1] en dat volgens deze deskundige sprake was van een zakelijke huurprijs. Niet valt daarom in te zien dat het bestuur, voor zover er al van uitgegaan moet worden dat de huurprijs niet‑marktconform (in de zin van: te hoog) was, daarvan op de hoogte had moeten zijn. Verder valt ook niet in te zien waarom het bestuur niet op dit advies heeft mogen vertrouwen. Daarnaast heeft [gedaagde 1] het volgende aangevoerd. In 2006/2007, toen rekening werd gehouden met een huursituatie in plaats van eigendom, zijn beide scenario’s doorgerekend. Door de huursituatie waren de huisvestingslasten relatief hoger, maar waren er geen rentelasten op financiering. Bovendien werden de opbrengsten van de verkoop van de oude panden belegd tegen 4% rente, welke rente-opbrengst de lasten weer verlichtte. De meerjarenprognose werd uitgebreid naar 25 jaar, waaronder de 20 jarige huurfase tot en met de terugkoop na 20 jaar. ROC Leiden c.s. heeft dit betoog van [gedaagde 1] niet weersproken, zodat moet worden uitgegaan van de juistheid ervan. Ook van de te hoge huurprijs van het pand CS (als daarvan sprake is) valt het bestuur en de Toezichthouders daarom geen ernstig verwijt te maken.

BTW-schade

4.25.

ROC Leiden c.s. verwijt het bestuur dat ROC Leiden in de huurovereenkomsten de verplichting op zich heeft genomen om aan Green de, door ROC Leiden en Green als zodanig aangeduide, ‘BTW-schade’ te vergoeden. Green kon de BTW over haar bouwkosten niet terugvragen omdat de verhuur door Green aan ROC Leiden zonder BTW zou gaan plaatsvinden, aangezien ROC Leiden niet BTW-plichtig is. ROC Leiden heeft daarom de BTW‑schade af moeten kopen waarmee een bedrag van in totaal 14 miljoen euro was gemoeid, waarvan 7,3 miljoen euro voor het pand LMS en 6,7 miljoen euro voor het pand CS. De rechtbank ziet niet in waarom het op zich nemen van die verplichting onbehoorlijk bestuur oplevert, ook niet in combinatie met het feit dat ROC Leiden ook de overige kosten en lasten op zich heeft genomen. ROC Leiden c.s. heeft dit niet toegelicht. De rechtbank wijst er daarbij verder op dat [gedaagde 1] onbetwist heeft aangevoerd dat in het geval ROC Leiden de panden zelf in eigendom had gehouden, zij de BTW over de stichtingskosten had moeten betalen, en dat de verplichting tot vergoeding van BTW‑schade op zichzelf genomen niet ongebruikelijk is; de bepalingen van de huurovereenkomsten waarin de verweten verplichting is opgenomen, zijn zelfs standaardbepalingen in het veel gebruikte ROZ-model.

4.26.

ROC Leiden c.s. maakt in de dagvaarding aan het bestuur het verwijt dat in geen enkele raming met mogelijke BTW-schade rekening is gehouden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben dit bij antwoord gemotiveerd betwist; zij stellen dat de BTW-schade in het exploitatieoverzicht (dat [gedaagde 1] heeft overgelegd) is meegenomen. ROC Leiden c.s. heeft deze stelling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij repliek niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Ook dit verwijt gaat dus niet op.

De depots en andere, door ROC Leiden c.s. gestelde, schadeposten

4.27.

ROC Leiden c.s. stelt bij dagvaarding dat ook de depotverplichting van ROC Leiden
“het eigen vermogen [heeft] doen verdampen en de liquiditeitspositie [heeft] verruïneerd.”ROC Leiden c.s. stelt echter niet dat en waarom het aangaan van de depotverplichting onverantwoord was. Het depot is betaald met de verkoopopbrengst van de oude panden van ROC Leiden en diende als spaarpot in verband met de terugkoopverplichting. In haar conclusie van repliek voert ROC Leiden c.s. zonder enige toelichting een nieuwe schadepost op, bestaande uit de overdracht van een depot (van ROC Leiden bij BNG) van 23 miljoen euro aan Green. Alle gedaagden hebben vervolgens in hun conclusies van dupliek aangevoerd dat het hun niet duidelijk is waar de verplichting tot overdracht van het depot vandaan komt. In de eerste plaats merkt de rechtbank op dat het op de weg van ROC Leiden c.s. had gelegen om de overdracht van het depot en de verplichting daartoe toe te lichten en met stukken te onderbouwen. ROC Leiden c.s. is na het indienen van de conclusies van dupliek door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de verdere voortgang van deze procedure. Zij heeft er vervolgens niet voor gekozen om pleidooi te vragen, met de mogelijkheid om nog nieuwe stukken in het geding te brengen, maar heeft vonnis gevraagd. Onder deze omstandigheden kan de rechtbank niet anders dan de gestelde overdracht van het depot buiten beschouwing te laten. Dat geldt ook voor de zonder enige toelichting in de conclusie van repliek voor het eerst door ROC Leiden c.s. aangevoerde schadeposten:

 een betaling van 2 miljoen euro aan Fitland,

 een bedrag van 1,6 miljoen euro, door ROC Leiden te betalen aan Green voor een parkeergarage van het pand LMS en

 een bedrag van 1,42 miljoen euro aan kosten voor het afkopen van renteswaps.

Wat betreft de renteswaps merkt de rechtbank nog op dat ROC Leiden c.s. het bestuur in de dagvaarding het verwijt heeft gemaakt dat renteswaps zijn afgesloten, maar dit ook niet heeft toegelicht. Daarom kan er niet van uit worden gegaan dat het afsluiten van de renteswaps onverantwoord was.

Financiering BNG

4.28.

De rechtbank wijst er tot slot nog op dat toen de TKO werd gesloten, BNG bereid was het bouwproject te financieren. BNG moet dan ook inzage hebben gehad in de meerjarenprognoses en in alle begrote bouwkosten, de afschrijvingen in verband met de terugkoopverplichting en alle lasten die samenhingen met de overeenkomsten met Green en de gemeente Leiden. Uit de bereidheid tot financiering blijkt dat BNG het waarschijnlijk achtte dat ROC Leiden de lening kon terugbetalen. Ook dit was een belangrijk, vertrouwenwekkend signaal voor het bestuur en de Toezichthouders destijds dat alle lichten op groen stonden. Verder geldt dat in de eerdergenoemde meerjarenprognoses alle kosten en lasten zijn verwerkt, waaronder de ook door ROC Leiden c.s. aan het bestuur verweten verplichtingen:

 dat jaarlijks een bedrag van € 40.000 aan Green moet worden betaald voor het niet afnemen van parkeerplaatsen door het Da Vinci College,

 dat jaarlijks een bedrag van € 76.000 aan Green moet worden betaald voor de door het Da Vinci College in gebruik genomen sporthal en

 dat een bedrag van € 953.000 aan de gemeente Leiden moet worden bijgedragen voor een nog te bouwen fietsenstalling.

Niet gesteld of gebleken is dat de meerjarenprognoses die het bestuur heeft gebruikt voorafgaand aan het sluiten van de TKO en andere toen gesloten overeenkomsten erop duidden dat de liquiditeit en de solvabiliteit zodanig zouden afnemen dat ernstig rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid van een faillissement. ROC Leiden c.s. heeft bovendien de stelling van de Toezichthouders, dat de externe accountant (KPMG) van mening was dat de nieuwbouwplannen voor ROC Leiden betaalbaar waren, niet weersproken. Van de juistheid van die stelling moet dus ook worden uitgegaan.

Conclusie

4.29.

De rechtbank komt tot de slotsom dat het bestuur van ROC Leiden geen ernstig verwijt valt te maken. Van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel artikel 2:9 BW is dan ook geen sprake geweest. Dit betekent dat de vorderingen voor zover gericht tegen de gedaagden die deel hebben uitgemaakt van het statutaire bestuur van ROC Leiden ( [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de periode vanaf 21 november 2005 en degenen die in de periode tot 21 november 2005 lid waren van het Stichtingsbestuur) moeten worden afgewezen. ROC Leiden c.s. heeft verder geen specifieke andere verwijten gemaakt aan de gedaagden die geen deel hebben uitgemaakt van het statutaire bestuur van ROC Leiden ( [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de periode tot 21 november 2005 en degenen die vanaf 21 november 2005 lid waren van de Raad van Toezicht). Dit brengt met zich dat jegens deze gedaagden evenmin gesproken kan worden van een ernstig verwijt en dat de vorderingen voor zover gebaseerd op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad), eveneens moeten worden afgewezen.

Opmerking ten aanzien van het dagvaarden van de Toezichthouders

4.30.

De rechtbank hecht eraan om over de vorderingen voor zover ingesteld tegen de Toezichthouders nog het volgende op te merken. De Commissie Meurs heeft geconcludeerd dat voor nader onderzoek naar persoonlijk verwijtbaar handelen van de leden van de Raad van Toezicht geen aanleiding bestond, omdat er geen grond is om te veronderstellen dat in eenzelfde context, setting en tijd, een anders bezette Raad van Toezicht heel veel anders zou hebben geopereerd. In het licht hiervan is het op zijn minst opmerkelijk dat ROC Leiden c.s. de Toezichthouders desondanks en zelfs zonder specifieke stellingen tegen hen in te nemen in rechte heeft betrokken, zeker als bedacht wordt dat de impact daarvan groot verondersteld kan worden.

Schade

4.31.

De rechtbank overweegt, omdat [gedaagden c.s.] op dit punt ook uitgebreid verweer heeft gevoerd, tot slot nog ten overvloede het volgende. Het is de bedoeling van ROC Leiden c.s. dat voor recht wordt verklaard dat de bestuurders en Toezichthouders aansprakelijk zijn voor haar schade en dat de hoogte van die schade wordt vastgesteld in een afzonderlijke procedure (de schadestaatprocedure). Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat een eiser op zijn minst de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Doet die eiser dat niet en stelt hij ook geen ander belang te hebben bij de gevorderde verklaring voor recht dan een financieel belang, dan moeten zijn vorderingen bij gebrek aan belang worden afgewezen (artikel 3:303 BW). [gedaagden c.s.] heeft bij antwoord betwist dat ROC Leiden schade heeft geleden door het realiseren van de nieuwbouw, omdat zij (maximaal) 40 miljoen euro subsidie heeft ontvangen. Vast staat dat ROC Leiden c.s. financieel weer gezond is, met een positief eigen vermogen (eind 2016 bedroeg dit ruim 3,3 miljoen euro) en positieve resultaten. En anders dan ROC Leiden c.s. meent, moet bij de bepaling van de omvang van de schade van ROC Leiden ook de subsidie van 40 miljoen euro worden betrokken, hetzij door middel van een vermogensvergelijking, hetzij door middel van voordeelstoerekening (zie het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483). Het had in het licht hiervan op de weg van ROC Leiden c.s. gelegen om, meer dan zij nu heeft gedaan, nader te onderbouwen waarom zij mogelijk toch schade heeft geleden. Van ROC Leiden c.s. had mogen worden verwacht dat zij in ieder geval een cijfermatige inschatting had gegeven van haar financiële positie als het door haar gestelde onbehoorlijk bestuur niet had plaatsgevonden. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft ROC Leiden c.s. de mogelijkheid van schade niet aannemelijk gemaakt. ROC Leiden c.s. heeft ook geen ander belang, dan een financieel belang, gesteld bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. Ook op grond van het voorgaande zouden de vorderingen niet toewijsbaar zijn (in lijn met bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 1995, NJ 1996, 235, en het arrest van de Hoge Raad van 27 november 1998, NJ 1999, 197).

Proceskosten

4.32.

De overige verweren van [gedaagden c.s.] behoeven geen bespreking. ROC Leiden c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank zal gelet op de aard en het gestelde belang van de zaak het liquidatietarief toepassen voor vorderingen groter dan 1 miljoen euro, zijnde € 3.211,00 per punt.

4.33.

De proceskosten worden aan de zijde van [gedaagde 1] begroot op:

- griffierecht € 288,00

- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 6.710,00

4.34.

De proceskosten worden aan de zijde van [gedaagde 2] begroot op:

- griffierecht € 288,00

- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 6.710,00

4.35.

De proceskosten worden aan de zijde van de Toezichthouders begroot op:

- griffierecht € 288,00

- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 6.710,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt ROC Leiden c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 6.710,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt ROC Leiden c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 6.710,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt ROC Leiden c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Toezichthouders tot op heden begroot op € 6.710,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt ROC Leiden c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten van de Toezichthouders, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ROC Leiden c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft 5.3, 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. N.V.M. Gehlen en mr. J.A. Schuman, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2018.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2018:723

Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders van ROC Leiden in verband met de bouw van twee panden

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.[gedaagde 1] ,

2.[gedaagde 2] ,

3.[gedaagde 3] ,

1.De procedure

2.De inleiding en de feiten

Inleiding

3.Het geschil

De vorderingen van ROC Leiden c.s.

4.De beoordeling

Opmerking vooraf

5.De beslissing

Voetnoten