ECLI:NL:RBMNE:2018:3253

• Datum uitspraak: 18 juli 2018
• Publicatiedatum: 12 juli 2018
• Zaaknummer: C/16/411823 / HA ZA 16-215
• Instantie: Rechtbank Midden-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: A.F. Hermans; J.K.J. van den Boom; F.N. Jorritsma
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Kredietopzegging en bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van een renteswap en borgstelling

In deze zaak, die werd behandeld door de Rechtbank Midden-Nederland, stond de kredietopzegging door de Rabobank centraal. De eisers, bestaande uit verschillende vennootschappen en hun bestuurders, stelden dat de Rabobank onrechtmatig had gehandeld door de kredietovereenkomsten op te zeggen. De rechtbank oordeelde dat de Rabobank bevoegd was om de kredietovereenkomsten op te zeggen, omdat de eisers in verzuim waren. De rechtbank concludeerde dat de Rabobank voldoende signalen had ontvangen over de liquiditeitsproblemen van de eisers en dat de opzegging niet onaanvaardbaar was. De eisers voerden aan dat de Rabobank hen niet had geïnformeerd over de risico's van de renteswap, maar de rechtbank oordeelde dat de Rabobank hen voldoende had geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van de renteswap. De rechtbank wees de vorderingen van de eisers af en oordeelde dat de Rabobank recht had op betaling van de openstaande bedragen door de betrokken vennootschappen. In reconventie werd de Rabobank in het gelijk gesteld en de betrokken vennootschappen werden hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de vorderingen van de Rabobank. De rechtbank legde ook een aantal proceskostenveroordelingen op aan de eisers.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

Vonnis van 18 juli 2018

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/411823 / HA ZA 16-215 van

1. [Partij I] ,

wonende te [woonplaats] (België),

2.
[Partij II] ,

wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Partij III] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Partij IV] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Partij V] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Partij VI] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Partij VII] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. G.A.M. Sieben te Son en Breugel,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. ,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. S. Brenninkmeijer te Utrecht,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/425245 / HA ZA 16-792 van

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. ,

gevestigd te Amsterdam,

rechtsopvolger onder algemene titel van de coöperatie Coöperatieve Rabobank Helmond U.A.,

eiseres,

advocaat mr. G. te Biesebeek te Helmond,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Partij VI] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[Partij I] ,

wonende te [woonplaats] (België),

gedaagden,

advocaat mr. G.A.M. Sieben te Son en Breugel.

De rechtbank zal partijen hierna noemen: [Partij I] ( [Partij I] ), [Partij II] ( [Partij II] ), [Partij III] , [Partij IV] , [Partij V] , [Partij VI] , [Partij VII] , [Partij I/Partij II c.s.] ( [Partij I] , [Partij II] , [Partij III] , [Partij IV] , [Partij V] , [Partij VI] en [Partij VII] tezamen) en Rabobank.

[Partij III] , [Partij VI] en [Partij VII] hadden voorheen andere namen. De rechtbank zal deze vennootschappen hierna uitsluitend aanduiden met de huidige namen.

Rabobank is door fusie vanaf 1 januari 2016 de rechtsopvolger onder algemene titel van de coöperatie Coöperatieve Rabobank Helmond U.A. De rechtbank zal beide rechtspersonen, uitzonderingen daargelaten, met “Rabobank” aanduiden.

1. De procedure in de zaak 16-215

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het vonnis in het incident van 27 juli 2016
• de conclusie van antwoord in reconventie
• de conclusie van repliek in conventie
• de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
• de conclusie van dupliek in reconventie
• de akte uitlating producties van Rabobank
• de tijdens de pleidooien overgelegde pleitaantekeningen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De procedure in de zaak 16-792

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het vonnis van 4 mei 2016 van de rechtbank Oost-Brabant
• de conclusie van repliek
• de conclusie van dupliek
• de akte uitlating producties en overlegging van een productie van Rabobank
• de antwoordakte van [Partij I/Partij II c.s.]
• de tijdens de pleidooien overgelegde pleitaantekeningen.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3. De feiten

3.1.

[Partij I] houdt alle aandelen in het kapitaal van [Partij III] . [Partij III] houdt alle aandelen in het kapitaal van [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) en van [bedrijfsnaam 2] B.V (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) en hield alle aandelen in het kapitaal van [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 3] ) en van [bedrijfsnaam 4] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 4] ). [Partij III] houdt verder 67% van de aandelen in het kapitaal van [Partij V] . [Partij II] houdt alle aandelen in het kapitaal van [Partij IV] . [Partij IV] houdt alle aandelen in het kapitaal van [bedrijfsnaam 5] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 5] ) en 33% van de aandelen in het kapitaal van [Partij V] . [Partij V] houdt alle aandelen in het kapitaal van [Partij VI] en van [Partij VII] . [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 5] zijn gefailleerd en [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 4] ontbonden en geliquideerd. Het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] kan schematisch als volgt worden weergegeven:

3.2.

De activiteiten van het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] waren het importeren, bewerken en verkopen van hout en houtproducten. De activiteiten vonden plaats in en vanuit een bedrijvencomplex aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: [adres] ) en een bedrijfspand aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: [adres] ). Deze onroerende zaken waren eigendom van [Partij VI] .

3.3.

[Partij VI] heeft ten behoeve van de financiering van de vennootschappen van het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] op 12 oktober 2001 aan Rabobank (en Rabohypotheekbank N.V.) voor een bedrag van € 4.550.000,00 een recht van hypotheek verstrekt op [adres] en op [adres] . Rabobank heeft bij overeenkomst van 16 januari 2003 aan onder meer [Partij III] , [Partij V] , [Partij VI] en [Partij VII] een lening verstrekt van € 4.500.000,00 en een krediet in rekening‑courant van maximaal € 45.000,00.

3.4.

[Partij VI] heeft op 14 december 2007 [adres] aan [bedrijfsnaam 6] B.V. en [bedrijfsnaam 7] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] ) verkocht. De koopprijs, afhankelijk van een aantal nog onzekere factoren, zou ongeveer € 12.000.000,00 bedragen. Uit deze koopovereenkomst blijkt dat het doel van [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] was om de grond te gebruiken als herontwikkelingslocatie ten behoeve van woningbouw. Om dit doel te bereiken was medewerking van de overheid vereist. Met het oog hierop is in artikel 5 sub d van de koopovereenkomst bepaald dat partijen zich maximaal zullen inspannen om voor het plangebied waarvan het verkochte deel uitmaakte, binnen een zo kort mogelijk tijdsbestek te komen tot een voor het gebruik als woningbouwlocatie benodigd onherroepelijk bestemmingsplan, dan wel te komen tot vrijstelling(en) en bouwvergunning(en) voor een zo groot mogelijk bouwvolume. [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] heeft korte tijd na 14 december 2007 aan [Partij VI] een lening verstrekt van € 6.000.000,00. De lening zou later worden verrekend met de koopprijs.

3.5.

Rabobank heeft bij overeenkomst van 30 december 2008 aan onder meer [Partij III] , [Partij V] , [Partij VI] en [Partij VII] een lening verstrekt van € 1.500.000,00, een lening van € 550.000,00 en een krediet in rekening courant van maximaal € 1.000.000,00. Bij akte van diezelfde datum is toen, tot zekerheid voor de betaling van de vorderingen van Rabobank op deze vennootschappen, een stil pandrecht gevestigd op de vorderingen, de inventaris en de voorraden van deze vennootschappen.

3.6.

[Partij VI] en de gemeente Helmond hebben vanaf 2010 gesproken over minnelijke onteigening van [adres] door de gemeente Helmond . De gemeente Helmond was in [adres] geïnteresseerd, omdat [adres] deel zou uitmaken van het project […] waarvoor provincie Noord Brabant subsidie beschikbaar had gesteld.

[bedrijfsnaam 8] B.V. (hierna: taxateur [bedrijfsnaam 8] ) heeft in januari 2010 de totale schadeloosstelling bij bedrijfsverplaatsing, een schadeloosstelling op grond van de Onteigeningswet, op € 11.040.000,00 getaxeerd.

3.7.

[Partij VI] heeft op 19 maart 2010 bij Rabobank een renteswap afgesloten met een oorspronkelijke hoofdsom van € 3.138.939,00. De einddatum van de renteswap was 1 april 2015.

3.8.

Rabobank heeft bij akte van 1 maart 2011 aan onder meer [Partij III] , [Partij V] , [Partij VI] en [Partij VII] een geldlening verstrekt van € 500.000,00 en een krediet in rekening-courant van maximaal € 1.000.000,00 (onder aflossing van het oude krediet).

3.9.

Bij [Partij I/Partij II c.s.] zijn in 2012 liquiditeitsproblemen ontstaan. Hierover zijn gesprekken gevoerd met Rabobank. Rabobank heeft op 21 januari 2012 de kredietlimiet voor de periode tot en met 29 februari 2012 verhoogd van € 1.000.000,00 tot € 1.200.000,00. [Partij I] heeft zich toen voor een bedrag van € 200.000,00 borg gesteld voor de vorderingen van Rabobank op [Partij III] . De periode waarin de verhoging van het krediet in rekening-courant gold is op 29 februari 2012 verlengd tot en met 31 maart 2012.

3.10.

N.V. [bedrijfsnaam 9] en [bedrijfsnaam 10] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] ) hebben vanaf 2012 gesprekken gevoerd met [Partij I] en [Partij II] over overname van de activa van [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 5] en [Partij VII] . Een van deze gesprekken vond plaats op 29 maart 2012. [Partij I] en [Partij II] werden toen bijgestaan door [B] , verbonden aan [naam adviesbureau] (hierna: [B] ). [B] heeft op 13 april 2012 over dit gesprek en de daaraan voorafgaande gesprekken een e-mail aan Rabobank gestuurd. De inhoud van die e-mail luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“[…] Tijdens de 2 gesprekken die ik heb bijgewoond heb ik de indruk gekregen dat er [ [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] ] veel aan is gelegen de overname van [bedrijfsnaam 1] […] tot een succes te maken. […].

In het laatste gesprek d.d. 29 maart 2012 heeft verkoper een vraagprijs genoemd van € 3 miljoen (€ 2 mio voor [voornaam van Parij I] en € 1 mio voor [voornaam van Partij II] ). [ [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] ] heeft daarop de reactie gegeven dat ze dat een reële vraagprijs vinden […].

Hoewel ik geen enkele zekerheid kan geven over het doorgaan van een uiteindelijke verkoop […], acht ik de kans op een transactie relatief hoog. […]”

3.11.

In een brief van 20 april 2012 heeft Rabobank aan [Partij I/Partij II c.s.] geschreven:

“[…]

U deelde ons mede dat:


het jaar 2011 verlieslatend is afgesloten […];


het eerste kwartaal 2012 zeer teleurstellend is verlopen en er een groter verlies is geleden dan geprognosticeerd;


de crediteurendruk tot een onaanvaardbaar risico is opgelopen en u kampt met een ernstig liquiditeitstekort;


het werkkapitaal in de loop van 2011-2012 met afgerond € 2.000.000,- is afgenomen […];


uw ondernemingen dringend behoefte hebben aan aanvulling van de liquiditeiten in de orde van grootte van op dit moment € 600.000,- en u daarvoor een beroep doet op de bank;


dat u in onderhandeling bent met een overname kandidaat om uw ondernemingen […] over te dragen aan [bedrijfsnaam 11] , maar dat u tijd nodig heeft om die onderhandelingen af te ronden. De onderhandelingen zijn al in een vergevorderd stadium en u verwacht dat [bedrijfsnaam 11] binnen een week een bod zal uitbrengen.

[…]”

3.12.

Rabobank heeft per e-mail van 20 april 2012, voor zover hier van belang, het volgende aan [Partij I] bericht:

“Zoals zojuist [aan [Partij I] ] medegedeeld heeft de bank -vanmiddag- besloten om geen betalingen uit te voeren voordat de bank exact weet wat de totale liquiditeitsbehoefte van de ondernemingen is. Dit besluit ligt in lijn met hetgeen wij afgelopen woensdag met elkaar hebben besproken. Wij zien de prognoses met belangstelling tegemoet.

Zoals gezegd is het heel belangrijk dat komende dinsdag een constructief gesprek wordt gevoerd met [ [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] ] en [ [B] ]. […]”

3.13.

[B] heeft per e-mail van 24 april 2012 aan Rabobank (met kopie aan [Partij I] ), voor zover hier van belang, het volgende bericht:

“Wij hebben vandaag een gesprek gehad met [ [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] ] inzake hun interesse voor [bedrijfsnaam 1] . Aanwezigen waren [Partij I] , [Partij II] , [naam Partij I] jr. (deels), [C] (President Directeur van [bedrijfsnaam 11] ), [D] (Algemeen Directeur van [bedrijfsnaam 10] ) en [ [B] ].

We hebben […] gesproken over de huidige situatie bij [bedrijfsnaam 1] en de mogelijke interesse van [ [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] ] […] in een overname van de onderneming.

De heren [C] en [D] zijn erg geschrokken van de omzetterugval bij [bedrijfsnaam 1] . […] [ [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] ] is erg benieuwd naar de acties die de directie van [bedrijfsnaam 1] gaat nemen naar aanleiding van de omzetdaling. Welk plan wordt opgesteld om de onderneming toch winst te laten maken bij het lagere omzetniveau, van bijvoorbeeld 7-7,5 mio? We hebben daarom afgesproken dat wij deze week dit plan gaan maken. We zullen dat eind deze week, begin volgende week doorsturen aan [ [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] ] inclusief een vraagprijs voor de overname. [ [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] ] geeft aan dat de heren [bedrijfsnaam 1] ervan uit moeten gaan dat ze niet zonder kleerscheuren een transactie kunnen doen. […]”

3.14.

[Partij I/Partij II c.s.] heeft op of korte tijd vóór 27 april 2012 een liquiditeitsprognose voor de periode van mei 2012 tot en met december 2013 aan Rabobank verstrekt, een prognose waarbij rekening is gehouden met een door te voeren reorganisatie van het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] (hierna: de eerste prognose). Uit de eerste prognose blijkt van een kredietbehoefte van € 1.400.000,00 in mei 2012 die, na een piek van € 1.650.000,00 in september 2012, geleidelijk zou dalen tot € 1.000.000,00 in december 2013. Rabobank heeft vervolgens de kredietlimiet op 27 april 2012 voor de periode tot en met 31 mei 2012 verder verhoogd tot € 1.465.000,00. [Partij I] heeft zich toen voor een (extra) bedrag van € 300.000,00 borg gesteld voor de vorderingen van Rabobank op een aantal vennootschappen van het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] , waaronder [Partij III] , [Partij V] , [Partij VI] en [Partij VII] . Ook is toen aan (Rabohypotheekbank N.V. en) Rabobank voor een bedrag van € 1.100.000,00, te vermeerderen met rente en kosten, een (extra) recht van hypotheek verleend op [adres] . Rabobank heeft [Partij I/Partij II c.s.] in een brief van 27 april 2012, voor zover hier van belang, het volgende over de tijdelijke kredietverhoging en de nieuwe borgstelling bericht:

“[…] Met ingang van 27 april 2012 wordt de oorspronkelijke kredietlimiet verhoogd tot EUR 1.465.000,00 […].

Deze tijdelijke kredietverhoging wordt uiterlijk ultimo mei 2012 ingeperkt. Vervolgens zal op basis van de financiële en overige ontwikkelingen binnen uw ondernemingen vanaf ultimo mei 2012 periodiek worden beoordeeld of en zo ja tot welk maximum de kredietfaciliteit zal worden gecontinueerd. Voor de verstrekking van deze tijdelijke kredietverhoging blijven de bestaande zekerheden van kracht waaronder de bestaande borgtocht van € 200.000,- afgegeven door [ [Partij I] ] op 29 februari alsmede een nieuwe borgtocht van € 300.000,- die wordt afgegeven door [ [Partij I] ]. […]”

3.15.

Rabobank heeft per e-mail van 22 mei 2012 aan [Partij I] het volgende bericht:

“De huidige kredietfaciliteit is goedgekeurd tot eind mei. [Rabobank] is voornemens om een verlengingsvoorstel ter fiattering voor te leggen tot (medio) juli teneinde jullie genoeg tijd en gelegenheid te geven om de onderhandelingen te kunnen voeren. Hiervoor hebben zij een geactualiseerde liquiditeitsprognose nodig. Kunnen jullie deze op korte termijn aanreiken?”

3.16.

In een brief van 22 mei 2012 heeft [Partij I] namens [Partij VI] [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] gevraagd om te bevestigen dat zij ermee akkoord was dat hij onder voorbehoud van instemming van [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] gesprekken voerde met de gemeente Helmond over een minnelijke verwerving door die gemeente van [adres] . In een brief van [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] van 29 mei 2012 in antwoord hierop, staat het volgende:

“[…] Al geruime tijd is ons beiden bekend dat de gemeente Helmond , in afwijking van de plannen op het moment van overeenkomen, beleid heeft ontwikkeld om het [(achternaam van Partij I en Partij II)-terrein] te betrekken in de ontwikkeling van een […] en […] . Hierbij is later het voornemen gekomen om het [(achternaam van Partij I en Partij II)-terrein] zelf te verwerven, eventueel via een onteigeningsprocedure. Wij hebben op dat moment afgesproken onze inspanningen in het kader van onze overeenkomst te staken en de stappen van de gemeente af te wachten.

Naar aanleiding van het recente initiatief van de gemeente Helmond , heeft mr. [E] , op ons beider verzoek, onze overeenkomst beoordeeld in het licht van de huidige ontwikkelingen. Zoals met u besproken, is de conclusie dat op basis van de nieuwe feiten het uitgangspunt van de overeenkomst niet meer haalbaar is, zodat het weinig meerwaarde heeft om te wachten op de in de overeenkomst vervatte datum om tot afwikkeling over te gaan. Wij delen deze conclusie met mr. [E] en willen u de vrijheid geven om met de gemeente in minnelijk overleg tot een afspraak te komen. […]”

3.17.

Rabobank en [Partij I] hebben op 31 mei 2012 weer gesproken over een verhoging van de kredietlimiet. [Partij I] heeft bij die gelegenheid een geactualiseerde liquiditeitsprognose over de periode van mei 2012 tot en met december 2013 aan Rabobank verstrekt (hierna: de tweede prognose). Uit de tweede prognose blijkt van een kredietbehoefte van € 1.550.000,00 in mei 2012 die, na een piek van € 1.950.000,00 in juli 2012, geleidelijk zou dalen tot € 1.000.000,00 in december 2013. Rabobank heeft de kredietlimiet niet verder verhoogd en de periode van de tijdelijke kredietverhoging niet verder verlengd, zodat na 31 mei 2012 de oorspronkelijke kredietlimiet van € 1.000.000,00 weer is gaan gelden.

3.18.

[bedrijfsnaam 12] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [bedrijfsnaam 12] ) heeft op 8 juni 2012 in opdracht van Rabobank de roerende zaken van de vennootschappen van het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] getaxeerd. Het stil pandrecht dat op de roerende zaken rustte (zie 3.5) is daarna via een zogeheten bodemverhuurconstructie omgezet in een vuistpandrecht.

3.19.

[F] , directeur van Rabobank Helmond (hierna: [F] ), heeft op 8 juni 2012 tijdens een bezoek aan de Floriade te Venlo tegen drs. [N] , wethouder van de gemeente Helmond (hierna: [N] ), gezegd dat Rabobank ervan op de hoogte was dat de gemeente Helmond [adres] wilde verwerven, maar dat niet bekend was wanneer dat zou gebeuren en onder welke condities. [N] heeft toen tegen [F] gezegd dat [Partij I/Partij II c.s.] haar een brief kon sturen. [F] heeft dit aan [Partij I] meegedeeld en [Partij I] heeft zijn toenmalige advocaat een brief laten opstellen. De brief, geadresseerd aan de gemeente Helmond ter attentie van [N] en gedateerd op 9 juni 2012, is via Rabobank bij de gemeente Helmond bezorgd. De brief heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:

“[…] Reeds lange tijd wordt door uw gemeente gesproken over herontwikkelingsplannen ten aanzien van […] [adres] […] Sinds 2000/2001 zijn partijen met elkaar in gesprek over de wijze waarop een eventuele overdracht van […] [adres] te [vestigingsplaats] aan de gemeente Helmond vorm kan worden […] gegeven.

Vanwege de huidige crisis, die onder meer de bouwsector […] hard heeft geraakt, is de omzet van [bedrijfsnaam 1] in het afgelopen jaar sterk teruggelopen en zijn er thans liquiditeitsproblemen ontstaan. [bedrijfsnaam 1] is met diverse partijen in gesprek om te bezien op welke wijze de toekomst van [bedrijfsnaam 1] veilig gesteld zou kunnen worden. Dit betekent concreet dat er gesproken wordt met partijen die wellicht bereid zijn om additioneel te investeren in het bedrijf middels een samenwerkingsverband.

Teneinde deze plannen te kunnen laten slagen, is het noodzakelijk dat op korte termijn duidelijkheid wordt gegeven over de verkoop van […] [adres] te [vestigingsplaats] aan de gemeente Helmond . Ik verzoek u dan ook vriendelijk doch dringend om uiterlijk maandag 11 of dinsdag 12 juni a.s. met ondergetekende van gedachten te wisselen over de verkoop van de onroerende zaak. Concreet vernemen wij graag van u onder welke voorwaarden de gemeente Helmond bereid is om de verkoop van […] [adres] […] op korte termijn doorgang te laten vinden.

Teneinde de financiële situatie van [bedrijfsnaam 1] te kunnen verbeteren alsmede de bestaande werkgelegenheid te kunnen behouden bij [bedrijfsnaam 1] , verzoek ik u vriendelijk om zo spoedig mogelijk contact met mij op te nemen […].”

3.20.

[Partij I/Partij II c.s.] heeft op 11 juni 2012 betalingsonmacht aan de fiscus gemeld. De fiscale schuld bedroeg toen ongeveer € 231.000,00.

3.21.

Op 18 juni 2012 hebben op het gemeentehuis onderhandelingen plaatsgevonden tussen enerzijds [Partij I] namens [Partij VI] , bijgestaan door taxateurs ing. [G] en mr. ing. [H] (hierna: taxateur [G] ) en anderzijds [O] , wethouder grondzaken van de gemeente Helmond , bijgestaan door [I] , ambtenaar grondzaken, en taxateur ir. [J] (hierna samen: taxateur [J] ) over de door de gemeente Helmond te betalen schadeloosstelling voor [adres] . Een medewerker van Rabobank woonde de onderhandelingen bij. De onderhandelingen hebben niet geleid tot overeenstemming. De gemeente Helmond bood niet meer dan een door taxateur [J] berekende schadeloosstelling van € 4.285.000,00, terwijl [Partij VI] , mede met het oog op de door taxateur [G] berekende schadeloosstelling van € 11.046.308,00, een schadeloosstelling van € 8.500.000,00 vroeg.

3.22.

Op 19 juni 2012 heeft Rabobank de geldleningsovereenkomsten van de vennootschappen van het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] telefonisch opgezegd met een opzegtermijn van een maand (hierna ook: de kredietopzegging). De kredietopzegging is bij brief van 20 juni 2012 bevestigd. De brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“[…] De bank heeft u herhaaldelijk aangegeven dat het door de bank verstrekte tijdelijke aanvullende krediet, op 31 mei 2012 zou eindigen. Uit de door u opgestelde [tweede prognose] bleek dat na beëindiging van dit tijdelijke krediet, een aanvullende liquiditeitsbehoefte van circa EUR 950.000,--. Wij hebben u meegedeeld dat de bank deze behoefte niet zal invullen. Een van de redenen daarvoor is het feit dat de omzet te ver achterloopt om een aanvullende financiering op een bancair verantwoorde wijze mogelijk te doen zijn. Daarnaast bleek duidelijk dat de behoefte aan werkkapitaal veel hoger lag dan u eerder had begroot. Wij hebben op 31 mei jl. moeten constateren dat geen verbetering was opgetreden van de financiële situatie.

Vervolgens is gesproken over de vraag of een andere partij bestaat die deze behoefte wel kan invullen of die de onderneming wil overnemen om zodoende een doorstart te bewerkstelligen. U gaf aan dat u toen nog steeds met [ [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] ] in onderhandeling was over overname door hen van de gehele onderneming. Op dinsdag 5 juni 2012 zou u weten of deze overname op korte termijn zou kunnen plaatsvinden. Op die datum heeft u echter vernomen dat [ [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] ] het bedrijf onder de huidige omstandigheden niet wilde overnemen.

In dat kader hebben wij nadien telefonisch contact gehad met elkaar. Ook heeft de bank veelvuldig telefonisch contact gehad met uw advocaat mr. M.E. van der Lelie.

Omdat er thans geen uitzicht is op invulling van het liquiditeitstekort en een overname van de onderneming op korte termijn niet te verwachten is, bestaat er geen continuïteitsperspectief voor de gehele onderneming. Daarom hebben wij in ons telefoongesprek de verstrekte financiering opgezegd met een opzegtermijn van een maand. Deze brief is de bevestiging van die opzegging. […]

Betaling van vorderingen die aan de bank zijn verpand kan uitsluitend en alleen nog plaatsvinden op de door u bij de bank aangehouden rekening-courant. […]”

3.23.

Rabobank heeft verder in de hiervoor genoemde brief van 20 juni 2012 aan [Partij III] , [Partij V] , [Partij VI] , [Partij VII] , [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1] bericht dat de schuld aan haar in totaal € 6.793.925,00, te vermeerderen met pro memorie-posten, bedroeg en hen gesommeerd om die schuld uiterlijk op 20 juli 2012 aan haar te voldoen. Rabobank heeft bij e-mail van 24 juni 2012 aan [Partij I] bericht dat de schuld niet € 6.793.925,00 was, maar € 6.604.854,00.

3.24.

[bedrijfsnaam 1] is op 26 juni 2012 failliet verklaard, [bedrijfsnaam 5] op 22 augustus 2012 en [bedrijfsnaam 2] op 5 februari 2013. [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 4] zijn ontbonden en geliquideerd.

3.25.

De renteswap is op 16 oktober 2012 tussentijds beëindigd. De renteswap had toen een negatieve marktwaarde van € 138.650,00. Dit bedrag is bij de totale schuld aan Rabobank opgeteld.

3.26.

[Partij VI] heeft op 21 juni 2013 [adres] opnieuw aan [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] verkocht. Levering heeft plaatsgevonden op 20 januari 2014. De verkoopprijs bedroeg € 6.600.000,00 en is verrekend met de aan [Partij VI] in 2007/2008 verstrekte lening van € 6.000.000,00 (zie 3.4) en met € 75.000,00 aan rente. [Partij VI] heeft van het restant van € 525.000,00 een bedrag van € 225.000,00 aan een beslaglegger voldaan, zodat € 300.000,00 resteerde. Het restantbedrag van € 300.000,00 is niet gestort op een bij Rabobank aangehouden bankrekening.

3.27.

Rabobank heeft op 27 januari 2014 ten laste van [Partij VI] en [Partij I] conservatoir beslag gelegd op bankrekeningen bij ING Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V. en SNS Bank N.V.. Rabobank heeft verder op 6 april 2016 ten laste van [Partij VI] conservatoir beslag gelegd op twee percelen grond en op 7 april 2016 ten laste van [Partij I] conservatoir beslag gelegd op zijn aandeel in de nalatenschap van [K] . Tot die nalatenschap behoort een appartement aan de [adres] te [woonplaats] .

3.28.

Rabobank heeft, gebruikmakend van haar hypotheekrecht, in de loop van 2016 [adres] en twee ( bos )grondpercelen laten veilen. De netto opbrengst, vermeerderd met inzetpremie en rente, bedroeg eind mei 2016 € 3.408.721,15 (€ 3.382.274,87 plus € 26.446,28).

4. Het geschil

in de zaak 16-215

in conventie

4.1.

[Partij I/Partij II c.s.] vordert, samengevat:

te verklaren voor recht dat Rabobank door de kredietopzegging is tekortgeschoten althans onrechtmatig tegenover [Partij I/Partij II c.s.] heeft gehandeld,

te verklaren voor recht dat Rabobank ter zake van de renteswapovereenkomst is tekortgeschoten althans onrechtmatig tegenover [Partij I/Partij II c.s.] heeft gehandeld door [Partij I/Partij II c.s.] niet althans onvoldoende te informeren over de aard van de geadviseerde constructie en de daarvan deel uitmakende renteswap alsmede de daaraan verbonden risico’s,

Rabobank te veroordelen om aan [Partij I/Partij II c.s.] alle schade te vergoeden als gevolg van het onder sub 1) en 2) bedoelde tekortschieten althans onrechtmatig handelen, op te maken bij staat, en

Rabobank te veroordelen in de proceskosten.

4.2.

Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

in reconventie

4.3.

Rabobank vordert na vermindering van eis, samengevat:

[Partij III] , [Partij V] en [Partij VII] hoofdelijk te veroordelen om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 1.897.607,41, te vermeerderen met een rente van 14,1% over een bedrag van € 4.181,41 en een rente van 0,73% over een bedrag van € 1.886.716,25 vanaf 1 april 2017 tot de dag van betaling, en

hun hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

in de zaak 16-792

4.4.

Rabobank vordert na vermindering van eis, samengevat:

[Partij VI] te veroordelen om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 1.895.415,44, te vermeerderen met de contractuele rente daarover vanaf 1 januari 2017 tot de dag van betaling,

[Partij I] te veroordelen om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 500.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 februari 2014 tot de dag van betaling,

[Partij I] te veroordelen om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 300.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 januari 2014 althans vanaf 7 februari 2014 tot de dag van betaling,

[Partij I] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis, door middel van een notariële akte en op kosten van Rabobank, aan Rabobank een recht van hypotheek ter hoogte van € 175.000,00 te verstrekken op zijn aandeel in een woonhuis, gelegen aan [adres] te [woonplaats] , kadastraal bekend: gemeente [naam gemeente] , sectie [sectie-aanduiding] , nummer [nummeraanduiding] […] , en te bepalen dat, in het geval [Partij I] niet binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan deze veroordeling voldoet, het te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een voor het vestigen van dit hypotheekrecht benodigde notariële akte en/of een door de rechtbank aan te wijzen in Helmond gevestigde notaris de voor het vestigen van dit hypotheekrecht benodigde rechtshandeling namens [Partij I] kan verrichten,

[Partij VI] en [Partij I] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

4.5.

[Partij VI] en [Partij I] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

5. De beoordeling

in beide zaken

5.1.

Partijen hebben ieder ter gelegenheid van de pleidooien meegedeeld dat alle door hen overgelegde producties moeten worden geacht te zijn overgelegd in beide zaken en dat alle door hen ingenomen stellingen moeten worden geacht te zijn ingenomen in beide zaken. De rechtbank gaat hier dan ook van uit.

in de zaak 16-215

in conventie

vordering onder 1)

5.2.

[Partij I/Partij II c.s.] legt aan haar vordering onder 1) het volgende ten grondslag. Rabobank heeft de overeenkomsten niet rechtsgeldig opgezegd. [Partij I/Partij II c.s.] heeft door de opzegging schade geleden. De opzegging was feitelijk per direct; de bankrekeningen waren per direct geblokkeerd. Rabobank heeft [Partij I/Partij II c.s.] niet vooraf gewaarschuwd. De medewerker die namens Rabobank heeft opgezegd, was te beperkt op de hoogte van de situatie bij het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] . Rabobank was al sinds 1987 huisbankier van [Partij I/Partij II c.s.] De solvabiliteit van het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] was goed, zoals ook blijkt uit een rapport van prof. dr. [A] . Het concern was levensvatbaar; er was weliswaar een liquiditeitsbehoefte, maar er zou een reorganisatie plaatsvinden, die inhield dat het aantal werknemers zou worden teruggebracht en [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 5] zouden worden samengevoegd. Uit de tweede prognose blijkt dat de reorganisatie vanaf augustus 2012 positieve financiële gevolgen zou hebben gehad.

5.3.

Daarnaast is volgens [Partij I/Partij II c.s.] van belang dat [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] bereid was om de activa van [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 5] en [Partij VII] over te nemen en in dat kader € 3.000.000,00 aan goodwill te betalen en dat [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] per 1 januari 2015, bij de levering van [adres] , het restant van de koopprijs van ongeveer € 6.000.000,00 zou betalen. Het liquiditeitstekort zou dus binnen afzienbare tijd verdwijnen. Rabobank heeft hier geen rekening mee gehouden. Het feit dat [adres] op 18 juni 2012 niet aan de gemeente Helmond is verkocht, is te wijten aan Rabobank. [F] heeft namelijk, in strijd met de bancaire geheimhoudingsplicht van Rabobank, op 8 juni 2012 tijdens een bezoek aan de Floriade te Venlo met wethouder [N] over [adres] gesproken, waarna de onder 3.19 deels geciteerde brief is verstuurd aan de gemeente Helmond . De brief is ook door taxateur [J] (zie 3.21) gelezen en heeft hem aanleiding gegeven om [adres] op het veel te lage bedrag van € 4.285.000,00 te waarderen. Omdat dat bedrag, waarvan de gemeente Helmond vervolgens is uitgegaan, veel lager was dan de werkelijke waarde, is het niet tot verkoop van [adres] aan de gemeente [vestigingsplaats] gekomen.

5.4.

Verder waren de verstrekte zekerheden volgens [Partij I/Partij II c.s.] ruim voldoende om de schulden te dekken. Rabobank heeft niet onderkend dat de waarde van [adres] veel hoger was dan de door taxateur [J] bepaalde waarde van € 4.285.000,00. De met [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] op 14 december 2007 overeengekomen koopprijs was immers ongeveer € 12.000.000,00 en andere taxateurs, zoals taxateur [G] , hebben [adres] op ruim € 11.000.000,00 gewaardeerd. Ook is Rabobank uitgegaan van een veel te lage waarde van de verpande roerende zaken. [bedrijfsnaam 12] , de door Rabobank ingeschakelde taxateur, heeft de verpande roerende zaken getaxeerd op € 533.900,00 (liquidatiewaarde) dan wel € 1.363.650,00 (onderhandse verkoopwaarde), terwijl de boekwaarde van die roerende zaken ongeveer € 2.800.000,00 exclusief voorraden was. Dat de waarde veel hoger was, blijkt ook uit het feit dat de verpande roerende zaken door de opkoper zijn doorverkocht voor een bedrag van ongeveer € 2.500.000,00. Daarnaast zijn de verpande roerende zaken in 2015 door de door [Partij I/Partij II c.s.] ingeschakelde taxateur [naam taxatiebureau] getaxeerd op € 1.500.000,00 (liquidatiewaarde) dan wel € 3.100.000,00 (onderhandse verkoopwaarde).

5.5.

Rabobank is tot slot, aldus [Partij I/Partij II c.s.] , ten onrechte uitgegaan van een openstaande schuld van € 6.793.925,00, terwijl de werkelijke schuld € 5.779.525,49 was, en van een omzetdaling over het jaar 2011 van ongeveer € 2.000.000,00, terwijl de werkelijke omzetdaling ongeveer € 400.000,00 was.

5.6.

De rechtbank overweegt als volgt. [Partij I/Partij II c.s.] heeft niet betwist dat Rabobank op grond van artikel 27 van de Algemene Bankvoorwaarden bevoegd is om, in het geval [Partij I/Partij II c.s.] in verzuim is in de nakoming van enige verplichting tegenover Rabobank, haar vorderingen op [Partij I/Partij II c.s.] door opzegging onmiddellijk opeisbaar te maken.

[Partij I/Partij II c.s.] was op het moment van de opzegging door Rabobank, op 19 juni 2012, in verzuim. Vanaf 1 juni 2012 gold immers weer de oorspronkelijke kredietlimiet van € 1.000.000,00 (zie 3.17) en die limiet werd ten tijde van de opzegging (in ruime mate) overschreden. Rabobank was toen dus bevoegd om de financieringsovereenkomsten op te zeggen en heeft dat ook gedaan, met inachtneming van een termijn van een maand. Het door [Partij I/Partij II c.s.] gestelde feit dat de bankrekeningen meteen waren geblokkeerd (in die zin dat geen betalingen meer konden worden verricht), betekent, anders dan [Partij I/Partij II c.s.] meent, niet dat Rabobank per direct heeft opgezegd. Rabobank heeft onbetwist gesteld dat [Partij I/Partij II c.s.] in de maand na de opzegging geen betalingen meer kon verrichten via de bij Rabobank aangehouden bankrekeningen omdat de kredietfaciliteit volledig was benut en niet omdat de kredietfaciliteit (tot € 1.000.000,00) als zodanig er niet meer was. De kredietfaciliteit is, aldus Rabobank, nog een maand blijven bestaan.

5.7.

De vraag die moet worden beantwoord, is of gebruikmaking van de overeengekomen bevoegdheid om op te zeggen, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, dan is de opzegging niet rechtsgeldig (
vgl. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, r.o. 3.5.2 ). De rechtbank is echter van oordeel dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank een beroep heeft gedaan op haar opzeggingsbevoegdheid. Dit wordt hieronder toegelicht.

5.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] in 2011 een verlies heeft geleden van ruim € 430.000,00.

5.9.

Vanaf begin 2012 waren er liquiditeitsproblemen bij [Partij I/Partij II c.s.] . De kredietlimiet is om die reden op 21 januari 2012 verhoogd van € 1.000.000,00 tot € 1.200.000,00, voor de periode tot en met (uiteindelijk) 31 maart 2012. In de eerste drie weken van april 2012 was er een goede kans op verkoop van de activa van [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 5] en [Partij VII] aan [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] , mogelijk voor een prijs van € 3.000.000,00. Dit blijkt uit de e‑mail van 13 april 2012 van [B] aan Rabobank (zie 3.10). Uit de gesprekken met [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] maakte [B] op dat de kans op verkoop van de activa relatief hoog was en dat [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] de vraagprijs van € 3.000.000,00 reëel vond.

5.10.

In april 2012 heeft [Partij I/Partij II c.s.] blijkens de brief die Rabobank hierover op 20 april 2012 aan [Partij I/Partij II c.s.] heeft gestuurd (zie 3.11) aan Rabobank laten weten dat het eerste kwartaal van 2012 zeer teleurstellend was verlopen, er een groter verlies was geleden dan geprognosticeerd, de crediteurendruk tot een onaanvaardbaar risico was opgelopen, het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] met een ernstig liquiditeitstekort kampte, het werkkapitaal was afgenomen met ongeveer € 2.000.000,00 en er dringend behoefte was aan

€ 600.000,00 aan extra liquiditeit. [Partij I/Partij II c.s.] had Rabobank blijkens deze brief ook bericht dat er werd onderhandeld over een overdracht van de ondernemingen aan [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] en dat werd verwacht dat [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] binnen een week een bod zou uitbrengen.

5.11.

Vanaf vrijdag 20 april 2012 voerde Rabobank weliswaar geen betalingen meer uit, zoals uit haar e‑mail van 20 april 2012 blijkt (zie 3.12), maar was zij nog wel in gesprek met [Partij I] over uitbreiding van de kredietfaciliteit en verzocht zij hem daarom liquiditeitsprognoses in te dienen. Rabobank wees in die e-mail wel op het grote belang van een constructief gesprek met [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] op de eerstvolgende dinsdag (24 april 2012).

5.12.

Rabobank heeft de kredietlimiet met ingang van 27 april 2012 verhoogd van € 1.000.000,00 tot € 1.465.000,00, voor de periode tot en met 31 mei 2012. Rabobank heeft dit bij brief van die datum aan [Partij I/Partij II c.s.] meegedeeld (zie 3.14). In die brief is ook vermeld dat op basis van de financiële en overige ontwikkelingen van de ondernemingen van [Partij I/Partij II c.s.] vanaf ultimo mei 2012 periodiek zou worden beoordeeld of en zo ja tot welk maximum de kredietfaciliteit zou worden voortgezet. Rabobank heeft ter zitting verklaard dat de hoogte van het tijdelijke extra krediet tot € 1.465.000,00 was gebaseerd op de kredietbehoefte die er volgens de eerste prognose in de maand mei 2012 zou zijn (€ 1.400.000,00), en dat het extra krediet werd verstrekt in afwachting van de uitkomst van de onderhandelingen met [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] . De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van die verklaring. Die verklaring strookt ook met de e-mail van 22 mei 2012 van Rabobank aan [Partij I] (zie 3.15), waarin over de mogelijkheid van een verlenging van de tijdelijke kredietverhoging wordt gesproken en [Partij I] in dat verband om een geactualiseerde liquiditeitsprognose wordt gevraagd. Uit de omstandigheden dat Rabobank had meegedeeld dat zij vanaf ultimo mei 2012 periodiek zou gaan beoordelen of en zo ja tot welk maximum de kredietfaciliteit zou worden voortgezet, en dat constructieve onderhandelingen met [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] in dat verband voor Rabobank heel belangrijk waren, heeft [Partij I/Partij II c.s.] kunnen afleiden dat Rabobank overwoog om de financiering te staken.

5.13.

Ondertussen was gebleken dat [bedrijfsnaam 1] over de maanden januari tot en met mei 2012 een verlies had geleden van ruim € 330.000,00.

5.14.

[Partij I] heeft de tweede prognose op 31 mei 2012 aan Rabobank verstrekt. Uit de tweede prognose blijkt dat de liquiditeitsbehoefte op korte termijn aanmerkelijk groter was geworden. In mei 2012 zou € 1.550.000,00 nodig zijn en in juli 2012 zelfs € 1.950.000,00. Bovendien zou ook volgens de tweede prognose de liquiditeitsbehoefte pas in december 2013 weer gelijk zijn aan de oorspronkelijke kredietlimiet van € 1.000.000,00. De reorganisatie die [Partij I/Partij II c.s.] wilde laten plaatsvinden, was al in deze prognose verwerkt.

5.15.

Het gesprek van 24 april 2012 met [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] was teleurstellend voor [Partij I/Partij II c.s.] verlopen. Rabobank wist dat, want [B] had hierover in zijn e-mail van 24 april 2012 (zie 3.13) geschreven. [B] liet Rabobank in deze e-mail weten dat [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] erg geschrokken was van de omzetterugval bij het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] , daarom een afwachtende houding aannam en de heren [bedrijfsnaam 1] had laten weten dat zij ervan moesten uitgaan dat ze niet zonder kleerscheuren een transactie zouden kunnen doen. In de opzeggingsbrief van Rabobank van 20 juni 2012) is als een van de argumenten van Rabobank voor opzegging van het krediet genoemd dat het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] op 5 juni 2012 had vernomen dat [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] het bedrijf onder de toenmalige omstandigheden niet wilde overnemen (zie 3.22). [Partij I] heeft hierover ter zitting verklaard dat het toen zo tegen Rabobank kan zijn gezegd. Niet gesteld of gebleken is dat [Partij I/Partij II c.s.] in de periode van 6 juni tot en met 19 juni 2012, de datum van mondelinge opzegging, over de onderhandelingen met [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] andere mededelingen aan Rabobank heeft gedaan. [Partij I/Partij II c.s.] heeft nog gewezen op een schriftelijke verklaring van de heer [D] , bestuurder van [bedrijfsnaam 10] , die zij heeft overgelegd. Hierin staat dat [bedrijfsnaam 10] begin mei 2012 heeft bevestigd dat zij nog steeds geïnteresseerd was in een overname van de activa, dat de onderhandelingen tijdelijk waren opgeschort en dat was afgesproken om de gesprekken in het derde kwartaal van 2012 weer op te starten. De rechtbank hecht hieraan echter geen belang, omdat niet gesteld of gebleken is dat Rabobank op de hoogte was van de afspraak om in het najaar van 2012 weer te gaan onderhandelen. Uit wat hiervoor is overwogen, blijkt juist het tegendeel. Gelet hierop kon Rabobank er op 19 juni 2012 van uitgaan dat de onderhandelingen met [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] waren gestaakt en dat het daarom zeer onwaarschijnlijk was dat de activa binnen afzienbare termijn aan [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] zouden worden verkocht voor € 3.000.000,00 of een ander substantieel bedrag.

5.16.

Na 5 juni 2012 heeft Rabobank de uitkomst van de onderhandelingen over [adres] met de gemeente Helmond nog afgewacht. Die onderhandelingen hebben echter niet geresulteerd in een overeenkomst op grond waarvan [Partij I/Partij II c.s.] weer zou beschikken over voldoende liquiditeit.

5.17.

Anders dan [Partij I/Partij II c.s.] stelt, valt het feit dat [adres] op 18 juni 2012 niet aan de gemeente Helmond is verkocht - waardoor weer voldoende liquiditeiten voorhanden zouden zijn geweest - niet aan Rabobank te wijten. Ook al zou [F] (directeur van Rabobank Helmond) op de Floriade ongevraagd met wethouder [N] over [adres] hebben gesproken, zoals [Partij I/Partij II c.s.] stelt, dan nog is het de keuze van [Partij I] geweest om de brief, die volgens [Partij I/Partij II c.s.] heeft geleid tot een te lage taxatie en daardoor tot een te laag bod door de gemeente Helmond (zie 3.19), aan wethouder [N] te sturen. Rabobank heeft daar geen enkele bemoeienis mee gehad. Het feit dat de brief via Rabobank bij de gemeente Helmond is bezorgd, kan hier niet aan afdoen. Het sturen van de brief en de inhoud van de brief komen volledig voor rekening van [Partij I/Partij II c.s.]

5.18.

Rabobank hoefde er na het stuklopen van de onderhandelingen met de gemeente Helmond ook niet van uit te gaan dat het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] met de in 2007 met [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] gesloten koopovereenkomst (zie 3.4) haar financiële problemen alsnog op tijd zou kunnen oplossen. Op grond van die overeenkomst moest [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] zich maximaal inspannen om [adres] uiterlijk op 1 januari 2015 af te kunnen nemen. In zoverre was de koopovereenkomst inderdaad ‘hard’, zoals een door [Partij I/Partij II c.s.] ingeschakelde deskundige, prof. mr. [L] , heeft geconcludeerd. [Partij I/Partij II c.s.] heeft echter niets aangevoerd op grond waarvan Rabobank moest begrijpen dat [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] (veel) eerder dan 1 januari 2015 zou gaan afnemen en het restant van de koopprijs, ter hoogte van € 6.000.000,00, zou gaan betalen. Daarentegen is gebleken dat het in juni 2012 juist erg onzeker was of de koopovereenkomst nog zou worden uitgevoerd. Uit de door Rabobank overgelegde brief van [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] van 29 mei 2012 (zie 3.16) blijkt namelijk dat [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] met toestemming van [Partij VI] de inspanningen, die waren gericht op de levering van [adres] , toen al geruime tijd geleden had gestaakt. Bovendien heeft [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] in die brief meegedeeld dat het uitgangspunt van die overeenkomst niet meer haalbaar was. Het voorgaande wordt niet anders door het rapport van prof. [L] . Temeer niet nu daaruit niet volgt dat laatstgenoemde op de hoogte was van de afspraak tussen [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] en [Partij VI] om geen verdere inspanningen te verrichten, gericht op de levering van [adres] .

5.19.

De stelling van [Partij I/Partij II c.s.] dat Rabobank voldoende zekerheden had, gaat niet op. Dit volgt al uit het feit dat Rabobank nog steeds een substantiële vordering heeft op [Partij III] , [Partij V] , [Partij VII] en [Partij VI] uit hoofde van de financieringsovereenkomsten (waarover hierna meer), terwijl de zekerheden grotendeels zijn uitgewonnen. De onjuistheid van de stelling van [Partij I/Partij II c.s.] dat Rabobank had moeten uitgaan van een waarde van [adres] van minimaal € 11.000.000,00 blijkt al uit het feit dat [adres] op 21 juni 2013 voor € 6.600.000,00 is verkocht aan [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] (zie 3.26). Daarbij komt nog dat die verkoop onderhands was, terwijl bij (uitwinning van) een hypotheekrecht in de regel wordt uitgegaan van een lagere executiewaarde. Verder valt niet in te zien waarom Rabobank niet van de taxatie van de roerende zaken door [bedrijfsnaam 12] heeft mogen uitgaan. Het enkele feit dat de boekwaarde van die roerende zaken veel hoger was dan de door [bedrijfsnaam 12] getaxeerde waardes van € 533.900,00 (liquidatiewaarde) en € 1.363.650,00 (onderhandse verkoopwaarde) brengt dit, zo al juist, nog niet mee. Dat de roerende zaken op een later moment door een opkoper voor een hoger bedrag zijn verkocht (€ 2.500.000,00), heeft Rabobank betwist en [Partij I/Partij II c.s.] heeft dit vervolgens niet onderbouwd, zodat de rechtbank hiervan niet kan uitgaan. Bovendien is van belang dat ook als zou vaststaan dat de zaken later door de opkoper voor het hogere bedrag zijn verkocht, hiermee nog niet is gezegd dat de taxatie door [bedrijfsnaam 12] onjuist was én dat Rabobank dat had moeten begrijpen. Aan de taxatie van [naam taxatiebureau] kan ook geen belang worden gehecht, al was het maar omdat de betrokken taxateur de roerende zaken op basis van foto’s heeft getaxeerd en de zaken dus niet zelf heeft gezien.

5.20.

Rabobank kon er op 19 juni 2012 dus van uitgaan dat het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] haar liquiditeitstekort op korte termijn niet zou kunnen aanvullen. Rabobank wilde dat liquiditeitstekort zelf niet langer aanvullen en heeft geconcludeerd dat er geen continuïteitsperspectief was voor het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] . Die conclusie is niet onbegrijpelijk. Het feit dat Rabobank jarenlang huisbankier van het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] was, maakt dit niet anders. Verder waren er onvoldoende zekerheden. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat gebruikmaking van de overeengekomen bevoegdheid om de financiering op te zeggen met inachtneming van een opzeggingstermijn van een maand naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.21.

Het door [Partij I/Partij II c.s.] in het geding gebrachte rapport van prof. dr. [A] leidt niet tot een ander oordeel. Partijen verschillen van mening over de solvabiliteit van het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] , dat wil zeggen het vermogen van de onderneming om op lange termijn (een jaar of langer) het totale vreemde vermogen te kunnen terugbetalen. Volgens Rabobank is een solvabiliteit van ongeveer 30% voldoende, maar was de solvabiliteit van het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] eind 2011 21,2%. [Partij I/Partij II c.s.] heeft erop gewezen dat de solvabiliteit volgens prof. [A] 32,5% was. Volgens prof. [A] was de onderneming in de kern gezond en had zij een uitstekende solvabiliteit. Ook als wordt uitgegaan van 32,5% is de opzegging echter rechtsgeldig. Het is niet aan de rechtbank om te beoordelen wat de beste handelwijze van Rabobank zou zijn geweest, maar om te beoordelen of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank de financiering heeft opgezegd. Van belang daarbij is het beginsel van contractsvrijheid. Voor Rabobank was de oorspronkelijk overeengekomen kredietlimiet van € 1.000.000,00 het uitgangspunt, en zij heeft voldoende signalen aan [Partij I/Partij II c.s.] afgegeven dat zij na de tijdelijke kredietverhoging, die zou eindigen op 31 mei 2012, niet zonder meer opnieuw bereid zou zijn tot een kredietverhoging. Rabobank heeft veel meer belang gehecht aan de tweede prognose over de liquiditeitsontwikkeling dan aan de solvabiliteit. Op basis van de tweede prognose bleek een substantieel grotere liquiditeitsbehoefte op korte termijn te bestaan dan in de eerste prognose aangegeven. Waar volgens de eerste prognose in mei 2012 een kredietbehoefte van € 1.400.000,00 bestond, was dit volgens de tweede prognose € 1.550.000,00 en waar volgens de eerste prognose een piek van € 1.650.000,00 in september 2012 bestond, was deze volgens de tweede prognose € 1.950.000,00 in juli 2012. Bovendien zou de door Rabobank wenselijk geachte kredietlimiet van € 1.000.000,00 net als bij de eerste prognose pas eind 2013 weer worden gehaald. Daarnaast was het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] verlieslijdend en bevond het zich, zoals ook prof. [A] in zijn rapport heeft opgemerkt, in juni 2012 midden in de financiële crisis. Dat het toen de verwachting was dat die crisis snel tot een einde zou komen, is niet gesteld en ook niet gebleken.

5.22.

Prof. [A] heeft in zijn rapport ook geschreven dat de solvabiliteit van de onderneming nog zou zijn verhoogd als de “reeds gecontracteerde verkoop van een belangrijk deel van de vaste activa met twee ontwikkelingsmaatschappijen” was geëffectueerd en dat Rabobank perspectief biedende onderhandelingen met [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] heeft genegeerd. Hiervoor (in 5.18) heeft de rechtbank echter al overwogen dat de uitvoering van de koopovereenkomst met [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] (waar prof. [A] op zal hebben gedoeld) eind mei 2012 erg onzeker was geworden en dat Rabobank er op 19 juni 2012 van mocht uitgaan dat de onderhandelingen met [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] waren gestaakt.

5.23.

De vordering onder 1) zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.

vordering onder 2)

5.24.

[Partij I/Partij II c.s.] legt aan haar vordering onder 2), zo begrijpt de rechtbank, het volgende ten grondslag. Rabobank heeft haar zorgplicht tegenover [Partij I/Partij II c.s.] geschonden, omdat Rabobank [Partij I/Partij II c.s.] niet heeft geïnformeerd dat bij kredietopzegging de renteswap tussentijds, dus vóór het einde van de looptijd, zou worden beëindigd en dat bij een tussentijdse beëindiging een eventuele negatieve marktwaarde van de renteswap zou moeten worden vergoed aan Rabobank. Kredietopzegging heeft plaatsgevonden, de renteswap is tussentijds beëindigd en [Partij I/Partij II c.s.] dient een negatieve marktwaarde van € 138.650,00 aan Rabobank te vergoeden.

5.25.

De rechtbank overweegt als volgt. De omvang van de zorgplicht van de bank hangt af van de omstandigheden van het geval. Rabobank heeft voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap diverse gesprekken met (met name) [Partij I] gevoerd over het afdekken van het renterisico van de geleende bedragen door middel van een renteswap. Dit blijkt in ieder geval uit de als productie 7 van Rabobank overgelegde gespreksvoorbereiding van 2 maart 2009 (met als onderwerp “aanleiding treasuryadvies”) en gespreksvoorbereiding van 21 juli 2009 (met als onderwerp “afdekken renterisico”). Uit de aan [Partij I/Partij II c.s.] verstrekte schriftelijke informatie over renteswaps in zijn algemeenheid (productie 8 van Rabobank) blijkt onder meer dat een renteswap tussentijds kan worden beëindigd en dat als dat gebeurt,
“Op basis van de dan geldende marktomstandigheden zal worden vastgesteld welk bedrag u hiervoor terugkrijgt of juist dient te betalen” , omdat de renteswap een positieve of een negatieve marktwaarde kan hebben. Verder is in een grafiek een voorbeeld gegeven hoe de marktwaarde van een renteswap zich in de loop van de tijd kan ontwikkelen.

5.26.

Ook uit het renterisicovoorstel van 23 april 2009 (een van de andere als productie 7 van Rabobank overgelegde stukken), gezonden aan [Partij I] , [Partij II] en [M] (controller bij het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] ), blijkt dat is geïnformeerd over het feit dat tussentijdse beëindiging van de renteswap financiële consequenties kan hebben en dat bij tussentijdse beëindiging, afhankelijk van de marktwaarde, een bedrag moet worden betaald of zal worden ontvangen. Uit dat voorstel (blz. 2 onderaan) blijkt verder dat in een gesprek specifiek is stilgestaan bij de werking van de renteswap en bij het feit dat een renteswap
“een positieve waarde kan krijgen (bij stijgende marktrentes), maar ook een negatieve waarde (vergelijkbaar met boeterente maar dan qua bedrag lager)” . En op blz. 3 van dat voorstel is vermeld:
“De marktwaarde kan zich echter ook ongunstig ontwikkelen.” [Partij I/Partij II c.s.] heeft de ontvangst van de hiervoor genoemde stukken en de hiervoor weergegeven inhoud van het gesprek niet betwist.

5.27.

[Partij I] en [Partij II] waren destijds bestuurders van een relatief grote onderneming: het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] had een gezamenlijk balanstotaal van ruim 20 miljoen euro en tientallen werknemers. Van hen mag daarom worden verwacht dat zij, zeker nu zij werden bijgestaan door een controller ( [M] ), de hiervoor weergegeven informatie hebben gelezen en begrepen, informatie waarbij bovendien in een gesprek specifiek is stilgestaan. [Partij I] en [Partij II] zijn bovendien niet over een nacht ijs gegaan. Zij sloten de renteswapovereenkomst op 19 maart 2010 en Rabobank heeft onweersproken gesteld dat zij al in maart 2009 (en daarna nog in april, juli en december 2009) met Rabobank hierover hebben gesproken. Gelet hierop heeft Rabobank [Partij I/Partij II c.s.] voldoende geïnformeerd over de mogelijke negatieve financiële gevolgen van tussentijdse beëindiging van een renteswap. Verder heeft Rabobank [Partij I/Partij II c.s.] ook voldoende geïnformeerd over het feit dát een renteswap tussentijds door Rabobank kan worden beëindigd. Zo is in de aan [Partij I/Partij II c.s.] verstrekte schriftelijke informatie over renteswaps (productie 8 van Rabobank) uitdrukkelijk vermeld:
“Indien er geen sprake meer is van een onderliggende financiering zal een losse rente swap worden beëindigd.” . Onder deze omstandigheden is van schending van de zorgplicht door Rabobank geen sprake en moet de vordering onder 2) dus worden afgewezen.

overige vorderingen

5.28.

Omdat de vordering onder 1) en de vordering onder 2) worden afgewezen, moet de vordering onder 3) ook worden afgewezen. De rechtbank overweegt ten overvloede het volgende. Rabobank heeft in het kader van de renteswap onbetwist gesteld dat de boeterente die verschuldigd zou zijn geweest indien de lening was afgedekt met een “gewone” vaste rente waarschijnlijk hoger zou zijn geweest dan de nu verschuldigde vergoeding van de negatieve marktwaarde van de renteswap. Omdat [Partij I/Partij II c.s.] deze stelling niet heeft betwist, is de mogelijkheid van door [Partij I/Partij II c.s.] geleden schade niet aannemelijk geworden.

5.29.

[Partij I/Partij II c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
2.172,00 (4,0 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 2.791,00

in reconventie

5.30.

Rabobank legt aan haar bij repliek verminderde vordering in reconventie het volgende ten grondslag. De uitstaande leningen en het getrokken krediet, verstrekt uit hoofde van financieringsovereenkomsten met onder meer [Partij III] , [Partij V] en [Partij VII] , zijn door de kredietopzegging opeisbaar geworden na ommekomst van de opzegtermijn van een maand. In de brief van 20 juni 2012, waarbij de kredietopzegging van 19 juni 2012 werd bevestigd, is een totaalbedrag van € 6.793.925,00 aan uitstaande leningen en getrokken krediet genoemd, maar dit bedrag is bij e-mail van 24 juni 2012 met € 189.071,00 naar beneden bijgesteld naar € 6.604.854,00. Het bedrag van € 189.071,00 was een creditbedrag dat ten onrechte bij het totaal aan debetbedragen was opgeteld. Van het bedrag van € 6.604.854,00 zijn de bedragen die door uitwinning van het pandrecht op de roerende zaken zijn verkregen (netto € 975.000,00) en de bedragen die door uitwinning van het hypotheekrecht op [adres] en de twee ( bos )grondpercelen zijn verkregen (netto € 3.382.274,87 en netto € 26.446,28) afgetrokken. Verder zijn andere bedragen, zoals creditsaldi, bedragen aan aflossing en bedragen die door uitwinning van het pandrecht op vorderingen op debiteuren zijn verkregen, in mindering gebracht en is de vergoeding voor de negatieve marktwaarde van de renteswap (€ 138.650,00) bij de schuld opgeteld. Per 31 maart 2017 resteert, inclusief de verschenen rente, een bedrag van € 1.897.607,41.

5.31.

De rechtbank overweegt als volgt. Anders dan [Partij III] , [Partij V] en [Partij VII] stellen, heeft Rabobank de hoogte van haar tot een bedrag van € 1.897,41 verminderde vordering voldoende toegelicht. De rechtbank wijst op de randnummers 48 - 54 van de conclusie van antwoord/conclusie van eis in reconventie en randnummer 67 van de conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie, waarvan de inhoud hiervoor in 5.30 kort is weergegeven. Die toelichting is onderbouwd met bankafschriften en andere stukken (zie onder meer productie 22, 23 en 24 van Rabobank). De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van die toelichting. Het had in het licht van de onderbouwde toelichting door Rabobank op de weg van [Partij III] , [Partij V] en [Partij VII] gelegen om hun stelling dat het gevorderde bedrag van € 1.897.607,41 onjuist is en lager moet zijn, deugdelijk toe te lichten. [Partij III] , [Partij V] en [Partij VII] hebben dat echter niet gedaan.

5.32.

Anders dan [Partij III] , [Partij V] en [Partij VII] menen, zijn zij (en [Partij VI] ) hoofdelijk aansprakelijk voor voldoening van de vordering. Uit de financieringsovereenkomsten en uit de algemene voorwaarden die daarop van toepassing zijn (productie 1, 2 en 3 van Rabobank) blijkt dit. Zo is in artikel 17 van de “Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobank 2006” bepaald dat als de financieringsovereenkomst is aangegaan met meer debiteuren, alle debiteuren tegenover de bank hoofdelijk aansprakelijk zijn. De financieringsovereenkomsten zijn onder meer met [Partij III] , [Partij V] en [Partij VII] (en [Partij VI] ) aangegaan.

5.33.

De vorige overwegingen leiden tot de conclusie dat de vordering in hoofdsom in reconventie toewijsbaar is. De rechtbank zal een rente van 14,1%
per jaar over een bedrag van € 4.181,41 en een rente van 0,73%
per maand over een bedrag van € 1.886.716,25 toewijzen, ingaande 1 april 2017. Rabobank heeft verzuimd aan te geven per welke tijdvakken de genoemde percentages verschuldigd zijn. De rechtbank gaat ervan uit dat, indien en voor zover de hiervoor genoemde, cursief weergegeven tijdvakken niet de overeengekomen tijdvakken zijn, Rabobank bij de berekening van de verschuldigde rente zal uitgaan van de overeengekomen tijdvakken.

5.34.

[Partij III] , [Partij V] en [Partij VII] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:

- salaris advocaat
€ 7.712,00 (4,0 punten x 0,5 x tarief € 3.856,00)

Totaal € 7.712,00

in de zaak 16-792

vordering onder 1)

5.35.

De vordering onder 1) in deze zaak en de vordering in reconventie in de zaak 16‑215 hebben betrekking op dezelfde schuld. De vordering onder 1) in deze zaak is echter gericht tegen [Partij VI] . De rechtbank gaat ervan uit dat het verschil in hoofdsommen van beide vorderingen wordt veroorzaakt door de tussen 31 december 2016 en 1 april 2017 verschenen rente.

5.36.

De vordering onder 1) in deze zaak is ook toewijsbaar. De door partijen betrokken stellingen zijn dezelfde als in de andere zaak, met uitzondering van de stellingen over de hoofdelijke aansprakelijkheid (zie 5.32). De rechtbank verwijst voor de bespreking van de hier aan de orde zijnde stellingen naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen. De vordering zal op dezelfde wijze worden toegewezen als de vordering in reconventie in de zaak 16-215, inclusief de onder 5.33 besproken aanvulling.

vordering onder 2)

5.37.

[Partij I] heeft zich op 29 februari 2012 voor een bedrag van € 200.000,00 borg gesteld voor vorderingen van Rabobank op [Partij III] (zie 3.9) en op 27 april 2012 voor een bedrag van € 300.000,00 voor vorderingen van Rabobank op onder meer [Partij III] , [Partij V] , [Partij VII] en [Partij VI] (zie 3.14). Rabobank vordert veroordeling van [Partij I] tot betaling van deze bedragen, omdat [Partij III] , [Partij V] , [Partij VII] en [Partij VI] tekortschieten in de nakoming van hun betalingsverplichtingen tegenover Rabobank. Die betalingsverplichtingen hebben per 1 april 2017 een omvang van in totaal € 1.897.607,41 (zie hiervoor).

5.38.

[Partij I] stelt voorop dat Rabobank heeft nagelaten het bestaan en de omvang van de vorderingen van Rabobank op [Partij III] , [Partij V] , [Partij VII] en [Partij VI] met stukken onderbouwd aan te tonen. Volgens hem betekent dit dat niet kan worden vastgesteld dat hij als borg enig bedrag aan Rabobank verschuldigd is. De rechtbank overweegt dat deze stelling geen stand houdt. Omdat de vordering van Rabobank in reconventie in de zaak 16-215 en de vordering van Rabobank hiervoor onder 1) zullen worden toegewezen, staan het bestaan en de omvang van de vorderingen van Rabobank namelijk vast.

5.39.

[Partij I] stelt dat hij de borgstellingen onder druk van Rabobank heeft getekend. De rechtbank overweegt dat druk van de ene partij op de andere partij bij het tot stand komen van een overeenkomst kan leiden tot het wilsgebrek bedreiging of het wilsgebrek misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 BW. [Partij I] heeft hierop echter geen beroep gedaan. Ten overvloede wordt overwogen dat die druk, uitgeoefend op een veelal zwakkere partij, onbetamelijk moet zijn en dat niet gesteld of gebleken is dat dit hier het geval is geweest. Het enkele feit dat Rabobank een vorm van zekerheid verlangt voor terugbetaling van te verstrekken (extra) krediet, kan niet leiden tot de conclusie dat onbetamelijke druk is uitgeoefend die aan het tekenen van de borgstellingen heeft bijgedragen.

5.40.

Partijen zijn bij de borgstelling van 29 februari 2012 het volgende (aanvullend) overeengekomen:
“Deze borgtocht komt te vervallen zodra de aan de debiteur verleende tijdelijke kredietuitbreiding van EUR 200.000,00, zoals overeengekomen in het schrijven de dato 29 februari 2012, is ingeperkt en er weer binnen de reguliere kredietlimiet wordt gebankierd”. [Partij I] stelt dat gelet hierop de borgstelling is vervallen, omdat de tijdelijke kredietverhoging van € 200.000,00 is vervallen en de reguliere kredietlimiet van € 1.000.000,00 (uiteindelijk) weer is gaan gelden. De rechtbank verwerpt deze stelling. Bij de uitbreiding van de kredietfaciliteit tot € 1.465.000,00 tot en met 31 mei 2012 is namelijk overeengekomen dat de borgstelling van 29 februari 2012 van kracht bleef (zie 3.14). Bovendien heeft Rabobank onbetwist gesteld dat het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] vanaf de borgstelling van 29 februari 2012 niet meer binnen de reguliere kredietlimiet van € 1.000.000,00 heeft gebankierd.

5.41.

[Partij I] stelt dat Rabobank onrechtmatig handelt door hem in de gegeven omstandigheden aan te spreken uit hoofde van de borgstellingen, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is hem in de gegeven omstandigheden aan te spreken uit hoofde van de borgstellingen. Een van die omstandigheden is volgens [Partij I] dat Rabobank haar zorgplicht tegenover hem heeft geschonden. Rabobank had hem volgens hem ten tijde van het aangaan van de borgstellingen moeten waarschuwen dat hij ernstig rekening moest houden met het feit dat de financieringsovereenkomsten op korte termijn zouden kunnen worden opgezegd. De rechtbank verwerpt ook deze stelling, omdat niet valt in te zien dat Rabobank [Partij I] met zoveel woorden hiervoor had moeten waarschuwen. Het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] had grote liquiditeitsproblemen en [Partij I] moet al daarom hebben geweten dat er een aanzienlijke kans was dat de financieringsovereenkomsten op korte termijn zouden worden opgezegd. Zoals de rechtbank in 5.12 heeft overwogen, heeft [Partij I] uit de omstandigheden dat Rabobank had meegedeeld dat zij vanaf ultimo mei 2012 periodiek zou gaan beoordelen of en zo ja tot welk maximum de kredietfaciliteit zou worden voortgezet, en dat constructieve onderhandelingen met [bedrijfsnaam 9] / [bedrijfsnaam 10] in dat verband voor Rabobank heel belangrijk waren, bovendien kunnen afleiden dat Rabobank overwoog om de financiering te staken.

5.42.

[Partij I] stelt verder dat de tweede borgstelling van 27 april 2012 samenhing met het gevraagde overbruggingskrediet van € 600.000,00. Nadat onder meer de borgstelling was verstrekt, heeft Rabobank echter een kredietfaciliteit van slechts € 465.000,00 verstrekt. Ook dit maakt volgens hem dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij uit hoofde van de borgstellingen wordt aangesproken. Hierin kan hij echter niet worden gevolgd, alleen al omdat uit niets blijkt dat de borgstelling van € 300.000,00 is verstrekt onder de voorwaarde dat Rabobank € 600.000,00 aan overbruggingskrediet zou verlenen

5.43.

Het feit dat Rabobank in juni 2012, dus slechts enkele maanden na de borgstellingen, het krediet van het gehele [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] heeft opgezegd maakt ook niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank [Partij I] als borg aanspreekt. In de brief van 27 april 2012 staat dat Rabobank vanaf ultimo mei 2012 periodiek zou beoordelen of en zo ja tot welk maximum de kredietfaciliteit zal worden gecontinueerd. [bedrijfsnaam 1] had er toen hij zich op 27 april 2012 voor de tweede keer borg stelde dan ook bedacht op moeten zijn dat de verruiming van de kredietfaciliteit mogelijk zou worden ingeperkt of het krediet zou worden opgezegd.

5.44.

De vordering onder 2) is vanwege het voorgaande toewijsbaar.

vordering onder 3)

5.45.

Rabobank legt aan haar vordering onder 3) het volgende ten grondslag. [Partij VI] is hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van het [(achternaam van Partij I en partij II)-concern] aan Rabobank. Rabobank had als pandhouder recht op het bedrag van € 300.000,00 dat resteerde na de verkoop van [adres] aan [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] in juni 2013 (zie 3.26). [Partij VI] heeft Rabobank echter niet tijdig op de hoogte gesteld van de verkoop van [adres] , waardoor Rabobank niet in staat was om haar pandrecht aan [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] kenbaar te maken en (het restant van) de koopsom te innen. [Partij VI] heeft hierdoor haar informatieverplichting tegenover Rabobank geschonden. Daarnaast heeft [Partij VI] het bedrag niet op een Rabobank rekening laten storten, maar op een rekening bij een andere bank. [Partij I] valt hiervan als (indirect) bestuurder van [Partij VI] persoonlijk een ernstig verwijt te maken. [Partij I] wist of had redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [Partij VI] tot gevolg zou hebben dat [Partij VI] haar verplichtingen tegenover Rabobank niet zou nakomen en dat [Partij VI] geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade van € 300.000,00.

5.46.

De rechtbank gaat ervan uit dat [Partij VI] geen verhaal biedt voor de gestelde schade van € 300.000,00. [Partij I] heeft op dit punt namelijk geen verweer gevoerd. Op het moment dat de nadere koopovereenkomst tussen [Partij VI] en [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] werd gesloten, ontstond een opeisbare vordering van [Partij VI] op [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] ter hoogte van de koopsom, waarop een stil pandrecht van Rabobank rustte. Onder meer [Partij III] , [Partij V] , [Partij VII] en [Partij VI] hebben immers bij akte van 30 december 2008 hun vorderingen op derden aan Rabobank verpand, waarbij zij Rabobank een volmacht hebben gegeven om toekomstige vorderingen die zij op derden zullen hebben, aan zichzelf (Rabobank) te verpanden, hetgeen Rabobank dagelijks doet via bij de fiscus geregistreerde pandlijsten (zie productie 7 van Rabobank).

5.47.

[Partij VI] had het ontstaan van de opeisbare vordering op [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] tijdig aan Rabobank moeten melden, zodat Rabobank tijdig het stille pandrecht daarop had kunnen omzetten in een openbaar pandrecht en de vordering had kunnen innen. [Partij VI] heeft dit niet gedaan. Daarnaast is het genoemde bedrag op een andere rekening dan die bij Rabobank gestort. [Partij I] valt daarvan als (indirect) bestuurder van [Partij VI] persoonlijk een ernstig verwijt te maken en is daarom aansprakelijk voor de geleden schade. [Partij I] is een ervaren ondernemer en bestuurder die geregeld met het verstrekken van zekerheden, zoals pandrecht op vorderingen, te maken heeft. Hij heeft niet weersproken dat hij wist dat op vorderingen van [Partij VI] op derden een stil pandrecht van Rabobank rust(te). Vast staat daarnaast dat Rabobank [Partij I] er in de opzeggingsbrief (zie 3.22) op heeft gewezen dat betaling van aan de bank verpande vorderingen alleen nog op de rekening bij Rabobank mocht plaatsvinden. In deze brief is bovendien vermeld dat Rabobank een groot bedrag van de vennootschappen te vorderen had (toen begroot op € 6.793.925,00) en [Partij I] moet vanwege de financiële positie van de vennootschappen hebben geweten dat Rabobank daarbij zou zijn aangewezen op de aan haar verstrekte zekerheden. Hij had dan ook redelijkerwijze behoren te begrijpen dat hij, door het ontstaan van de opeisbare vordering niet te melden bij Rabobank en de betaling op een niet bij Rabobank aangehouden bankrekening te laten verrichten, bewerkstelligde dat [Partij VI] haar betalingsverplichtingen tegenover Rabobank uit de financieringsovereenkomsten tot de omvang van die vordering niet zou nakomen.

5.48.

De stelling van [Partij I] dat [Partij VI] het ontstaan van de vordering niet hoefde te melden, omdat de verkoop voortvloeit uit de overeenkomst van 14 december 2007 en Rabobank deze overeenkomst kende, snijdt geen hout. Door de nadere overeenkomst was het moment waarop een opeisbare vordering op [bedrijfsnaam 6] / [bedrijfsnaam 7] zou ontstaan, immers vervroegd. Daarmee heeft Rabobank, doordat dit niet is gemeld, geen rekening kunnen houden. De overige stellingen van partijen behoeven gelet op het vorenstaande geen bespreking.

5.49.

De vordering onder 3) is toewijsbaar. Rente over de schade van € 300.000,00 is toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding, dus vanaf 7 februari 2014.

vordering onder 4)

5.50.

Rabobank legt aan haar vordering onder 4) het volgende ten grondslag. [Partij I] heeft op 27 april 2012 een zogeheten “Positieve en Negatieve Hypotheekverklaring” getekend, waarbij hij, samengevat, heeft verklaard op eerste verzoek van Rabobank hypotheek te verlenen op
“het woonhuis aan de [adres] te [woonplaats] kadestraal bekend [naam gemeente] [sectie-aanduiding] [nummeraanduiding] […] , welk onroerend goed thans in mede eigendom is van de ondergetekende met zijn broers uit hoofde van een nalatenschap” (productie 3 van Rabobank; hierna: de hypotheekverklaring). [Partij I] is door Rabobank gesommeerd om het hiervoor bedoelde hypotheekrecht te vestigen, maar heeft aan die sommatie niet voldaan.

5.51.

[Partij I] voert tegen de vordering onder 4) grotendeels dezelfde verweren als tegen de vordering onder 2), de vordering met betrekking tot de borgstellingen. Die verweren gaan niet op, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen. [Partij I] stelt verder dat de vordering onder 4) niet kan worden toegewezen, omdat hij op grond van de hypotheekverklaring verplicht is op het gehele woonhuis een hypotheekrecht te vestigen en niet, zoals gevorderd, op zijn aandeel in het woonhuis. Rabobank betwist deze stelling.

5.52.

De hypotheekverklaring is niet geheel duidelijk. Uit de onder 5.50 weergegeven, cursief gedrukte, zinsnede blijkt enerzijds van vestiging van een hypotheekrecht op het woonhuis, terwijl anderzijds, uit de bijzin, blijkt dat [Partij I] slechts gerechtigd is tot een deel van het woonhuis. Bij het antwoord op de vraag wat onder de hypotheekverklaring moet worden begrepen, is niet alleen de taalkundige uitleg van de hypotheekverklaring van belang, maar ook de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaraan mogen toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Tussen partijen staat vast dat [Partij I] mede-eigenaar is van het woonhuis; het woonhuis valt in de nalatenschap van zijn moeder waartoe hij en andere kinderen zijn gerechtigd. Uit dit enkele feit volgt naar het oordeel van de rechtbank al dat onder de hypotheekverklaring uitsluitend vestiging van een hypotheekrecht op het aandeel van [Partij I] in het woonhuis moet zijn bedoeld. Niet is immers gebleken dat de andere deelgenoten bij de hypotheekverklaring zijn betrokken. De rechtbank merkt hierbij op dat vestiging van een hypotheekrecht op een tot een nalatenschap behorende onroerende zaak niet mogelijk is zonder toestemming van alle deelgenoten, terwijl vestiging van een hypotheekrecht op een eigen aandeel in een tot een nalatenschap behorende onroerende zaak wel zonder toestemming van de andere deelgenoten mogelijk is (artikel 3:190 lid 2 BW). De hypotheekhouder kan zonder toestemming van de andere deelgenoten echter niet tot verkoop overgaan.

5.53.

De rechtbank concludeert dat ook de vordering onder 4) toewijsbaar is.

vordering onder 5)

5.54.

Rabobank vordert [Partij VI] en [Partij I] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 5.727,54, zijnde € 1.871,54 aan verschotten en € 3.856,00 (1 punt x tarief € 3.856,00) aan salaris advocaat.

5.55.

[Partij VI] en [Partij I] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:

- dagvaarding € 77,52

- griffierecht 3.829,00 (incl. € 608,00 aan griffierecht beslagverzoek)

- salaris advocaat
15.424,00 (4,0 punten × tarief 3.856,00)

Totaal € 19.330,52

6. De beslissing

De rechtbank

in de zaak 16-215

in conventie

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt [Partij I/Partij II c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 2.791,00,

in reconventie

6.3.

veroordeelt [Partij III] , [Partij V] en [Partij VII] hoofdelijk om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 1.897.607,41, te vermeerderen met een rente van 14,1% per jaar over een bedrag van € 4.181,41 en een rente van 0,73% per maand over een bedrag van € 1.886.716,25 vanaf 1 april 2017 tot de dag van betaling,

6.4.

veroordeelt [Partij III] , [Partij V] en [Partij VII] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 7.712,00,

in conventie en in reconventie

6.5.

verklaart dit vonnis wat betreft 6.2, 6.3 en 6.4 uitvoerbaar bij voorraad,

in de zaak 16-792

6.6.

veroordeelt [Partij VI] , indien en voor zover [Partij III] , [Partij V] en [Partij VII] niet aan de veroordeling onder 6.3 hebben voldaan, om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 1.897.607,41, te vermeerderen met een rente van 14,1% per jaar over een bedrag van € 4.181,41 en een rente van 0,73% per maand over een bedrag van € 1.886.716,25 vanaf 1 april 2017 tot de dag van betaling,

6.7.

veroordeelt [Partij I] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 500.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 februari 2014 tot de dag van betaling,

6.8.

veroordeelt [Partij I] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 300.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 februari 2014 tot de dag van betaling,

6.9.

veroordeelt [Partij I] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, door middel van een notariële akte en op kosten van Rabobank, aan Rabobank een recht van hypotheek ter hoogte van € 175.000,00 te verstrekken op zijn aandeel in een woonhuis, gelegen aan [adres] te [woonplaats] , kadastraal bekend: gemeente [naam gemeente] , sectie [sectie-aanduiding] , nummer [nummeraanduiding] […] , en bepaalt dat, in het geval [Partij I] niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan deze veroordeling voldoet, dit vonnis dezelfde kracht heeft als een voor het vestigen van dit hypotheekrecht benodigde notariële akte,

6.10.

veroordeelt [Partij VI] en [Partij I] hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 5.727,54,

6.11.

veroordeelt [Partij VI] en [Partij I] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 19.330,52,

6.12.

verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.13.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F. Hermans, mr. J.K.J. van den Boom en mr. F.N. Jorritsma, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018. ^[1]

Voetnoten

1. type: HvS (4206)