ECLI:NL:RBMNE:2018:4103

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/461998 / KG ZA 18-361

Vonnis in kort geding van 29 augustus 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROFIBER NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Maarssen,

eiseres,

advocaat mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PETAS TECHNOLOGY B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

gedaagde,

advocaat mr. S.K. Setz te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Eurofiber en Petas genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling, ter gelegenheid waarvan Eurofiber haar eis heeft gewijzigd
de pleitnota van Eurofiber
de pleitnota van Petas.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Eurofiber is een aanbieder van digitale infrastructuur. Zij beheert een eigen glasvezelnetwerk.

2.2.

Petas houdt zich onder meer bezig met het inpandig bekabelen van gebouwen waarin meerdere eindgebruikers zijn gevestigd, om vervolgens die gebruikers ICT-diensten te kunnen aanbieden.

2.3.

In dat kader heeft Petas vanaf 2013/2014 samengewerkt met Eurofiber, waarbij de door Petas bekabelde gebouwen worden aangesloten op het glasvezelnetwerk van Eurofiber.

Petas sluit overeenkomsten af met de eigenaren dan wel de gebruikers van de gebouwen waarin zij bekabeling aanbrengt. Vervolgens sluit zij overeenkomsten met Eurofiber, waarin de condities zijn vastgelegd waaronder de aansluiting van de individuele gebouwen op het glasvezelnet van Eurofiber plaatsvindt (hierna: de individuele overeenkomsten). Op deze individuele overeenkomsten zijn speciale voorwaarden van toepassing ter zake van het bandbreedte quotum, die door partijen worden aangeduid als “de BBQ-propositie”.

2.4.

Vanaf eind 2017 zijn tussen partijen geschillen ontstaan over de nakoming van deze BBQ-propositie. Deze geschillen hebben zij voorgelegd aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank die daarop bij vonnis van 22 december 2017 heeft beslist.

2.5.

Petas heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, waarna het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 17 april 2018 een arrest heeft gewezen (hierna: het arrest) met - voor zover van belang - de volgende inhoud:

“(…)

5 De beoordeling in kort geding

5.6

(…)

In hoger beroep ligt nu nog voor welke voorwaarden gelden indien Petas de bandbreedte ter zake van deze individuele overeenkomsten, voor zover de BBQ-propositie van toepassing is, wil aanpassen. Sub IV heeft Petas toepassing van de BBQ-propositie gevorderd op genoemde individuele overeenkomsten voor de looptijd van die individuele overeenkomsten, in die zin dat het voor haar mogelijk is en blijft om de datacapaciteit aan te passen tot maximaal 5000 Mbit, met handhaving van de geldende condities inzake nationaal/lokaal tarief en derde LEG en zonder kosten in rekening te brengen voor een mutatie en ook niet voor een additioneel koppelvlak dan wel additionele poortcapaciteit.

(…)

5.7

(…)

De belangen van partijen tegen elkaar afwegend zal het hof Eurofiber bij wijze van ordemaatregel veroordelen de BBQ-propositie te blijven toepassen op de vóór 1 april 2018 afgesloten individuele overeenkomsten (of individuele overeenkomsten die gereed liggen, doordat Petas voor 1 april 2018 een verzoek heeft gedaan tot het aangaan van zo’n overeenkomst, waaronder de 30 uitstaande orders), dit voor de periode vanaf 1 april 2018 tot 1 april 2019.
(…)

5.8

Alvorens deze veroordeling in het dictum te kunnen vastleggen dient nog beoordeeld te worden of door Petas aan te vragen uitbreiding van de datacapaciteit op één locatie en/of het plaatsen van een additioneel koppelvlak en/of additionele poortcapaciteit op die locatie onder de huidige afspraken kosteloos is.

Uit de inhoud van de individuele overeenkomsten en het Werkafsprakendocument, zoals hiervoor onder 3.7 geciteerd, kan voorshands het volgende worden afgeleid. Eurofiber levert onder de huidige BBQ-propositie een CPE met een koppelvlak van 1000 Mbit/s of hoger en indien nodig ook een 10GB/s koppelvlak. De met Petas overeengekomen datacapaciteit is vervolgens uitgangspunt en die kan door Petas worden opgedeeld zonder dat extra kosten in rekening gebracht worden door Eurofiber. Uit het Werkafsprakendocument wordt voorshands niet duidelijk (en Petas heeft dat ook onvoldoende toegelicht) dat Eurofiber gehouden is de oorspronkelijk overeengekomen datacapaciteit te verhogen zonder extra kosten. Dit betekent dat het onder IV sub a gevorderde zal worden toegewezen met de beperking dat de aanpassing van de datacapaciteit alleen kan plaatsvinden tot de in de individuele overeenkomst overeengekomen maximale bandbreedte. De door partijen gevoerde discussie wat de maximaal te leveren datacapaciteit is behoeft daarmee geen verdere bespreking.

Tegen de stelling van Petas dat het onder IV sub b gevorderde deel uitmaakt van de BBQ-propositie heeft Eurofiber geen verweer gevoerd, zodat dit zal worden toegewezen.

Uit het Werkafsprakendocument kan voorshands voorts worden afgeleid dat indien de maximale capaciteit van het koppelvlak (100Mbit) is bereikt ofwel de poortcapaciteit van de geleverde CPE ontoereikend is, Eurofiber kosteloos een additioneel koppelvlak of additionele poortcapaciteit levert zonder aparte mutatiekosten. Dit betekent dat het onder IV sub c en d gevorderde ook kan worden toegewezen.

5.9

Eurofiber dient de voor 1 april 2018 door Petas gedane verzoeken tot het aangaan van individuele overeenkomsten te honoreren binnen 10 werkdagen na betekening van dit arrest. Zij dient aan de overige veroordelingen ook te voldoen binnen deze termijn, op straffe van een dwangsom, die zal worden gesteld op € 1.000,- per dag, met een maximum van in totaal € 500.000,-.

(…)

7 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

7.1

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 22 december 2017 en doet opnieuw recht als volgt:

7.2

veroordeelt Eurofiber tot het inwilligen van voor 1 april 2018 door Petas gedane verzoeken tot het aangaan van individuele overeenkomsten met toepassing op deze individuele overeenkomsten van de BBQ-propositie, die in ieder geval inhoudt:

a. dat er geen kosten voor de derde LEG in rekening worden gebracht;

b. dat, wanneer Petas in een bepaalde gemeente een NNI heeft in een datacentrum, alle aansluitingen onder de BBQ-propositie binnen die gemeente op basis van een lokaal tarief aan Petas worden gefactureerd, ook als de derde LEG nationaal is;

c. dat, wanneer Petas binnen een pand dat zij heeft voorzien van interne bekabeling en dat op basis van de BBQ-propositie is aangesloten op het glasvezelnetwerk van Eurofiber en zij buiten de BBQ-propositie ook andere diensten afneemt, de prijsstelling van deze additionele diensten plaatsvindt op basis van de looptijd van de individuele overeenkomst;

d. dat de onder c. bedoelde additionele diensten qua lokaal/nationaal tarief de tariefstelling volgen die geldt volgens de BBQ-propositie;

7.3

veroordeelt Eurofiber tot het aanbieden van een overeenkomst onder de BBQ-oppositie ten aanzien van alle uitstaande 30 orders, met uitzondering van het gebouw aan de [adres] in [plaatsnaam] ;

7.4

veroordeelt Eurofiber tot nakoming van de voor 1 april 2018 reeds bestaande individuele overeenkomsten en tot nakoming van de individuele overeenkomsten die op grond van 7.2 en 7.3 zijn aangegaan, voor de periode van 1 april 2018 tot 1 april 2019, welke nakoming in ieder geval inhoudt:

a. dat Petas de datacapaciteit ten aanzien van een individuele overeenkomst kan aanpassen tot de in de individuele overeenkomst overeengekomen maximale bandbreedte;

b. dat Eurofiber de in de individuele overeenkomst opgenomen bepalingen ten aanzien van nationaal/lokaal tarief en derde LEG gratis als uitgangspunt dient te nemen voor de berekening van een nieuw vast te stellen prijs;

c. dat wanneer de maximale capaciteit van een koppelvlak is bereikt – dan wel doordat de 1000 Mbit wordt overschreden dan wel doordat de maximale poortcapaciteit van 10 poorten volledig is benut – Eurofiber gehouden is om kosteloos een additioneel koppelvlak dan wel additionele poortcapaciteit te plaatsen op de betreffende locatie;

d. dat Eurofiber voor de configuratie van de bandbreedte en overige configuraties - los van de sub b genoemde prijsaanpassing - geen kosten aan Petas in rekening zal brengen voor een mutatie;

7.5

veroordeelt Eurofiber tot nakoming van ieder van deze veroordelingen binnen 10 werkdagen na betekening van dit arrest, met bepaling dat zij een dwangsom van € 10.000,- per dag verbeurt met een maximum van in totaal € 500.000,- indien zij in gebreke blijft aan één of meer van deze veroordelingen te voldoen;

7.6

veroordeelt Eurofiber in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Petas wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 703,79 voor verschotten en op € 1.224,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 811,79 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

7.7

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

7.8

wijst het meer of anders gevorderde af.

(…)”

2.6.

Bij exploot van 18 april 2018 heeft Eurofiber dit arrest betekend aan Eurofiber.

2.7.

Bij arrest van 8 mei 2018 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zijn arrest verbeterd in die zin dat in onderdeel 7.5 van het dictum het bedrag van € 10.000,- wordt gewijzigd in “€ 1.000,-“.

2.8.

Bij exploot van 29 mei 2018 heeft Petas het arrest en de verbetering betekend aan Eurofiber en Eurofiber gesommeerd een bedrag van € 25.000 aan verbeurde dwangsommen over de periode 4 mei tot 28 mei te voldoen.

3.Het geschil

3.1.

Eurofiber vordert samengevat - na eiswijziging:

1. dat Petas verboden wordt om executiemaatregelen te nemen, van welke aard dan ook:

indien Eurofiber weigert Petas een koppelvlak van 5000 Mbit/s aan te bieden tegen lagere tarieven en of onder gunstiger voorwaarden dan de tarieven en voorwaarden zoals Eurofiber die in haar standaardprijslijst en in haar standaardvoorwaarden hanteert ten tijde van de daartoe strekkende uitvraag door Petas,
indien deze maatregelen betrekking hebben op de point-to-point-verbinding tussen de [straat] en de [straat] te [plaatsnaam] , tot het aanleggen waarvan Eurofiber zich heeft verbonden op basis van het Eurofiber Opdrachtformulier voor Ethernet met projectnummer […] , en/of
indien Eurofiber niet binnen een termijn van 10 werkdagen na ontvangst van een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst of een wijziging op een bestaande overeenkomst met Petas (in geval van opvolgende aanvaarding daarvan) volledige (feitelijke) uitvoering heeft gegeven aan de daaruit voortvloeiende verbintenissen,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,

2. dat Petas veroordeeld wordt om aan Eurofiber een bedrag te betalen van € 25.165,48, vermeerderd met wettelijke rente,

3. dat Petas veroordeeld wordt in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

Petas voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Uitleg arrest

4.1.

De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op vraag of Eurofiber op correcte wijze uitvoering heeft gegeven aan het arrest van 17 april 2018 (standpunt Eurofiber), dan wel dit arrest heeft overtreden en terzake dwangsommen is verbeurd (standpunt Petas).

4.2.

Eurofiber maakt bezwaar tegen de wijze waarop Petas dit arrest ten uitvoer legt. Volgens haar ligt in het dictum van het arrest niet besloten:

dat zij verzoeken van Petas om ophoging van datacapaciteit onder individuele BBQ-overeenkomsten tot 5000 Mbit moet inwilligen tegen de BBQ-tarieven,

en dat zij verzoeken van Petas feitelijk uitgevoerd moet hebben binnen de in het dictum vermelde 10 werkdagen; volgens haar gaat het hier alleen om een termijn voor de administratieve verwerking van dergelijke verzoeken,

dat zij op verzoek van Petas gratis point-to-point-verbindingen moet realiseren.

4.3.

Wanneer in een executiegeschil de vraag moet worden beantwoord of dwangsommen zijn verbeurd, moet de executierechter onderzoeken of de door de rechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom als sanctie is verbonden, is verricht. De inhoud van de veroordeling dient door uitleg te worden vastgesteld, waarbij geldt dat een veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. In het executiegeschil heeft de rechter niet tot taak de rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen (Hoge Raad 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367, en 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0431).

Ad a)

4.4.

Volgens Petas volgt uit de veroordeling tot nakoming zoals vastgelegd in onderdeel 7.4 van het dictum van het arrest, dat Eurofiber mutatieverzoeken tot aanpassing van de bandbreedte tot maximaal 5000 Mbit ten aanzien van de vóór 1 april 2018 reeds bestaande individuele overeenkomsten dient uit te voeren onder de voorwaarde van de zogenaamde BBQ-propositie (de daarvoor geldende prijslijst, kosteloze verhoging van de bandbreedte en, indien nodig, kosteloze plaatsing van een additioneel koppelvlak of poortcapaciteit). Volgens haar heeft Eurofiber in twee gevallen niet aan dergelijke verzoeken voldaan, waardoor terzake dwangsommen verbeurd zijn.

4.5.

De voorzieningenrechter constateert dat in onderdeel 7.4 van het dictum waaraan Petas refereert, Eurofiber wordt veroordeeld tot nakoming van de reeds bestaande (of naar aanleiding van het arrest gesloten) individuele overeenkomsten, en dat deze nakoming in ieder geval inhoudt aan dat Petas de datacapaciteit ten aanzien van een individuele overeenkomst kan aanpassen
tot de in de individuele overeenkomst overeengekomen maximale bandbreedte. Daarmee heeft het hof onderscheid gemaakt tussen aanpassing van de bandbreedte binnen de reeds overeengekomen maximum bandbreedte, en aanpassing buiten dat overeengekomen maximum. Aan het eerste is Eurofiber desgevraagd verplicht mee te werken (onder de voorwaarden die zijn opgenomen onder 7.4 sub b tot en met d), aan het tweede niet. Dit betekent bijvoorbeeld dat indien in een individuele overeenkomst een bandbreedte van 1000 Mbit is overeengekomen, en maar een deel daarvan (200 Mbit) wordt gebruikt, door Petas verhoging daarvan tot de overeengekomen bandbreedte kan worden gevraagd, en Eurofiber daaraan kosteloos en tegen de BBQ-tarieven moet voldoen. Indien de overeengekomen maximale bandbreedte 1000 Mbit bedraagt en Petas dat maximum wil verhogen, brengt de beperking die het hof in het dictum onder 7.4 onder a heeft aangebracht, mee dat Eurofiber daaraan niet hoeft mee te werken (in ieder geval niet onder de voorwaarden van de BBQ-propositie).

4.6.

Dit wordt bevestigd door de overwegingen waarop onderdeel 7.4 van het dictum is gebaseerd. In rechtsoverweging 5.6 refereert het hof weliswaar aan de mogelijkheid om de datacapaciteit aan te passen tot maximaal 5000 Mbit, maar uit de context blijkt dat het hier gaat om de weergave van de vordering van Petas (vordering IV). Die vordering luidde in hoger beroep (zie productie H van Petas), als het gaat om het relevante onderdeel a, “dat PETAS de datacapaciteit – bandbreedte quota – ten aanzien van een individuele overeenkomst kan aanpassen met de minimumafname van 100 Mbit en een maximum afname van 5000 Mbit”. Die vordering heeft het Hof beperkt toegewezen. In overweging 5.8 staat immers:

“Uit het werkafsprakendocument wordt voorshands niet duidelijk (en Petas heeft dat ook onvoldoende toegelicht) dat Eurofiber gehouden is de oorspronkelijk overeengekomen datacapaciteit te verhogen zonder extra kosten. Dit betekent dat het onder IV sub a gevorderde zal worden toegewezen met de beperking dat de aanpassing van de datacapaciteit alleen kan plaatsvinden tot de in de individuele overeenkomst overeengekomen maximale bandbreedte. De door partijen gevoerde discussie wat de maximaal te leveren datacapaciteit is hoeft daarmee geen verdere bespreking.”

Hetzelfde geldt voor zover het hof in rechtsoverweging refereert aan de mogelijkheid van een “koppelvlak van 1000 Mbit/s of hoger en indien nodig ook een 10GB/s koppelvlak”. In de passage daarna, zoals hiervoor weergegeven, beperkt het hof de verplichting van Eurofiber tot aanpassing van de datacapaciteit tot het oorspronkelijk overeengekomen maximum.

4.7.

Voor zover het hof met deze beslissing geen juiste invulling heeft gegeven aan de tussen partijen bestaande rechtsverhouding of een beslissing heeft gegeven die niet eenvoudig te verenigen is met de onder 7.4 sub b-d gegeven beslissingen, had het op de weg gelegen van partijen om tegen het arrest beroep in cassatie in te stellen. De inhoud van deze uitdrukkelijk gegeven beslissing kan niet middels dit executiegeschil alsnog ter discussie worden gesteld.

4.8.

Het voorgaande betekent dat Eurofiber op basis van onderdeel 7.4 sub a van het dictum van het arrest niet gehouden is om kosteloos en tegen de BBQ-tarieven over te gaan tot aanpassing van de datacapaciteit boven de in de individuele overeenkomst overeengekomen maximale bandbreedte. Door dat te weigeren heeft zij dus niet in strijd gehandeld met deze bepaling van het arrest.

Ad b)

4.9.

Partijen verschillen verder van mening over de wijze waarop uitvoering moet worden gegeven aan het dictum van het arrest. Volgens Eurofiber is reeds aan onderdelen 7.2 tot en met 7.4 voldaan, indien zij de verzoeken van Petas binnen de termijn van 10 werkdagen van onderdeel 7.5 van het arrest administratief heeft afgehandeld. Petas stelt dat de verzoeken ook volledig feitelijk moeten zijn uitgevoerd binnen die termijn, behalve waar het gaat om mutaties waarvoor de infrastructuur dient worden aangepast en die niet op afstand gedaan kunnen worden (waarvoor dan een opleveringstermijn geldt van 6-8 weken).

4.10.

De voorzieningenrechter constateert dat in het arrest onderscheid wordt gemaakt tussen de veroordeling tot het “inwilligen” van verzoeken tot het aangaan van (nieuwe) individuele overeenkomsten (onderdeel 7.2) en de veroordeling tot “nakoming” van bestaande en nog (op basis van 7.2 en 7.3 van het arrest) te sluiten individuele overeenkomsten (onderdeel 7.4). Gelet op het met onderdeel 7.2 te bereiken resultaat, namelijk dat er een individuele overeenkomst tot stand komt, en het gebruik van het woord “inwilligen”, is aan dit onderdeel van het dictum voldaan, indien Eurofiber een dergelijk verzoek heeft gehonoreerd. Dat wordt ook bevestigd door overweging 5.9 van het arrest waarin het Hof nogmaals expliciteert dat Eurofiber door Petas gedane verzoeken tot het aangaan van individuele overeenkomsten moet “honoreren”.

4.11.

Over de overige veroordelingen, waaronder dus 7.4 van het dictum, zegt het hof alleen dat Eurofiber daaraan moet “voldoen”, zonder te expliciteren wat dat inhoudt. Tussen partijen staat vast dat over de uitvoering van eventuele op te leggen veroordelingen tijdens de behandeling van het hoger beroep niet is gesproken. Een redelijke uitleg van het arrest brengt dan mee dat wordt aangesloten bij de tussen partijen bestaande praktijk voordat de geschillen ontstonden. Die praktijk was dat Eurofiber binnen 5-10 werkdagen voldeed aan gemiddelde mutatieverzoeken (waarvoor geen wijzigingen in de infrastructuur hoefden plaats te vinden), in die zin dat daarin niet alleen de administratieve uitvoering plaatsvond, maar dat het verzoek ook binnen die termijn feitelijk werd uitgevoerd. Dat wordt ook bevestigd door de individuele overeenkomsten die door Petas als onderdeel van productie A zijn overgelegd. In deze door Eurofiber opgestelde overeenkomsten (“opdrachtformu-lieren”) staat immers telkens het volgende:

“Voor de configuratie, de bandbreedte van deze EVC’s en overige mutaties (upgrades downgrades e.d.) zal Eurofiber gedurende de Huurperiode geen additionele kosten in rekening brengen aan Petas. Petas zal te allen tijde zorgdragen voor een door de huurder getekend Eurofiber mutatieformulier aan Eurofiber, na ontvangst waarvan de mutatie/configuratie binnen 5 tot 10 werkdagen door Eurofiber zal worden uitgevoerd.”

4.12.

Het voorgaande betekent dat Eurofiber - voor zover hier van belang - pas aan het arrest heeft voldaan indien zij binnen 10 werkdagen na betekening van het arrest:

vóór 1 april 2018 door Petas gedane verzoeken tot het aangaan van individuele overeenkomsten heeft ingewilligd, en
bij gemiddelde mutatieverzoeken ten aanzien van de op 1 april 2018 reeds bestaande overeenkomsten: deze mutatieverzoeken feitelijk heeft uitgevoerd,
bij complexe mutatieverzoeken: deze mutatieverzoeken feitelijk heeft uitgevoerd binnen de in het mutatieformulier genoemde termijn.

Als Eurofiber niet op deze wijze aan het dictum heeft voldaan, is zij dus in beginsel dwangsommen verschuldigd. Of dat zo is, zal hierna onder het kopje ‘Dwangsommen verbeurd?’ worden beoordeeld.

4.13.

Om nieuwe geschillen over de uitvoering van het arrest te voorkomen overweegt de voorzieningenrechter over de start van deze tien werkdagen termijn als volgt. In onderdeel 7.5 van het dictum van het arrest is die termijn gekoppeld aan het moment van betekening van het arrest. Voor zover de in het dictum bedoelde verzoeken van Petas op dat moment reeds waren gedaan, is deze termijn dus gaan lopen de dag na betekening. Mutatieverzoeken als bedoeld in onderdeel 7.4 kunnen (blijkens het dictum) echter ook nog na (betekening van) het arrest worden gedaan, namelijk in de periode tot 1 april 2019. In die situatie is niet voorzien in het arrest, omdat daarin de dwangsom gekoppeld is aan het moment van betekening. Een redelijke uitleg van de dwangsombepaling brengt, zoals Petas terecht stelt, mee dat de termijn van 10 werkdagen begint vanaf het moment van het doen van het betreffende verzoek door Petas. Anders dan Petas kennelijk meent, moet daarbij echter niet als uitgangspunt worden genomen de datum waarop de mutatie door Petas is aangevraagd, maar het moment waarop een ondertekend mutatieformulier door Petas aan Eurofiber is gezonden. Immers pas op dat moment wordt formeel het verzoek gedaan. Een andere uitleg zou er ook toe nopen dat Eurofiber al tot uitvoering van het mutatieverzoek zou moeten overgaan, terwijl er nog geen definitief en ondertekend verzoek van Petas ligt. Daarbij komt dat in de hiervoor onder 4.11 geciteerde passage uit de individuele overeenkomsten ook wordt aangesloten bij het moment van ontvangst van het getekende mutatieformulier.

Ad c)

4.14.

Volgens Petas volgt uit onderdeel 7.2 van het dictum van het arrest dat Eurofiber gehouden is verzoeken van Eurofiber om een zogenaamde “point-to-point-verbinding” aan te leggen (in casu ging het om een verbinding tussen panden aan de [straat] en de [straat] te Utrecht) in te willigen, en wel (als één van de punten een BBQ-locatie betreft, zoals in dat geval) tegen de BBQ-tarieven en (zo nodig) met kosteloze bijplaatsing van een koppelvlak op de BBQ-locatie. Volgens haar heeft Eurofiber daar niet tijdig aan voldaan, zodat zij terzake dwangsommen verschuldigd is.

4.15.

Uit het als productie Z8 door Petas overgelegde overzicht blijkt dat het verzoek tot het aanleggen van deze point-to-point-verbinding door Petas is gedaan op 18 maart 2018. Dit verzoek is gehonoreerd door Eurofiber door op 23 maart 2018 een opdrachtformulier met het betreffende verzoek en de daarvoor geldende voorwaarden (onderdeel van bijlage 3 bij productie Z6 van Petas) ter ondertekening aan te leveren aan Petas. Daarmee heeft Eurofiber nog voor de betekening van het arrest, en dus tijdig, dit verzoek ingewilligd als bedoeld in overweging 7.2 van het arrest.

4.16.

Dit geldt ook indien in het arrest onder “inwilligen” ook de feitelijke uitvoering van een verzoek als de onderhavige zou zijn begrepen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.17.

Ten eerste geldt dat dit verzoek kennelijk door Eurofiber als een complex verzoek is aangemerkt, en voor de behandeling daarvan een gemiddelde levertijd is bepaald (in het door Petas voor akkoord ondertekende opdrachtformulier) van 8 weken na ontvangst van dat formulier. Dus 8 weken na 26 maart 2018, zijnde 21 mei 2018 (en niet 3 mei 2018 zoals vermeld door Petas op het als productie Z8 door haar overgelegde overzicht).

4.18.

Ten tweede geldt dat uit het door Petas als productie Z6 overgelegde e-mailverkeer tussen partijen over dit verzoek voldoende aannemelijk wordt dat de opgetreden vertraging bij de uitvoering van dit verzoek voornamelijk te wijten is aan Petas. Zij heeft weliswaar op 26 maart 2018 het opdrachtformulier ondertekend retour gezonden aan Eurofiber, maar daarvoor en daarna per e-mail aan Eurofiber bericht dat zij niet kon instemmen met een daarin gestelde voorwaarde, inhoudende dat Eurofiber aan Petas een bijdrage zou vragen voor het plaatsen van een extra CPE (modem) op de [straat] , als dit modem door het aanleggen van de point-to-point-verbinding vol zou lopen (hierna: de CPE-clausule). In zijn e-mail van 23 maart 2018 schrijft de directeur van Petas (zie bijlage 3 bij productie Z6 van Petas): “Dit is tegen de afspraken in en kan ik niet akkoord mee gaan.” en “Ik zal derhalve niet akkoord gaan met de huidige extra CPE clausule (…)”. In zijn e-mail van 18 april 2018 vraagt hij aan Eurofiber om te bevestigen “dat de onterechte opmerking over het koppelvlak [waarmee de CPE-clausule wordt bedoeld; toevoeging voorzieningenrechter] niet van toepassing is.”

4.19.

Door enerzijds het formulier met de CPE-clausule te tekenen en in dezelfde periode bezwaar te maken tegen die clausule heeft Petas onduidelijkheid geschapen bij Eurofiber of nu wel of niet conform het ondertekende opdrachtformulier moest worden gehandeld. Deze onduidelijkheid wordt bevestigd door het e-mailbericht dat Eurofiber op 25 april 2018 aan Petas heeft gezonden (onderdeel van bijlage 2 bij productie Z6 van Petas), inhoudende dat de getekende overeenkomst geen ruimte laat voor aanpassingen, “laat staan die separaat per mail zijn gestuurd”. In die mail worden twee mogelijkheden geboden:

“1. We leveren de dienst conform de getekende overeenkomst.

2. We laten de overeenkomst vervallen. In dat geval kun je nieuwe aanvraag doen of de dienst niet afnemen.”

4.20.

In de daaropvolgende e-mails van 4 en 8 mei 2018 reageert Petas daarop door vast te houden aan “het verzoek van 18 maart” en tevens aan de nadien - onder de CPE-clausule - geoffreerde prijs van € 394,00 per maand. Ter zitting heeft Eurofiber gesteld dat die

€ 394,00 een speciale prijs was die alleen werd gegeven onder toepasselijkheid van de CPE-clausule, en dat anders de normale BBQ-prijs van € 468,00 zou hebben gegolden. Petas heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij heeft alleen gesteld dat de CPE-clausule pas als eis is gesteld nadat het aanbod was gedaan voor de € 394,00 per maand. Maar dat kan gelet op de inhoud van de e-mail van 13 maart 2018 van Eurofiber aan Petas (onderdeel van bijlage 3 bij productie Z6 van Petas) niet worden aanvaard. Daarin heeft Eurofiber bij de aangeboden prijs van € 394,00 meteen als voorwaarde vermeld dat bijplaatsing van een tweede CPE niet kosteloos zou zijn, maar dat daarvoor een offerte zou worden gemaakt.

4.21.

Dit betekent dat Petas eerst onduidelijkheid heeft laten ontstaan over de voorwaarden die zouden gelden met betrekking tot de aangevraagde point-to-point-verbinding, en vervolgens een keuze heeft gemaakt voor een prijs die afweek van de BBQ-propositie en die Eurofiber derhalve niet hoefde te accepteren. Daarmee voldeed het verzoek van Petas niet aan de randvoorwaarden van het dictum onder 7.2 sub c en d van het arrest, waardoor het niet inwilligen daarvan dat Eurofiber geen overtreding van onderdeel 7.2 van het dictum oplevert.

De omstandigheid dat Eurofiber in haar e-mail van 18 mei 2018 zich (ten onrechte) op het standpunt stelt dat zij de point-to-point-verbinding niet hoeft te honoreren, omdat een dergelijk verzoek niet onder het arrest valt, maakt dat niet anders. Dat laat immers onverlet dat zij door het handelen van Petas al voordien (zie de hiervoor weergegeven e-mail van 25 april 2018) in onduidelijkheid verkeerde over de vraag of het verzoek van Petas wel voldeed aan de randvoorwaarden van het arrest.

Tussenconclusie

4.22.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gevorderde verbod tot executie van het arrest toewijsbaar is voor zover het ziet op de 5000 Mbit-kwestie en de point-to-point-verbinding, maar niet voor zover het gaat om de uitleg van de 10 werkdagen termijn. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt op de wijze als in het dictum is vermeld.

Dwangsommen verbeurd?

4.23.

Vervolgens dient beoordeeld worden of Eurofiber de € 25.000 aan dwangsommen verschuldigd was die zij reeds aan Petas heeft betaald, dan wel dat zij deze onverschuldigd heeft betaald.

4.24.

Als productie Z8 heeft Petas een overzicht overgelegd op basis waarvan zij een bedrag van € 25.000 aan verbeurde dwangsommen bij Eurofiber heeft geïncasseerd. Het gaat daarbij om de 12 op dat overzicht geel gearceerde mutatieverzoeken. Het overzicht dat zij ter zitting heeft overgelegd als productie Z9 blijft hierbij buiten beschouwing, nu zij dit overzicht onvoldoende heeft toegelicht.

4.25.

Ter zitting heeft Eurofiber aangevoerd dat het als productie Z8 overgelegde overzicht in die zin niet klopt dat als er meerdere mutatieverzoeken zijn gedaan met betrekking tot eenzelfde locatie, en één van die verzoeken een complex verzoek is met een oplevertermijn van 6-8 weken, van haar niet gevergd kan worden dat die andere verzoeken binnen 10 werkdagen feitelijk worden uitgevoerd. Immers, die verzoeken kunnen pas worden uitgevoerd nadat het complexe verzoek, zoals het plaatsen van hardware, is uitgevoerd.

4.26.

Petas heeft dit onvoldoende weersproken, zodat de voorzieningenrechter van de juistheid van dat standpunt van Eurofiber uitgaat. Dit betekent dat van de geel gearceerde verzoeken met betrekking tot de [adres] en [nummeraanduiding] te [plaatsnaam] , en die met betrekking tot de [adres] te [plaatsnaam] , ten onrechte zijn gekwalificeerd als verzoeken waarbij de dwangsom al is gaan lopen binnen 10 werkdagen na betekening van het arrest.

4.27.

Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen over de 5000 Mbit-kwestie, geldt dat een dergelijk verzoek niet onder de reikwijdte van de door het hof uitgesproken veroordelingen valt, zodat terzake geen dwangsommen zijn verbeurd. Dat geldt dan voor het verzoek ten aanzien van het [adres] te [plaatsnaam] dat in het overzicht 2 keer is opgenomen.

4.28.

Voor zover het gaat om mutatieverzoeken met betrekking tot de locaties [adres] te [plaatsnaam] , [adres] te [plaatsnaam] en [adres] te [plaatsnaam] geldt dat uit het overzicht blijkt dat er geen ondertekend formulier retour is gezonden aan Eurofiber, zodat, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, de termijn van 10 werkdagen nog niet is gaan lopen.

4.29.

Terzake van het verzoek om een point-to-point-verbinding tussen de [straat] en [straat] in [plaatsnaam] zijn geen dwangsommen verschuldigd geraakt op basis van hetgeen onder 4.14 e.v. is overwogen.

4.30.

Blijft over de locatie [adres] te [plaatsnaam] . Daarvoor geldt dat de termijn voor dit mutatieverzoek is gaan lopen na betekening van het arrest, nu het ondertekende verzoek vóór de datum van het arrest (op 11 april 2018) retour is gezonden aan Eurofiber. De 10 werkdagen-termijn is dus verstreken op 3 mei 2018. In de kolom “Oplevering” van het overzicht staat dat dit mutatieverzoek nog niet is “opgeleverd”, waarmee wordt bedoeld dat het nog niet feitelijk is uitgevoerd. Eurofiber heeft dit punt van het overzicht niet voldoende gemotiveerd betwist. Ook indien zou worden aangenomen dat de technische oplevering op 8 juni 2018 heeft plaatsgevonden (hetgeen zou kunnen worden afgeleid uit het veld “opmerking” van het overzicht waar staat “RFS [waarmee kennelijk wordt bedoeld: Ready For Service”; toevoeging voorzieningenrechter] 08-06 afgegeven”), geldt dat sinds 3 mei 2018 meer dan 25 dagen zijn verstreken, waardoor een dwangsom voor deze overtreding verschuldigd is van 25 × € 1.000 = € 25.000.

4.31.

Voor zover de vertraging in de uitvoering van dit laatste verzoek te wijten is aan de volgorde waarop Eurofiber mutatieverzoeken van al haar klanten uitvoert (op volgorde van binnenkomst), geldt dat het arrest ertoe noopt om van Petas afkomstige verzoeken feitelijk uit te voeren binnen 10 werkdagen, zodat in zoverre het verlenen van voorrang aan haar verzoeken nodig kan zijn.

4.32.

Dit betekent dat Eurofiber wel dwangsommen verbeurd is uit hoofde van het arrest, en dat het reeds betaalde bedrag van € 25.000 niet onverschuldigd is betaald. Hetzelfde geldt voor het tevens teruggevorderde bedrag van € 165,48 aan kosten die zijn gemaakt voor het uitbrengen van exploten door de deurwaarder in verband met de uitvoering van het arrest.

Proceskosten en nakosten

4.33.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. Gelet hierop moet ook de gevorderde veroordeling in de nakosten worden afgewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt Petas om na betekening van dit vonnis executiemaatregelen te nemen uit hoofde van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden dd 17 april 2018, van welke aard dan ook:

indien Eurofiber weigert Petas een koppelvlak van 5000 Mbit/s aan te bieden tegen lagere tarieven en of onder gunstiger voorwaarden dan de tarieven en voorwaarden zoals Eurofiber die in haar standaardprijslijst en in haar standaardvoorwaarden hanteert ten tijde van de daartoe strekkende uitvraag door Petas, en/of
indien deze maatregelen betrekking hebben op de point-to-point-verbinding tussen de [straat] en de [straat] te [plaatsnaam] , tot het aanleggen waarvan Eurofiber zich heeft verbonden op basis van het Eurofiber Opdrachtformulier voor Ethernet met projectnummer […] ,

5.2.

veroordeelt Petas om aan Eurofiber een dwangsom te betalen van € 1.000,-- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.5.