ECLI:NL:RBMNE:2018:1864

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Amersfoort

zaaknummers: 6610663 AE VERZ 18-14 KG/31466

6504669 AE VERZ 17-95

Beschikking van 25 april 2018

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verzoeker] ,

verzoekende partij ex artikel 7:681 BW, 223 Rv en 7:686a lid 3 BW,

verwerende partij ex artikel 7:671b BW,

gemachtigde: mr. A. Borgers,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweeerder] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [verweeerder] ,

verwerende partij ex artikel 7:681 BW, 223 Rv en 7:686a lid 3 BW,

verzoekende partij ex artikel 7:671b BW,

gemachtigde: mr. O. Hammerstein.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het (voorwaardelijk) verzoekschrift ex artikel 7:671b BW van [verweeerder] , ter griffie ingekomen op 1 december 2017;

- het zelfstandig verzoekschrift ex artikel 7:681 BW van [verzoeker] , ter griffie ingekomen op 29 januari 2018, tevens houdende provisionele vordering ex artikel 223 Rv, tevens houdende een nevenvordering ex artikel 7:686a lid 3 BW en tevens verweerschrift ex artikel 7:671b BW naar aanleiding van het (voorwaardelijk) verzoekschrift van [verweeerder] van 1 december 2017;

- het verweerschrift van [verweeerder] van 13 maart 2018;

- de brief van mr. Borgers van 15 maart 2018 met productie 22;

- de pleitnota van mr. Borgers;

- de pleitnota van mr. Hammerstein.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 maart 2018.

1.3.

Tijdens deze mondelinge behandeling is het verzoek van [verweeerder] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en het zelfstandig verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag op staande voet, tevens houdende een provisionele vordering en een nevenvordering gezamenlijk behandeld. [verweeerder] heeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ingediend, in die zin dat hier pas aan wordt toegekomen indien het ontslag op staande voet geen stand houdt. Daarom zal de kantonrechter eerst het zelfstandig verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet van [verzoeker] behandelen.

1.4.

Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.

1.5.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren op [1979] , is sinds 1 februari 2011 via Completor B.V. (hierna: Completor) werkzaam bij [verweeerder] (payrolling). Completor B.V. hield zich bezig met het ter beschikking stellen van personeel aan [verweeerder] .

2.2.

Op 25 oktober 2016 is Completor failliet verklaard. Na interventie van de curator is het merendeel van het personeel van Completor, onder wie [verzoeker] , met terugwerkende kracht per faillissementsdatum in dienst van [verweeerder] . [verzoeker] is aldus sinds 25 oktober 2016 voor 40 uur per week en voor onbepaalde tijd in dienst van [verweeerder] in de functie van HR-directeur tegen een salaris van € 4.250,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

2.3.

In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst van partijen is een non concurrentiebeding opgenomen. Hierin is bepaald dat [verzoeker] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [verweeerder] binnen 1 jaar na beëindiging van het dienstverband binnen het verzorgingsgebied van [verweeerder] geen soortgelijke werkzaamheden mag verrichten, een en ander op straffe van een dwangsom.

2.4.

[verzoeker] heeft de Russische nationaliteit en is als kennismigrant naar Nederland gekomen. Eén van de voorwaarden voor arbeid als kennismigrant is dat de werkgever van de kennismigrant als 'erkend referent' wordt aangemerkt.

2.5.

Op 1 december 2016 heeft de FIOD een inval gedaan op het kantoor van [verweeerder] en in het woonhuis van haar bestuurder [verweeerder] . Zowel de heer [verweeerder] als [verzoeker] zijn meegenomen voor verhoor en zijn 7 dagen vastgehouden.

2.6.

[verzoeker] heeft zich op 8 december 2016 ziekgemeld. [verzoeker] heeft sindsdien geen werkzaamheden meer verricht voor [verweeerder] . Wel hebben partijen in de daaropvolgende periode meermaals contact gehad via e-mail. De bedrijfsarts heeft bij advies van 20 januari 2017 vastgesteld dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is.

2.7.

Bij beschikking van 3 juli 2017 is [verweeerder] geschorst voor de duur van drie maanden geschorst als kennisreferent, welke schorsing telkens met drie maanden is verlengd en welke schorsing tot op heden voortduurt.

2.8.

Bij brief van 28 juli 2017 heeft (de voormalig gemachtigde van) [verweeerder] aan [verzoeker] het volgende bericht gestuurd:

"Op 12 juli 2017 ontving cliënte een brief van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (verder te noemen “IND”). U ontving dezelfde brief van de IND. Voor de goede orde voeg ik een kopie van deze brief bij.

De IND heeft uw verblijfsvergunning onder de beperking ‘verblijf als kennismigrant’ geldig van 2 februari 2011, telkens verlengd, tot 1 februari 2018. Eén van de voorwaarden voor arbeid als kennismigrant is, dat de werkgever van de kennismigrant erkend referent is. Zoals u uit voornoemde brief heeft kunnen afleiden, wordt mijn cliënte momenteel niet meer als erkend referent aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat u niet meer werkzaam bent bij een erkend referent wat u wel verplicht bent, gelet op uw verblijfsvergunning (verblijf als kennismigrant). Het is derhalve niet langer toegestaan om bij mijn cliënte werkzaamheden te verrichten.

Namens cliënte wijs ik u erop, dat deze beslissing van de IND vergaande consequenties kan hebben voor uw verblijfsvergunning.

Om uw verdere verblijf in Nederland rechtsgeldig te laten zijn, krijgt u van de IND drie maanden de tijd om een nieuwe werkgever, die is aangemerkt als erkend referent te zoeken, dan wel dient u uw verblijfsdoel te wijzigen. U bent zelf verantwoordelijk om dit traject te starten en bij de IND te informeren wanneer deze termijn van drie maanden voor u zal eindigen. Voor de nadere eisen en termijnen waar u aan dient te voldoen, verwijs ik u naar de IND. De gegevens hiervan kunt u vinden op bijgesloten brief. Cliënte heeft helaas geen andere werkgevers die erkend zijn als referent waar hij u naar ken verwijzen. U dient zelf een actieve houding aan te nemen en zorg te dragen voor een geldige verblijfstitel.

Namens cliënte vraag ik u mij aan het einde van deze maand een overzicht van de acties die u hebt ondernomen om elders aan de slag te gaan, dan wel een kopie van aanvragen welke u richt aan de IND te doen toekomen."

2.9.

[verweeerder] heeft het loon van [verzoeker] vanaf september 2017 onbetaald gelaten.

2.10.

Bij brief van 6 september 2017 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan [verweeerder] verzocht om een afspraak met de bedrijfsarts.

2.11.

Bij brief van 30 november 2017 heeft [verweeerder] aan [verzoeker] meegedeeld dat zij de loonbetalingen opschort, omdat [verzoeker] zich niet houdt aan redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen ten aanzien van de door [verzoeker] gestelde arbeidsongeschiktheid en omdat [verzoeker] zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW. Daarnaast heeft [verweeerder] [verzoeker] met de brief van 30 november 2017 op staande voet ontslagen, vanwege onder meer werkweigering (het voorwenden van ziekte) en het verspreiden van berichten over de heer [verweeerder] op sociale media.

2.12.

Bij vonnis van 13 december 2017 heeft de kantonrechter van deze rechtbank [verweeerder] veroordeeld om aan [verzoeker] te betalen het achterstallig loon van € 4.250,00 bruto
(€ 3.482,92 netto) per maand over de periode van 1 september 2017 tot en met 29 november 2017, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, de wettelijke verhoging van 50% en rente en kosten. Daarnaast is [verweeerder] veroordeeld tot afgifte van correcte loonspecificaties over de maanden september, oktober en november 2017, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.Het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW, 223 Rv en 7:686a lid 3 BW

Verzoek ex artikel 223 Rv

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [verweeerder] te veroordelen:

[verzoeker] binnen 2x24 uur na betekening van de in deze te wijzen beschikking in staat te stellen, zodra hij weer arbeidsgeschikt is, om de bedongen werkzaamheden te hervatten met alle bevoegdheden en faciliteiten die [verzoeker] krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [verweeerder] in gebreke blijkt om aan deze beschikking te voldoen;

tot betaling aan [verzoeker] van het overeengekomen loon, namelijk het bruto equivalent van het nettoloon van € 3.483,92 per maand, te vermeerderen met het vakantiegeld vanaf 30 november 2017 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [verweeerder] in gebreke blijkt om aan deze beschikking te voldoen;

tot betaling van de wettelijke verhoging wegens vertraging over het aan [verzoeker] toekomende opeisbare loon vanaf 30 november 2017 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;

tot betaling van de wettelijke rente over de onder 2 en 3 genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de voldoening;

tot voldoening van de buitengerechtelijke incassokosten.

Verzoek ex artikel 7:681 BW

3.2.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

de opzegging van de arbeidsovereenkomst c.q. het ontslag op staande voet van 30 november 2017 te vernietigen;

[verweeerder] te veroordelen tot betaling van het overeengekomen loon, namelijk het bruto equivalent van het nettoloon van € 3.483,92 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 30 november 2017 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 250,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [verweeerder] in gebreke blijkt om deze specificatie te verstrekken;

[verweeerder] te veroordelen om [verzoeker] binnen 2x24 uur na betekening van de in deze te wijzen beschikking in staat te stellen zodra hij weer arbeidsgeschikt is om de bedongen werkzaamheden te hervatten met alle bevoegdheden en faciliteiten die [verzoeker] krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [verweeerder] in gebreke blijkt om aan deze beschikking te voldoen;

tot betaling van de wettelijke verhoging wegens vertraging over het aan [verzoeker] toekomende opeisbare loon vanaf 30 november 2017 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;

tot betaling van de wettelijke rente over de onder 2, 3 en 4 genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de voldoening;

6. [verweeerder] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van deze beschikking een jaaropgave over 2017 te verstrekken aan [verzoeker] , zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [verweeerder] in gebreke blijkt om aan deze beschikking te voldoen;

en indien het ontslag op staande voet terecht is gegeven:

7. [verweeerder] te veroordelen om aan [verzoeker] een deugdelijke eindafrekening te doen toekomen en aan hem het loon vanaf 1 september 2017 tot en met 29 november 2017 te betalen, het pro rata vakantiegeld vanaf 1 juni 2017 tot en met 29 november 2017 ten bedrage van € 2.040,00 bruto, alsmede een vergoeding voor opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen (36 dagen zijnde 288 vakantie-uren), te vermeerderen met 8% vakantietoeslag ten bedrage van € 7.597,24;

8. [verweeerder] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van deze beschikking een jaaropgave over 2017 te verstrekken aan [verzoeker] , zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [verweeerder] in gebreke blijkt om aan deze beschikking te voldoen;

9. [verweeerder] te veroordelen aan [verzoeker] schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificaties te verstrekken waarin de bedragen en betalingen zijn verwerkt, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [verweeerder] in gebreke blijkt om aan deze beschikking te voldoen;

Voorwaardelijk, voor zover de primaire vordering inzake het ontslag op staande voet wordt ingetrokken

3.3.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

een verklaring voor recht te geven dat [verweeerder] de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 6:671 BW heeft opgezegd;

[verzoeker] binnen 2 weken na de in deze te wijzen beschikking een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW toe te kennen ten bedrage van € 60.000,00 bruto en [verweeerder] te veroordelen dit bedrag aan [verzoeker] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbarheid tot de voldoening;

[verweeerder] te veroordelen om binnen 2 weken na de in deze te wijzen beschikking aan [verzoeker] de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW te betalen ten bedrage van € 10.710,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de voldoening. Dit indien er op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW sprake is van opvolgend werkgeverschap zodat de dienstjaren die [verzoeker] bij Completor heeft gewerkt vanaf 1 februari 2011 meegerekend dienen te worden en [verzoeker] ten gevolge daarvan langer dan 2 jaar in dienst is bij [verweeerder] ;

[verweeerder] te veroordelen om aan [verzoeker] te betalen een bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, een en ander conform artikel 7:672 lid 10 BW, zulks ten bedrage van het bruto equivalent van € 7.125,97 netto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag (het bruto equivalent van het nettoloon over de periode 30 november 2017 tot en met 31 januari 2018) vanaf de dag der opeisbaarheid tot de voldoening en te vermeerderen met de wettelijke rente. Dit op grond van artikel 7:668a lid 2 jo. lid 4 BW;

en indien geen sprake is van opvolgend werkgeverschap ex artikel 7:668a lid 2 BW

5. [verweeerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, een en ander conform artikel 7:672 lid 10 BW, zulks ten bedrage van het bruto equivalent van € 3.643,05 netto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag (het bruto equivalent van het nettoloon over de periode 30 november 2017 tot en met 31 december 2017) en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de voldoening;

6. [verweeerder] te veroordelen om een correcte eindafrekening op te stellen ter zake van uitbetaling vakantietoeslag zoals opgebouwd vanaf 1 juni 2017 tot en met 29 november 2017 en deze aan [verzoeker] te betalen, te weten een bedrag van € 2.040,00 bruto;

7. [verweeerder] te veroordelen om binnen 2 weken na de in deze te wijzen beschikking de door [verzoeker] opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen te betalen, zijnde 36 vakantiedagen (288 uren), te vermeerderen met 8% vakantietoeslag ten bedrage van
€ 7.597,24 bruto;

10. indien en voor zover het concurrentie- en/of relatiebeding geheel of gedeeltelijk in stand blijft, aan [verzoeker] een voorschot op de (billijke) vergoeding ex artikel 7:635 lid 5 BW toe te kennen van € 10.000,00 bruto;

voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet en geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker]

[verweeerder] te veroordelen om binnen 2 weken na de in deze te wijzen beschikking aan [verzoeker] de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 BW te betalen ten bedrage van € 10.710,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de voldoening;

de werking van het concurrentie- en/of relatiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen partijen vervallen te verklaren c.q. te vernietigen, dan wel geheel of althans gedeeltelijk te matigen;

indien en voor zover het concurrentie- en/of relatiebeding geheel of gedeeltelijk in stand blijft, aan [verzoeker] een voorschot op de (billijke) vergoeding ex artikel 7:635 lid 5 BW toe te kennen van € 10.000,00 netto en [verweeerder] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling daarvan;

voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet en tevens sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker]

[verweeerder] op grond van artikel 7:673 BW jo. 7:673 lid 8 BW te veroordelen om binnen 2 weken na de in deze te wijzen beschikking om aan [verzoeker] de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 BW te betalen ten bedrage van
€ 10.710,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de voldoening;

de werking van het concurrentie- en/of relatiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen partijen vervallen te verklaren c.q. te vernietigen, dan wel geheel of althans gedeeltelijk te matigen;

indien en voor zover het concurrentie- en/of relatiebeding geheel of gedeeltelijk in stand blijft, aan [verzoeker] een voorschot op de (billijke) vergoeding ex artikel 7:635 lid 5 BW toe te kennen van € 10.000,00 en [verweeerder] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling daarvan.

Verzoek ex 7:686a lid 3 BW

3.4.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, met betrekking tot het concurrentiebeding en/of relatiebeding:

voor recht te verklaren dat hieruit [verweeerder] geen rechten kan ontlenen vanwege het ernstig verwijtbaar handelen van [verweeerder] ;

de werking van het concurrentiebeding en/of relatiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen partijen vervallen te verklaren c.q. te vernietigen, dan wel geheel of althans gedeeltelijk te matigen;

indien en voor zover het concurrentie- en/of relatiebeding geheel of gedeeltelijk in stand blijft, aan [verzoeker] een voorschot op de (billijke) vergoeding ex artikel 7:635 lid 5 BW toe te kennen van € 10.000,00 en [verweeerder] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling daarvan.

Ten aanzien van alle verzoeken

[verweeerder] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;

[verweeerder] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 2 weken na de in deze te wijzen beschikking tot de voldoening.

3.5.

Aan zijn verzoeken legt [verzoeker] – voor zover van belang – ten grondslag dat

[verweeerder] in haar brief van 30 november 2017 niet heeft gesteld dat iedere door haar aangevoerde reden zowel losstaand als in onderlinge samenhang bezien een dringende reden voor ontslag op staande voet vormen, zodat in rechte het hele gestelde feitencomplex moet komen vast te staan. Daarnaast is het ontslag niet onverwijld gegeven. Daarom kan het ontslag op staande voet geen stand houden. Het ontslag op staande voet ontbeert namelijk elke rechtsgrond en is wegens de ernstige gevolgen voor [verzoeker] onaanvaardbaar. Tot op heden heeft [verweeerder] niet voldaan aan het kort gedingvonnis van 13 december 2017 en verkeert [verzoeker] in financieel zwaar weer. Daarnaast is er sprake van opvolgend werkgeverschap nu de curator heeft bepaald dat het personeel van Completor per 25 oktober 2016 in dienst is van [verweeerder] en [verzoeker] bij beide organisaties dezelfde werkzaamheden heeft verricht. Daarom fungeert [verweeerder] als rechtsopvolger van Completor. Hierbij dient rekening te worden gehouden bij een eventuele bepaling van de einddatum van de arbeidsovereenkomst en de berekening van de hoogte van een eventuele transitievergoeding.

Voorts heeft [verweeerder] zonder redelijke grond het loon van [verzoeker] niet volledig doorbetaald tijdens zijn ziekteperiode. Ook verliep het contact met de bedrijfsarts erg moeizaam. [verzoeker] heeft meermaals verzocht om gesprekken met de bedrijfsarts bij hem thuis te houden, omdat zijn slechte gezondheid niet toeliet om naar kantoor te komen. Hoewel de bedrijfsarts twee keer bij hem thuis is geweest, bleef [verweeerder] daarna aandringen om de gesprekken op kantoor te houden. Daarnaast heeft [verzoeker] sinds 1 juli 2017 geen gesprek meer gehad met de bedrijfsarts, terwijl hij hier wel meermaals om heeft verzocht. Bovendien heeft [verzoeker] nimmer een plan van aanpak van de bedrijfsarts gezien. Zodoende is het niet [verzoeker] , maar juist [verweeerder] die onvoldoende aandacht heeft besteed aan de re-integratie van [verzoeker] . [verzoeker] verzoekt voorts voor de duur van deze procedure om een voorlopige voorziening, inhoudende dat [verweeerder] gehouden zal zijn om [verzoeker] weder te werk te stellen en met betaling van het loon en andere emolumenten tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd. Wegens de slechte financiële situatie van [verzoeker] heeft hij een voldoende belang bij deze voorziening. Tot slot stelt [verzoeker] dat [verweeerder] wegens ernstig verwijtbaar handelen jegens [verzoeker] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en/of relatiebeding.

3.6.

[verweeerder] voert verweer. Zij beroept zich op haar opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege een dringende reden. Die dringende reden bestaat er volgens [verweeerder] in dat [verzoeker] weigert te voldoen aan redelijke opdrachten gegeven door [verweeerder] en dat hij grovelijk de plichten die de arbeidsovereenkomst hem oplegt veronachtzaamt. [verweeerder] stelt hiertoe dat [verzoeker] vanaf 20 januari 2017 adviezen van de bedrijfsarts heeft genegeerd, dat hij zich heeft verzet tegen pogingen van [verweeerder] om tot re-integratie te komen, dat hij ieder contact met zijn werkgever en de bedrijfsarts weigert, dat hij voorwendt arbeidsongeschikt te zijn en dat hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan maatregelen die erop gericht zijn hem passende arbeid te laten verrichten, zoals het opstellen, evalueren en het bijstellen van een plan van aanpak als onderdeel van zijn re-integratie. Ook heeft [verzoeker] ten onrechte gebruik gemaakt van een Sligro-pas van [verweeerder] en heeft hij zijn concurrentie- dan wel relatiebeding overtreden door cliënten van [verweeerder] te benaderen. [verweeerder] stelt dat zij daarom bij brief van 30 november 2017 de loonbetalingen van [verzoeker] sinds augustus 2017 heeft opgeschort en hem op staande voet heeft ontslagen. [verweeerder] voert daarnaast aan dat [verzoeker] weigert cruciale gegevens voor de bedrijfsvoering te verstrekken aan [verweeerder] , dat hij is verhuisd zonder zijn nieuwe adres bekend te maken en dat hij de goede naam van de heer [verweeerder] op sociale media besmeurt. Ook heeft [verzoeker] tijdens zijn ziekte een verlovingsfeest gehouden. Het is daarom feitelijk onmogelijk geworden voor [verzoeker] om arbeid te verrichten voor [verweeerder] , aldus [verweeerder] . Onder die omstandigheden stelt [verweeerder] dat van haar redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.

4.Het (voorwaardelijke) verzoek van [verweeerder] ex artikel 7:671b BW

4.1.

[verweeerder] verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden:

primair op grond van (uitgestelde) dringende reden ex artikel 7:677 lid 1 BW jo. artikel 7:678 lid 2 sub j en k BW;

subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 3 sub h BW;

meer subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 3 sub g BW.

4.2.

Ter onderbouwing van haar verzoek stelt [verweeerder] dat de arbeidsovereenkomst primair ontbonden dient te worden op grond van de dringende reden dat [verzoeker] niet meewerkt aan zijn re-integratie wegens het niet opvolgen van adviezen van de bedrijfsarts en ieder contact met de bedrijfsarts weigert. Subsidiair wordt verzocht om ontbinding op de h-grond, omdat [verweeerder] niet langer als erkend referent voor kennismigranten wordt aangemerkt. Meer subsidiair voert [verweeerder] aan dat de overeenkomst ontbonden moet worden op grond van een verstoorde verhouding tussen beide partijen.

4.3.

[verzoeker] voert verweer. Hij verzoekt primair om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen. Bij toewijzing van het verzoek tot ontbinding verzoekt [verzoeker] :

[verweeerder] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 10.710,00 bruto, mits sprake is van opvolgend werkgeverschap zodat alle dienstjaren meetellen voor de hoogte van de transitievergoeding;

[verweeerder] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 60.000,00;

om bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de tussen partijen geldende opzegtermijn van 2 maanden, mits sprake is van opvolgend werkgeverschap zodat alle dienstjaren meetellen voor de lengte van de opzegtermijn;

voor zover geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de tussen partijen geldende opzegtermijn van 1 maand;

in de gevallen onder 3 en 4 geen rekening te houden met de proceduretijd en deze niet in mindering te brengen op de opzegtermijn, nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweeerder] ;

5.De beoordeling

Het verzoek van [verzoeker] ex artikel 223 Rv

5.1.

Nu – zoals hierna zal blijken – in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven op het verzoek van [verzoeker] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. [verzoeker] zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW

5.2.

Gelet op de in artikel 7:686a lid 4 BW genoemde vervaltermijn heeft [verzoeker] het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet tijdig ingediend.

5.3.

Kern van het geschil is de vraag of het op 30 november 2017 aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet vernietigd dient te worden.

5.4.

De kantonrechter overweegt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een opzegging op grond van artikel 7:677 lid 1 BW. In dit artikel is bepaald dat ieder van de partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

5.5.

Ten aanzien van het ontslag op staande voet is de kantonrechter van oordeel dat dit niet rechtsgeldig is gegeven, hetgeen als volgt zal worden toegelicht. In haar ontslagbrief van 30 november 2017 heeft [verweeerder] niet vermeld wat als dringende reden heeft te gelden, zodat alle daarin genoemde gedragingen, bij elkaar genomen, een dringende reden vormen. Er is mitsdien sprake van een samengestelde dringende reden. Het gevolg daarvan is dat als een van de die gedragingen niet komt vast te staan, reeds om die reden het ontslag op staande voet niet geldig is omdat de daaraan ten grondslag gelegde, en aan [verzoeker] medegedeelde, reden niet geheel is komen vast te staan.

5.6.

Naar het oordeel van de kantonrechter is niet of althans onvoldoende vast komen te staan dat [verzoeker] niet bereid was om mee te werken aan zijn re-integratie. [verweeerder] heeft immers geen stukken in het geding gebracht waaruit valt op te maken dat [verzoeker] niet wilde meewerken aan zijn re-integratie. Sterker nog, uit de door [verzoeker] overgelegde correspondentie tussen partijen blijkt het tegendeel. Zo heeft [verweeerder] in mei 2017 nog de kosten van psychologische behandeling van [verzoeker] vergoed. Nu [verweeerder] geen onderbouwing heeft gegeven die een andere conclusie rechtvaardigt, gaat de kantonrechter ervan uit dat [verweeerder] niet meewerkt aan de re-integratie. Dat [verzoeker] de bedrijfsarts niet op het kantoor van [verweeerder] wenste te ontmoeten, is overigens onvoldoende om tot de conclusie te komen dat [verzoeker] niet meewerkte aan zijn re-integratie. [verzoeker] heeft immers voorgesteld om de bedrijfsarts bij hem thuis of op een andere locatie te ontmoeten. De verweren van [verweeerder] treffen geen doel. Deze enkele omstandigheid is voldoende om de verzochte vernietiging van het ontslag op staande voet toe te wijzen.

5.7.

De vernietiging van het ontslag op staande voet heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst ook na 30 november 2017 is blijven bestaan. Ten aanzien van de verzochte wedertewerkstelling en de daaraan gekoppelde dwangsom overweegt de kantonrechter dat dit verzoek niet voor toewijzing in aanmerking komt, hetgeen hierna in deze beschikking zal worden toegelicht.

5.8.

De loonvordering van [verzoeker] is eveneens toewijsbaar, in die zin dat deze toewijsbaar is vanaf 30 november 2017 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd. Wel zal het door [verweeerder] verschuldigde loon met één maand worden verminderd, omdat de procedure wegens het afgewezen wrakingsverzoek door [verzoeker] onnodig vertraging heeft opgelopen. Dit betekent dat het door [verweeerder] verschuldigde loon zal worden toegewezen vanaf januari 2018. Ook de verzochte afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie en de jaaropgave 2017 en de daaraan gekoppelde dwangsom van
€ 250,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [verweeerder] in gebreke blijkt om deze specificatie te verstrekken, zal worden toegewezen nu [verweeerder] op grond van artikel 7:626 verplicht is om deze stukken over te leggen.

5.9.

De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat [verweeerder] te laat heeft betaald. De kantonrechter ziet geen aanleiding om deze wettelijke verhoging te matigen. Wel is de wettelijke verhoging over de loontermijnen vanaf de maand april 2018 niet toewijsbaar. Het betreft immers toekomstige vorderingen waarvan (nog) niet vaststaat dat [verweeerder] met de betaling daarvan in verzuim zal zijn.

5.10.

Subsidiair heeft [verzoeker] meerdere verzoeken ingediend in het geval het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd of het verzoek tot vernietiging van het ontslag door hem wordt ingetrokken. Nu hiervan geen sprake is, behoeven deze verzoeken geen verdere bespreking meer.

5.11.

[verzoeker] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Hoewel [verzoeker] heeft gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, is deze stelling in het geheel niet onderbouwd. Dit acht de kantonrechte onvoldoende. De vordering is dan ook niet toewijsbaar.

Het verzoek van [verweeerder] ex artikel 7:671b BW

5.12.

Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verweeerder] is dat zij op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. [verweeerder] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW jo. artikel 7:678 lid 2 sub j en k BW, althans dat sprake is van verstoorde arbeidsverhouding dan wel andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren in de zin van artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW jo. artikel 669 lid 3, aanhef en onder g en h BW. Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.

5.13.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. [verzoeker] heeft een beroep gedaan op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW. Dit opzegverbod staat aan ontbinding niet in de weg, hetgeen onder r.o. 5.14 zal worden toegelicht.

5.14.

Met betrekking tot het ontbindingsverzoek, is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen behoort te eindigen, reeds omdat de erkenning van [verweeerder] als referent duurzaam is geschorst en niet is gebleken dat er op korte termijn uitzicht bestaat op beëindiging van die schorsing. Dit heeft tot gevolg dat [verzoeker] – ongeacht de vraag of zijn werkvergunning al dan niet wordt verlengd – niet meer als kennismigrant werkzaam mag zijn voor [verweeerder] . Deze enkele omstandigheid is voldoende om de arbeidsovereenkomst van partijen op de h-grond te ontbinden, nu niet is gesteld of gebleken dat [verweeerder] de schorsing van haar toelating als erkend referent actief heeft bevorderd. Herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn behoort om die reden ook niet tot de mogelijkheden. Het verzoek wordt daarom ingewilligd. De overige gronden voor ontbinding behoeven geen bespreking meer.

5.15.

Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd, dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. Om de geldende opzegtermijn tussen partijen te kunnen vaststellen, is van belang of sprake is van opvolgend werkgeverschap ex artikel 7:668a BW tussen Completor en [verweeerder] . De kantonrechter is van oordeel dat dit het geval is. [verzoeker] heeft met de door hem geschetste omstandigheden voldoende gemotiveerd onderbouwd dat de door hem verrichte werkzaamheden bij Completor en [verweeerder] nagenoeg overeenkomen. [verweeerder] heeft dit onvoldoende weersproken. Dit betekent dat voor de berekening van de opzegtermijn de arbeidsduur van [verzoeker] bij Completor dient te worden meegeteld. De kantonrechter bepaalt het einde dan ook op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (2 maanden), waarbij de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek (1 december 2017) en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing (24 april 2018) in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van minstens een maand resteert. In het onderhavige geval betekent dit dat de arbeidsovereenkomst tegen 1 juni 2018 mag worden ontbonden.

5.16.

[verzoeker] heeft verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, te bepalen dat [verweeerder] aan hem een transitievergoeding van € 10.710,00 bruto verschuldigd is. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende. [verweeerder] stelt dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] en dat hij daarom op grond van 7:673 lid 7 sub c BW geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding. De kantonrechter overweegt dat niet of althans onvoldoende vast is komen te staan dat het handelen van [verzoeker] , gezien de wetsgeschiedenis over dit onderwerp (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3), te kwalificeren is als ernstig verwijtbaar. Nu voor het overige wordt voldaan aan de vereisten van artikel 7:673 BW en partijen het eens zijn over de hoogte van de transitievergoeding, te weten € 10.710,00, kan dit bedrag worden toegewezen.

5.17.

Voorts heeft [verzoeker] verzocht hem ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ten laste van [verweeerder] komende billijke vergoeding toe te kennen, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweeerder] . De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Naar het oordeel van de kantonrechter is niet vast komen te staan dat hiervan sprake is. In dit geval is namelijk van belang dat de toekenning van de billijke vergoeding verband moet houden met de ontbindingsgrond, in dit geval de duurzame schorsing van de erkenning van [verweeerder] als referent. Weliswaar mag [verzoeker] als gevolg daarvan niet meer werkzaam zijn voor [verweeerder] , maar niet is komen vast te staan dat deze schorsing het gevolg is van in arbeidsrechtelijke zin ernstig verwijtbaar gedrag van [verweeerder] jegens hem. Evenmin is gebleken van ander ernstig verwijtbaar gedrag van [verweeerder] jegens [verzoeker] . Dit betekent dat het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding zal worden afgewezen.

Het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:686a lid 3 BW

5.18.

Nu naar boven is gebleken [verweeerder] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] , kan de primair gevraagde verklaring voor recht niet worden afgegeven.

5.19.

[verzoeker] vraagt de kantonrechter subsidiair om het tussen partijen geldende concurrentiebeding geheel te vernietigen, en meer subsidiair gedeeltelijk te vernietigen en ex artikel 7:653 lid 5 BW aan hem een vergoeding toe te kennen.

5.20.

De kantonrechter is van oordeel dat [verweeerder] [verzoeker] niet meer kan houden aan het tussen partijen geldende concurrentiebeding. [verzoeker] heeft zich immers ziek gemeld op 8 december 2016 en heeft daarna geen werkzaamheden meer verricht voor [verweeerder] . Dit betekent dat [verzoeker] op het tijdstip van ontbinding van de arbeidsovereenkomst bijna anderhalf jaar niet meer feitelijk werkzaam is voor [verweeerder] . Aangezien het concurrentiebeding een duur van 1 jaar kent- waarbij naar mag worden aangenomen uitgangspunt was de feitelijke werkzaamheid van de werknemer tot (kort vóór) de ontslagdatum, acht de kantonrechter het niet redelijk dat [verzoeker] hieraan na 31 mei 2018 kan worden gehouden door [verweeerder] . Om die reden zal het concurrentiebeding worden vernietigd.

Proceskosten

5.21.

Nu [verzoeker] in de door hem aangespannen procedure met betrekking tot het ontslag op staande voet en het concurrentiebeding grotendeels in het gelijk is gesteld, zal [verweeerder] worden verwezen in de proceskosten, aan zijn zijde gevallen. Die kosten worden begroot op:

- griffierecht € 476,00

- salaris gemachtigde €
270,00(2 punten x tarief € 135,00)

Totaal € 746,00

De wettelijke rente en de nakosten zijn als hierna bepaald toewijsbaar.

5.22.

De kantonrechter zal de kosten in de ontbindingsprocedure gelet op de uitkomst compenseren, met dien verstande dat indien [verweeerder] het ontbindingsverzoek alsnog intrekt, er plaats is voor een kostenveroordeling ten laste van haar.

6.De beslissing

De kantonrechter:

Ten aanzien van het verzoek ex artikel 223 Rv van [verzoeker]

6.1.

verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek;

Ten aanzien van het verzoek ex artikel 7:681 BW van [verzoeker]

6.2.

vernietigt het op 30 november 2017 aan [verzoeker] door [verweeerder] verleende ontslag op staande voet;

6.3.

veroordeelt [verweeerder] tot betaling aan [verzoeker] van het salaris van € 4.250,00 met ingang van 1 januari 2018 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% over het salaris over de periode vanaf 1 januari 2018 tot en met maart 2018, berekend op de voet van artikel 7:625 BW tot de dag van algehele voldoening alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het achterstallige salaris over de periode 1 januari 2018 tot de dag van algehele voldoening;

6.4.

veroordeelt [verweeerder] om binnen 7 dagen na dagtekening van deze beschikking een deugdelijke bruto/netto specificatie en de jaaropgave 2017 aan [verzoeker] te verstrekken, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [verweeerder] in gebreke blijkt om hieraan te voldoen;

6.5.

verklaart deze beschikking voor wat alinea 6.3 en 6.4 betreft uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

verwijst [verweeerder] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] gevallen en veroordeelt [verweeerder] tot betaling van deze kosten, groot € 746,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de dagtekening van deze beschikking en te vermeerderen met de nakosten,

6.7.

veroordeelt [verweeerder] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [verzoeker] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 67,50 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening,

- te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;

6.8.

wijst af het meer of anders verzochte;

Ten aanzien van het verzoek ex artikel 7:671b BW van [verweeerder]

stelt [verweeerder] in de gelegenheid het ontbindingsverzoek uiterlijk op maandag 30 april 2018 te 16.00 uur in te trekken en indien [verweeerder] van deze bevoegdheid geen gebruik maakt:

6.9.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

6.10.

bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2018;

6.11.

veroordeelt [verweeerder] om aan [verzoeker] een transitievergoeding van € 10.710,00 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juli 2018 tot de voldoening;

6.12.

compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt

6.13.

wijst af het meer of anders verzochte;

Indien [verweeerder] wél van haar intrekkingsbevoegdheid gebruik maakt:

6.14.

verwijst [verweeerder] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] gevallen, begroot op € 400,00 en veroordeelt [verweeerder] tot betaling van dat bedrag aan [verzoeker] ;

Ten aanzien van het verzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW van [verzoeker]

6.15.

vernietigt het in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding;

6.16.

wijst af het meer of anders verzochte;

Deze beschikking is gegeven door mr. C. Wallis en in het openbaar uitgesproken op

25 april 2018.

Vernietiging ontslag op staande voet en verzoek tot wedertewerkstelling in arbeidszaak

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW, 223 Rv en 7:686a lid 3 BW

4.Het (voorwaardelijke) verzoek van [verweeerder] ex artikel 7:671b BW

5.De beoordeling

6.De beslissing