Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 21 juni 2017
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/398014 / HA ZA 15-683 van
[eiser in de hoofdzaak],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. S.J. de Groot te Amersfoort,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.T. Spronck te Apeldoorn,
2. naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
advocaat mr. M.T. Spronck te Apeldoorn,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. J. Streefkerk te Voorburg,
4. de buitenlandse vennootschap Public Limited Compagny (Ierland)
ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J. Streefkerk te Voorburg,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/408323 / HA ZA 16-68 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. M.T. Spronck te Apeldoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. J. Streefkerk te Voorburg.
Partijen zullen hierna achtereenvolgens worden genoemd: [eiser in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] , Achmea, [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] en Zurich. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] en Achmea zullen tezamen [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. worden genoemd. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] en Zurich zullen tezamen [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] c.s. worden genoemd.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 februari 2016,
- het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2016,
- de brief van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. van 7 december 2016 naar aanleiding van dat proces-verbaal.
1.2.
Op verzoek van partijen is de zaak na de zitting aangehouden tot 11 januari 2017 om te proberen in onderling overleg tot een oplossing te komen. Daarna heeft [eiser in de hoofdzaak] verzocht om vonnis te wijzen. Hierna is vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 mei 2016,
- het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2016,
- de brief van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] van 7 december 2016 naar aanleiding van dat proces-verbaal.
2.2.
Op verzoek van partijen is de zaak na de zitting aangehouden tot 11 januari 2017 om te proberen in onderling overleg tot een oplossing te komen. Vervolgens heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] verzocht om vonnis te wijzen. Hierna is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
Op 28 juni 2011 is [eiser in de hoofdzaak] (toen 16 jaar oud), na een dag werken, naar (het buitenbad van) Bad [naam] gegaan om te zwemmen. Omstreeks 17.38 uur die dag is hij van de familieglijbaan gegaan en zeer ernstig gewond geraakt. Hij ging op zijn knieën van de glijbaan en is met zijn hoofd op de bodem van het zwembad terecht gekomen. Daardoor heeft hij een dwarslaesie opgelopen vanaf borsthoogte (complete dwarslaesie T4 ten gevolge van T2 en 3 wervelfractuur).
3.2.
Bad [naam] was tot 1 januari 2010 in eigendom en beheer bij de Stichting Zwembaden Nijkerk (hierna: SZN). Per 1 januari 2010 heeft de gemeente Nijkerk Bad [naam] in eigendom van SZN overgenomen. Het beheer van Bad [naam] lag per die datum bij [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] .
3.3.
SZN heeft de glijbaan aan de gemeente Nijkerk geschonken. In de brief van de burgemeester en wethouders van Nijkerk aan de gemeenteraad van Nijkerk van 19 mei 2011 is onder meer het volgende opgenomen: ‘Het bestuur van SZN heeft aangegeven een familieglijbaan te willen schenken aan de gemeente Nijkerk, als eigenaar van het bad. Aan de glijbaan zijn structurele lasten gekoppeld, voortvloeiend uit kapitaallasten en personele lasten in verband met verplicht toezicht bij de glijbaan als deze in gebruik is. De daarvoor berekende kosten bedragen per jaar € 4.300,--. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft aangegeven deze kosten gedurende de contractperiode met [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] voor haar rekening te zullen nemen, ofwel tot 1 januari 2015. Ons college heeft besloten de schenking te accepteren. (…)’.
3.4.
De glijbaan is vervaardigd door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] en medio mei 2011 door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] geplaatst in Bad [naam] .
3.5.
Op 27 mei 2011 heeft een opleveringskeuring plaatsgevonden van de glijbaan door het Keurmerkinstituut te Zoetermeer. In de rapportage van het Keurmerkinstituut van 27 mei 2011 zijn enkele aspecten onvoldoende bevonden zodat op die datum de goedkeuring nog niet is verleend.
3.6.
Op 28 mei 2011 is de waterglijbaan officieel geopend. Op 4 juli 2011 (dus na het ongeval) heeft het Keurmerkinstituut de goedkeuring verleend.
3.7.
Op 29 augustus 2011 heeft [eiser in de hoofdzaak] [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval.
3.8.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] is tegen de gevolgen van wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Achmea.
3.9.
Achmea heeft [naam expertisebureau] onderzoek laten doen naar het ongeval. Mevrouw mr. [A] van [naam expertisebureau] heeft op 13 september 2011 een rapportage uitgebracht en aan aanvulling daarop op 27 september 2011. In haar eerste rapportage is onder meer het volgende vermeld:
‘De glijbaan is drie meter breed, start op een hoogte van 2.75 meter in vergelijk met de uitmonding en heeft een glijlengte van 12.7 meter. Het betreft een waterglijbaan type familiebaan B3000.
Lezing verzekerde opgenomen op 8 juli 2011
De heren van firma [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] , die ik zeer kort sprak, spraken over een echte familieglijbaan, die hiervoor is ontworpen (licht glooiend) en dat de ongevalglijbaan ten tijde van het voorval niet stond op de zogenaamde speedslide.
De firma [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] heeft nagelaten te melden dat de glijbaan niet open mocht zonder het wettelijke vereiste certificaat. Zij is hierin in gebreke gebleven als leverancier. De glijbaan was wel gekeurd door het Keurmerk instituut, vide de sticker van 27 mei 2011 met ‘gecontroleerd’. De glijbaan is door [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] op 30 mei 2011 voor publiek opengesteld.
Ten tijde van het ongeval op 28 juni 2011 om 17.30 uur was het warm weer. Normaliter sluit het zwembad om 18.00 uur wanneer het minder is dan 25 graden. Omdat het meer dan 25 graden was sloot het zwembad om 20.00 uur. Het was die dinsdag overigens erg rustig. In totaal over de hele dag 493 bezoekers. Ten tijde van het ongeval waren er nog plusminus 100 gasten.
Met betrekking tot het toezicht: mevrouw [B] zat, op de stoel buiten op het balkon van het toezichtpunt, te kijken naar het diepe bad/glijbaan. Twee andere toezichthouders waren in de toren, waarvan mevrouw [C] naar het ondiep bad keek en mevrouw [D] ruimde het eten op.
De vierde toezichthouder, de heer [E] , liep net terug naar kantoor over het tegelpad bij het ondiepe bad voor roosterwerkzaamheden.
(…)
Gevraagd of er waarschuwingen zijn uitgedeeld geven mijn gesprekspartners aan dat het maandag de 27ste erg druk was, 498 klanten. Er gaan zeker mensen onreglementair van de glijbaan, dat is niet te voorkomen.
Op dinsdag de 28 hielden dezelfde mensen als op maandag toezicht.
Er is regelmatig gewaarschuwd hoe mensen van de glijbaan af moesten gaan, echter bij zoveel badgasten is het lastig om de notoire onreglementair van de glijbaan glijdende personen er uit te blijven pikken. (…)’
Als verklaring van mevrouw [D] is opgenomen:
‘(…)
We waren constant bezig om jongeren te corrigeren en/of te waarschuwen over te hard voetballen of de wijze waarop ze van de glijbaan afgleden/afgingen. Het was gewoon een gezellige warme dag met een leuk aantal mensen. Zo rond half vijf kregen [voornaam van C] en ik wel trek en ben ik bij [voornaam] wat eten gaan bestellen. Dit waren wij op de toren op aan het eten en [voornaam van C] nam net haar laatste hap toen het gebeurde. Wij renden naar beneden richting het trapje bij de glijbaan, waar [voornaam van eiser in de hoofdzaak] zich al aan vast hield en ondersteund werd door een man die ook te hulp schoot. (…)’
Met betrekking tot de verklaring van mevrouw [B] is het volgende opgenomen:
‘(…) Eerst heb ik een tijd op de toren gezeten en toezicht gehouden op het wedstrijdbad en de glijbaan. Een paar keer ben ik naar de glijbaan toegelopen om te waarschuwen dat er op de glijbaan niet gestaan of stilgezeten mag worden. Daarna is er steeds gewisseld wie er op de toren zat, wie rondjes liep of wie vuilnis aan het oprapen was. Om kwart over vijf zat ik weer op de toren. Ik lette vooral op de glijbaan, er waren op dat moment veel grotere jongens die gingen staan of andere trucjes probeerden te doen. Ik ben ernaartoe
gelopen en heb een paar waarschuwingen gegeven. [voornaam van C] en [voornaam van D] waren op dat moment ook in de toren, zij waren aan het eten. Opeens hoorden we een gil, een jongen stond in het water met allemaal bloed op zijn gezicht. [voornaam van C] en [voornaam van D] zijn er gelijk naartoe gelopen met een EHBO-koffer. Ik bleef op de toren om toezicht te houden. De jongen stond inmiddels al half op de trap, geholpen door een man die hem vasthield. Vrijwel gelijk kwam [voornaam van D] terug naar de toren om 112 te bellen. (…)
Op mijn verzoek heeft de heer [I] mevrouw [B] nog gebeld met de vraag of zij zich nog kon herinneren of de groep waar [eiser in de hoofdzaak] toe behoorde expliciet is gewaarschuwd. Zij geeft aan dat ze veel groepen jongeren heeft gewaarschuwd, maar dat het voor haar niet duidelijk is of ze de groep waar [voornaam van eiser in de hoofdzaak] mee was ook expliciet gewaarschuwd heeft, omdat ze niet meer weet welke jongeren allemaal tot dat groepje behoorde. [voornaam van eiser in de hoofdzaak] heeft ze niet persoonlijk gewaarschuwd. Ook verwijst ze naar haar verslag waarin ze aangeeft dat ze van de toren af gekomen is en ook naar de glijbaan toe gegaan is om jongeren te waarschuwen bepaalde glijhoudingen aan te nemen.’
3.10.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] en Achmea hebben de aansprakelijkheid afgewezen.
3.11.
Op 28 maart 2012 heeft [eiser in de hoofdzaak] [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] aansprakelijk gesteld.
3.12.
[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] is tegen de gevolgen van wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Zurich.
3.13.
Ook [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] en Zurich hebben de aansprakelijkheid afgewezen.
3.14.
[eiser in de hoofdzaak] heeft de deskundige [naam onderzoeksbureau] ingeschakeld om onderzoek te doen. De heer [F] van [naam onderzoeksbureau] heeft op 4 oktober 2012 gerapporteerd en op 8 november 2016 aanvullend gerapporteerd.
In het eerste rapport is onder meer het volgende opgenomen:
‘
4. Conformiteit met (veiligheids)normen
4. Conformiteit met (veiligheids)normen
Vraag
Voldeed de waterglijbaan naar uw oordeel aan de geldende (veiligheids-)normen?
Antwoord
De constructie en het ontwerp van de waterglijbaan (Type 7) zelf voldoet, voor zover dit kan worden nagegaan, aan EN 1069. Dat geldt echter niet voor de situering en het gebruik.
Bij de installatie is onvoldoende rekening gehouden met plaatselijke omstandigheden waartoe door (of namens) de fabrikant/leverancier al in de ontwerpfase een voorlopige risicobeoordeling moest zijn uitgevoerd (zie onder meer bladzijde 19).
Dit houdt onder andere in dat bij het vaststellen van de minimaal noodzakelijke waterdiepte in het opvanggebied blijkbaar wel is gekeken naar de minimum eis die de norm daaraan stelt, maar niet naar het te verwachten gedrag (zie onder meer bladzijde 26). Zodat, waar nodig, ook geen aanvullende veiligheidsmaatregelen zijn genomen.
(…)
8.Ontwerp tot voorkomen van onvrijwillig contact met bassinbodem
(…)
Met betrekking tot deze voorlopige risicobeoordeling is op voorhand al aan te geven dat het te verwachten gebruik van een familieglijbaan afwijkt van de meeste andere gebruikelijke soorten glijbanen. Enerzijds omdat meerdere gebruikers gelijktijdig van hetzelfde glijoppervlak gebruik mogen maken. En anderzijds omdat de breedte van de baan zodanig is dat gebruikers zich zijdelings kunnen bewegen en niet door beide zijkanten “geleid” worden.
Een verstoring in het glijgedrag, bijvoorbeeld als gevolg van een onevenredige waterverdeling, een slechte afzet, het contact tussen gebruikers onderling, zal er bij een familieglijbaan al snel toe leiden dat een gebruiker de baan op een geheel andere wijze afdaalt dan deze vooraf zelf had voorzien. Waarmee dienovereenkomstig de landing in het bassin – en het onvrijwillig contact met de bassinbodem – een groter risico vormt.
(…)
11.Toezicht op waterglijbaan
Vraag
Op welke wijze dient er toezicht te worden gehouden zodat voorkomen wordt dat er onvrijwillig contact met de bodem wordt gemaakt, mede gelet op het feit dat de waterdiepte 1.10 m was?
Zijn er na het ongeval wijzigingen aangebracht in de wijze waarop er toezicht wordt gehouden?
Antwoord
Op basis van de van de fabrikant/leverancier verkregen informatie in de voorlopige risicobeoordeling (bladzijde 19) moet de exploitant een schriftelijke richtlijn (veelal onderdeel van het toezichtplan) opstellen met operationele instructies. Met daarin bijzondere aandacht voor de operationele veiligheidsaspecten (bijv. startprocedure, glijsnelheid van de gebruikers). Daarin dient ook te worden opgenomen de aanbevolen route voor gebruikers zowel naar de glijbaan toe als na de landing, een omschrijving van de toegestane glijhoudingen, eventuele (leeftijds)beperkingen en maatregelen die nodig zijn om een overbelasting van de waterglijbaan te voorkomen (zoals het maximum aantal gebruikers). Deze schriftelijke richtlijn of toezichtplan moet vervolgens worden meegewogen bij de installatiekeuring.
Gelet op het type waterglijbaan is het overigens niet mogelijk om via toezicht volledig te voorkomen dat personen onvrijwillig met de bodem in contact komen. Zoals aangegeven op bladzijde 20 wijkt het te verwachten gebruik van een familieglijbaan in sterke mate af van de meeste andere gebruikelijke types glijbanen. Waardoor zelfs bij een toegestane glijhouding al snel onvrijwillig contact met de bassinbodem mogelijk is. Een reductie van dat risico is alleen mogelijk via een aanpassing van het ontwerp van de waterglijbaan, in combinatie met een voldoende diepte van het opvangbassin.
Uit recent onderzoek via het […] kwaliteitsysteem (www. […] ) naar de ongevallenregistraties voor waterglijbanen, waarbij de gegevens door zwembadexploitanten zelf in systeem zijn ingevoerd, blijkt overigens dat bij 19,5% van alle zwembadongevallen de waterglijbaan als oorzaak aangegeven. Alsmede dat het aantal ernstige ongevallen bij familieglijbanen (behandeling en/of opname in het ziekenhuis noodzakelijk) een factor 5 hoger ligt dan bij een “normale” eenpersoons waterglijbaan (type 3 of 4).
Daarbij wordt opgemerkt dat een ongeoorloofd glijgedrag wel een groter risico oplevert en dat dit gedrag, indien de glijbaan door aanpassing van het ontwerp niet veiliger kan worden gemaakt, alleen door het uitoefenen van voldoende toezicht is te voorkomen.
Of, en op welke wijze dit toezicht noodzakelijk is, dient dan echter wel in eerste instantie door de glijbaanfabrikant te zijn aangegeven. Vervolgens kan bij de uitvoering van de risico inventarisatie bij de installatiekeuring worden vastgesteld of dit toezicht, mits goed uitgeoefend, voldoende is. Of dat mogelijk nog andere maatregelen getroffen dienen te worden.
Het toezichtplan van Bad [naam] dateert van 13-4-2010. De precieze datum van installatie van de waterglijbaan was niet direct te achterhalen, maar de keuring vond plaats op 27 mei 2011.
Het verkregen toezichtplan is derhalve een verouderd exemplaar waarin alleen in algemene zin aandacht wordt besteedt aan het kwantitatieve toezicht op waterglijbanen (blz. 16 “extra aandacht in het toezicht is gewenst bij gebruik van duikplanken, glijbaan, wildwaterbaan, etc.”).
Een indicatie of door de glijbaanfabrikant de noodzaak van toezicht vooraf is aangegeven en dit vervolgens in een nieuwe versie van het toezichtplan wel is verwerkt, ontbreekt.
(…)
13.Preventieve veiligheidsmaatregelen
Vraag
Welke maatregelen hadden er moeten worden genomen om te voorkomen dat [voornaam van eiser in de hoofdzaak] onvrijwillig met zijn hoofd op de bodem terecht kon komen na het gebruik van de glijbaan?
Antwoord
Het knielend afdalen van een familieglijbaan is geen nieuw of onbekend probleem en had als mogelijk risicovol gedrag van de gebruikers bij de (ontbrekende) voorlopige risicobeoordeling (bladzijde 19) van het ontwerp meegenomen moeten worden. (…)
Voorts geldt voor dit type waterglijbanen dat deze, zeker in de beginfase, door met name jeugdige gebruikers vaak op allerlei manieren wordt uitgeprobeerd. Consequent en goed toezicht, bij voorkeur op het startplatform gesitueerd, is noodzakelijk om dit te voorkomen. Deze noodzaak had in de voorlopige risicobeoordeling moeten zijn aangegeven, zodat een exploitant al bij de aanschaf van de waterglijbaan inzicht krijgt in de personele onsequenties. (…)
Consequent en goed toezicht, bij voorkeur op het startplatform gesitueerd, had in de voorlopige risicobeoordeling moeten zijn aangegeven. Zodat een exploitant daarover tijdig was geïnformeerd en vooraf een beter inzicht over de gebruiksrisico’s had verkregen. (…)’
In de aanvullende rapportage van 8 november 2016 is onder meer het volgende vermeld:
‘Door de fabrikant dient al in de ontwerpfase, voor elke glijbaan, een voorlopige risicobeoordeling te worden uitgevoerd, met als doel om mogelijke gevaren en gevaarlijke situaties die kunnen ontstaan door het gebruik ervan, vast te stellen.
(…)
De sticker op de glijbaan aangebracht met daarop ‘gecontroleerd’ en de datum 27 mei 2011 heeft geen enkele toegevoegde waarde, anders dan dat iemand op die datum daar blijkbaar een inspectie heeft uitgevoerd.
Van belang was wel het inspectierapport van het Keurmerkinstituut. Daaruit moet voor de exploitant blijken dat bij de waterglijbaan alle voorgeschreven voorzieningen daadwerkelijk aanwezig en veilig uitgevoerd waren. Het Keurmerkinstituut is er voor verantwoordelijk dat hierbij tevens is gekeken naar eventuele aanpassingen die voortkwamen uit de voorlopige risicobeoordeling van de fabrikant. Na ontvangst cq. inzage van een dergelijk inspectierapport, kan de exploitant besluiten of het veilig is om de waterglijbaan open te stellen.
Samengevat: Er is geen sprake van een ‘goedkeuring’ van de waterglijbaan. Wel dient tijdens de ontwerpfase voor de waterglijbaan op deze specifieke locatie de uitvoering van een voorlopige risico beoordeling te worden gemaakt (verantwoordelijkheid van de fabrikant). De openstelling voor het publiek is uiteindelijk de verantwoordelijkheid van de exploitant, die zich daarbij echter moeten kunnen baseren op een volledig inspectierapport waarin alle van belang zijnde criteria, en met name eventuele geconstateerde tekortkomingen, duidelijk vermeld staan (verantwoordelijkheid van de inspectie instantie).
(…)
De risico inventarisatie van de fabrikant is onvoldoende. Paragraaf 6.2.1 van EN-EN 1069-1 geeft aan dat bij een voorlopige risico inventarisatie in elk geval rekening dient te worden gehouden met de volgende aspecten:
• soort glijbaan;
• beoogde gebruikers;
• plaatsing van de waterglijbaan in een nieuw zwembad complex of in een bestaande faciliteit;
• afstandscontrole (o.a het voorkomen van ongewild contact tussen de gebruikers
onderling);
• toegangscontrole (o.a. het voorkomen van ongewild contact tussen de gebruikers en niet
gebruikers);
• risico’s met betrekking tot het glijoppervlak, waaronder die uit mogelijk vandalisme, met
name voor onderdelen die makkelijk bereikbaar zijn;
• risico’s met betrekking tot de landing;
• riskant gedrag van de gebruiker;
• de omgeving;
• de routing van het naar de waterglijbaan;
• de invloed van het gebruik van de waterglijbaan ten opzichte van de normale bedrijfsomstandigheden in het zwembad.
Deze risico’s moeten tevens getoetst worden aan de veiligheid van de speciale gebruiker groepen, waaronder mensen met een beperking.
De door de fabrikant overlegde risico-inventarisatie en gebruikersinstructie voldoet niet aan deze criteria en omvat eigenlijk niet meer dan een algemeen aandachtspuntenlijstje. Met daarin wel enkele opmerkelijke aandachtspunten:
• De fabrikant stelt - onterecht - dat sprake zou zijn van een keuring, een keuringsinstantie en een keurmeester. Dit zal voor de exploitant de indruk kunnen wekken dat de inspectie wel degelijk sprake was van een goedkeuring.
(…)
Ten aanzien van de gebruikersinstructie geldt voor wat betreft het onderwerp ‘toezicht’ dat de invulling hiervan inderdaad een verantwoordelijkheid is van de exploitant. Deze dient daartoe (paragraaf 2, NEN-EN 1069-2) een operationele risico inventarisatie uit te voeren, echter (mede) gebaseerd op de resultaten van de voorlopige risico inventarisatie die door de fabrikant bij het ontwerp werd opgesteld. Als die risico-inventarisatie van de fabrikant onvolledig is, heeft dat ook zijn weerslag op de operationele risico inventarisatie.’
4.Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
[eiser in de hoofdzaak] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.q. Achmea en/of [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] c.q. Zurich (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval op 28 juni 2011,
gedaagden veroordeelt om aan [eiser in de hoofdzaak] te vergoeden alle door hem geleden en nog te lijden schade, kosten en interesten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente,
gedaagden veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
4.2.
Ter zitting heeft [eiser in de hoofdzaak] toegelicht dat zijn vordering tot verklaring voor recht jegens de verzekeraars moet worden aangemerkt als een vordering tot betaling.
4.3.
[eiser in de hoofdzaak] stelt dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] als exploitant van de familieglijbaan op grond van artikel 6:174 (risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal) j° 6:181 BW (gebruikt in de uitoefening van een bedrijf) en/of artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) aansprakelijk is voor het ontstaan van het ongeval. De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] heeft [eiser in de hoofdzaak] gegrond op artikel 6:185 (risicoaansprakelijkheid voor de producent van een produkt) e.v. j° 6:162 BW.
4.4.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] c.s. voeren gemotiveerd verweer en concluderen [eiser in de hoofdzaak] niet ontvankelijk in zijn vordering te verklaren dan wel zijn vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiser in de hoofdzaak] in de kosten van het geding.
4.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.6.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] vordert - samengevat - dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] wordt veroordeeld om aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] in de kosten van de vrijwaring.
4.7.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] is van mening dat in geval van aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] , de onderlinge verhouding tussen haar en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] meebrengt dat de schade door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] zal moeten worden gedragen. Dit omdat op grond van artikel 6:102 BW j° 6:101 BW, dan moet worden vastgesteld dat de schade een gevolg is van omstandigheden die aan [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] dienen te worden toegerekend.
4.8.
[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] , met veroordeling van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] in de kosten van het geding.
4.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1.
De vordering van [eiser in de hoofdzaak] jegens [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. zal hierna als eerste worden besproken. Daarna zal de vordering van [eiser in de hoofdzaak] jegens [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] c.s. aan de orde komen.
Aansprakelijkheid [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak]
5.2.
Met [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. is de rechtbank van oordeel dat de onderdelen waarop de glijbaan op 27 mei 2011 nog niet goedgekeurd kon worden, geen verband houden met de omstandigheden die geleid hebben tot het ongeval van [eiser in de hoofdzaak] op 28 juni 2011. De afwijkingen genoemd in de rapportage van het Keurmerkinstituut van 27 mei 2011, zoals bijvoorbeeld de kans op beknelling en onvoldoende afscherming van bouten (voldoende bevonden in de rapportage van 4 juli 2011) staan niet in causaal verband met het ontstaan van het ongeval.
5.3.
Dat de glijbaan zelf een gebrek had waardoor het ongeval is ontstaan, is niet gebleken. De diepte van het bad, de hoogte van de afzetstand en de gebruikte pictogrammen zijn in het rapport van het Keurmerkinstituut voldoende bevonden. Ook de deskundige aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak] vermeldt dat de constructie en het ontwerp van de glijbaan (voor zover dit kan worden nagegaan) zelf voldoet. Dat geldt volgens deze deskundige niet voor de situering en het gebruik.
5.4.
Ter zitting heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] toegelicht dat het buitenbad inmiddels is gesloten en dat de glijbaan is verkocht door de gemeente. Niet in geschil is dat de bevestiging van de glijbaan destijds in beton was gegoten. Voor zover [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] betwist dat de glijbaan een opstal was, heeft zij dat onvoldoende concreet gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt genoegzaam dat de glijbaan duurzaam met de grond was verenigd en dat de glijbaan een opstal in de zin van artikel 6:174 BW betrof.
5.5.
De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, laat onverlet dat de opstal gebrekkig kan zijn in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW. Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn (HR 27 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, Wilnis).
5.6.
Zowel voor de vraag of [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW als op grond van artikel 6:162 BW spelen de in de rechtspraak ontwikkelde zogeheten Kelderluikcriteria een rol (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079). Deze houden in dat aan de hand van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept of laat voortbestaan die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen. Bij die beoordeling dient met name in aanmerking te worden genomen in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is. Uit jurisprudentie volgt verder dat als het onmogelijk is om een gevaarlijke situatie geheel weg te nemen, voldoende moet worden gewaarschuwd voor het gevaar. Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden (o.a. HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO224).
5.7.
De rechtbank stelt voorop dat jongeren in het algemeen speels, stoer en roekeloos van een glijbaan in een zwembad af zullen willen gaan. Uit de stukken en toelichting ter zitting blijkt dat dit ten tijde van het ongeval ook het geval is geweest. [eiser in de hoofdzaak] heeft ter zitting toegelicht dat het die dag heel warm was, dat hij met een club vrienden had afgesproken om een frisse duik te nemen in het zwembad. Naar zijn mening was het een ongeorganiseerd zootje op de glijbaan. Hij zag een jongen er staand van af gaan, een ander op de blote billen en weer anderen met een band. Zijn toelichting over de situatie ter plekke sluit aan bij de inhoud van de verklaringen van de toezichthouders opgenomen in de deskundigenrapportage aan de zijde van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. Zo verklaart toezichthouder [B] dat zij om kwart over vijf weer op de toren zat en op de glijbaan lette. Zij verklaart dat er op dat moment veel grotere jongens waren die gingen staan of andere trucjes probeerden te doen. Zij is er toen naar toe gelopen en heeft een paar waarschuwingen gegeven. Toezichthouder mevrouw [D] verklaart in lijn hiermee. Zij verklaart dat de toezichthouders contant bezig waren om jongeren te corrigeren en/of te waarschuwen over te hard voetballen of de wijze waarop ze van de glijbaan afgleden/afgingen.
5.8.
Ter zitting heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. betoogd dat een familieglijbaan niet gevaarlijk is. Nu zij haar stelling op dit punt verder niet heeft onderbouwd, volgt de rechtbank [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. niet in haar betoog. Dat het gebruik van waterglijbanen een gerede kans op ongevallen met zich brengt, blijkt onder meer uit de rapportage van het Keurmerkinstituut. Daarin is vermeld dat jaarlijks zo’n 1100 ongevallen plaatsvinden door het gebruik van waterglijbanen. Vermeld is dat van het totaal aantal slachtoffers meer dan 82% in de leeftijdsgroep van 5-14 jaar valt. Dit betreft uitsluitend de geregistreerde ongelukken, de ongelukken die tot een poliklinische of klinische behandeling in een ziekenhuis leiden, zoals kneuzingen, snijwonden, breuken en hersenletsel. In de deskundigenrapportage aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak] wordt verwezen naar het onderzoek via het […] kwaliteitssysteem. Uit dat onderzoek blijkt dat 19,5% van alle zwembadongevallen de glijbaan als oorzaak is aangegeven. Alsmede dat het aantal ernstige ongevallen bij de familieglijbaan nog hoger ligt. Uit de deskundigenrapportage aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak] volgt verder dat het te verwachten gebruik van de familieglijbaan afwijkt van andere (gebruikelijke) glijbanen. Door de breedte kunnen meer mensen tegelijk van de glijbaan af. Uit deze feiten blijkt dat de familieglijbaan risico’s kent waaruit volgt dat er bepaalde veiligheidsmaatregelen getroffen dienen te worden.
5.9.
Met betrekking tot de (te nemen) veiligheidsmaatregelen (en de bezwaarlijkheid daarvan), neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
5.10.
Uit het deskundige rapport aan de zijde van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. volgt dat ten tijde van het ongeval vier toezichthouders aanwezig waren. Ten tijde van het ongeval waren twee toezichthouders aan het eten. Toezichthouder [B] hield vanaf de toren toezicht.
5.11.
In het toezichtplan uit 2010 van Bad [naam] is opgenomen dat het houden van toezicht actief dient te zijn. In het plan is dit omschreven (pagina 6 punt 8) als ‘dat wil zeggen dat de toezichthouder staat of loopt lang het bad’. Ook is opgenomen (pagina 3) ‘Zittend toezicht houden, kan, mits niet te lang en in correcte houding (zorg er altijd voor dat je goed zicht hebt op het publiek, ogen naar het water gericht, ook als je aangesproken wordt.)’.
5.12.
In bijlage 3 van het toezichtplan is genoemd dat extra aandacht in het toezicht gewenst is bij onder meer aanwezigheid van rumoerige, baldadige ongezeglijke bezoekers en bij gebruik van duikplanken, glijbaan, wildwaterbaan, etc.
5.13.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. heeft aangevoerd dat het toezichtplan uit 2010 inclusief de aanvulling (de hierna te noemen memo) op het toezichtplan, vóór het in gebruik nemen van de glijbaan met alle medewerkers is besproken. Ter zitting heeft zij toegelicht dat dit in een vergadering met het personeel in april 2011 is geweest. Onder meer is toen besproken op welke wijze men van de glijbaan af mocht glijden. Echter, omdat het zo kort dag was, was de aanvulling op het toezichtplan ten tijde van het ongeval nog niet in het toezichtplan opgenomen. Volgens [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. waren echter alle medewerkers van de inhoud van de aanvulling op de hoogte. Zij zijn naast de mondeling toelichting ook door een memo op de hoogte gesteld. De inhoud van wat besproken is, komt overeen met de inhoud van de memo, zoals over het openen en sluiten van de glijbaan en dat bij ongewenst gedrag moest worden gewaarschuwd. Deze memo is opgehangen in de toren waar toezicht werd gehouden, bij de kassa en op het mededelingenbord. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft verder ter zitting toegelicht dat zij het risico zo heeft ingeschat dat het toezicht niet vanaf boven op de glijbaan was vereist, maar dat toezicht vanuit de toren (op ongeveer 12 meter afstand) volstond. Dat op het lijstje met aandachtspunten niet specifiek is vermeld dat het verboden is om er op de buik of op de knieën af te glijden is volgens [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. logisch. Je kunt immers niet staand of knielend onder de afzetstang door. Daarom is ook niet over deze verboden houdingen gepraat. Uitgangspunt waren de toegestane glijhoudingen op de pictogrammen.
5.14.
De rechtbank wil wel aannemen dat ten tijde van het ongeval toezichthouder mevrouw [B] een goed uitzicht had op het diepe bad en de waterglijbaan en dat dit zittend toezicht valt onder de regels vermeld in het toezichtplan. Uit het verhandelde ter zitting en de verklaring van de toezichthouder [B] opgenomen in het deskundigenrapport aan de zijde van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. volgt verder dat jongeren zijn gewaarschuwd om niet te staan of stil te zitten op de glijbaan. Uit de stukken en toelichting ter zitting blijkt echter niet dat de toezichthouders specifiek zijn geïnstrueerd en zich bewust waren van de verboden knielende houding en dat zij op dit punt jongeren concreet hebben gewaarschuwd. In de memo is deze verboden glijhouding niet opgenomen.
5.15.
De inhoud van de memo waar [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. naar verwijst luidt als volgt:
‘De glijbaan brengt wat extra aandachtspunten, waar wij als toezichthouders rekening mee moeten houden. Daarom even op een rijtje waar we op moeten letten bij gebruik glijbaan. De aan en uitknop zit in het oude filtergebouw direct links om de deur. De knop in het midden van het paneel moet naar rechts waardoor het groene lampje gaat branden. Aan het eind van de dienst hier ook uit zetten.
- Niet lopen op de glijbaan
- Niet stil blijven zitten op de glijbaan
- Afstand houden (niet te snel achter elkaar aanglijden)
- Niet voor de glijbaan blijven hangen in het water
- Alleen aan de bovenkant de glijbaan op
- Niet boven op de glijbaan blijven hangen
Controleer altijd voor opening de glijbaan (loop er dus even overheen) op scherpe punten en andere oneffenheden.
Vertrouw je het niet dan niet aanzetten, maar nog een x controleren of een collega er even bij vragen.’
5.16.
Weliswaar verplicht niet iedere kans op schade tot het treffen van voorzorgsmaatregelen maar naar het oordeel van de rechtbank was voorzienbaar dat kinderen/jongeren op niet toegestane wijze van de glijbaan af zouden gaan waardoor een gevaarlijke situatie zou kunnen ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank was zeker in het beginstadium van de ingebruikneming van de glijbaan (extra) toezicht aangewezen geweest. Zoals [eiser in de hoofdzaak] ter zitting heeft toegelicht, was de glijbaan een nieuw ding in de buurt. De glijbaan (die toen het ongeval plaatsvond net een maand open was) had toen een sterke aantrekkingskracht op jongeren in de buurt. Zeker in het beginstadium van de ingebruikneming van de glijbaan zullen jongeren dit nieuwe toestel testen en proberen op verschillende manieren van de glijbaan te gaan en daarbij de grenzen opzoeken van wat is toegestaan of verantwoord lijkt.
5.17.
Dat er extra toezichthouders zijn ingezet na de opening van de glijbaan is niet gesteld of gebleken. Toezicht, bij voorkeur op het platform bij de glijbaan was naar het oordeel van de rechtbank (niet bezwaarlijk) te realiseren geweest. In de kostenberekening was daar blijkbaar ook rekening mee gehouden. Zoals vermeld onder 3.3 is bij de gift van de glijbaan over de extra kosten in verband met verplicht toezicht bij de glijbaan in de brief van B & W vermeld dat deze kosten per jaar € 4.300,00 bedragen en dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] deze kosten voor haar rekening zal nemen.
5.18.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] door enkel toezicht vanaf (het dek van) de toren te houden in de gegeven omstandigheden, relatief kort na de opening op 28 mei 2011, onvoldoende actief toezicht gehouden. Van haar mocht naar maatstaven van zorgvuldigheid worden verwacht dat zij toezicht hield bij de glijbaan, bij voorkeur op het platform, om bij gebruik op een wijze die niet volgens de instructies is de gebruikers direct aan te spreken en de gevolgen van een eventueel ongeval op de glijbaan te beperken. Door dit na te laten, voldoet het gebruik van de glijbaan niet aan de eisen die men daar in de gegeven omstandigheden aan mag stellen en heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig. Dit betekent dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] zowel aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 als op grond van 6:162 BW.
5.19.
Het voorgaande betekent dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. de in causaal verband staande schade van [eiser in de hoofdzaak] dient te vergoeden.
5.20.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. stelt dat zelfs wanneer toezicht werd gehouden op de glijbaan zelf, dat zij het ongeval niet had kunnen voorkomen. Zij stelt dat op het moment dat iemand de waarschuwing krijgt niet op zijn knieën te glijden, deze persoon al naar beneden is en dat bovendien ook tijdens het glijden nog van houding kan worden gewisseld. Hoe streng het toezicht ook zou zijn geweest, [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] meent dat zij het ongeval nimmer kunnen voorkomen.
5.21.
De rechtbank volgt [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] niet in voormeld standpunt. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] gaat er aan voorbij dat toezicht ook een preventieve werking heeft. Niet gebleken is dat [eiser in de hoofdzaak] gewaarschuwd is en niet valt in te zien dat [eiser in de hoofdzaak] waarschuwingen van de toezichthouders niet ter harte had genomen. Naar het oordeel van de rechtbank is het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade van [eiser in de hoofdzaak] dan ook gegeven.
5.22.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. doet een beroep op eigen schuld van [eiser in de hoofdzaak] . Zij wijst erop dat [eiser in de hoofdzaak] bekend was met het feit dat het op de knieën van de glijbaan afgaan, een verboden gedraging betrof. Bovendien heeft hij aan het einde van de glijbaan zich afgezet en is hij het water ingedoken. Volgens [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] is [eiser in de hoofdzaak] niet zo zeer door zijn glijhouding met zijn hoofd op de bodem terecht gekomen, maar meer omdat hij aan het einde van de glijbaan naar de bodem is gedoken. Tevens is gebleken dat hij voorafgaand aan het ongeval alcohol heeft genuttigd, aldus [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] .
5.23.
[eiser in de hoofdzaak] heeft ter zitting toegelicht dat hij inderdaad één of twee biertjes had gedronken. Hij heeft toegelicht dat hij op zijn knieën van de glijbaan gleed en zijn evenwicht verloor en met zijn hoofd naar voren naar beneden kukelde. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft ter zitting de juistheid van deze toelichting over het verliezen van zijn evenwicht betwist. Zij wijst erop dat uit de verklaringen van [G] en mevrouw [H] volgt dat [eiser in de hoofdzaak] zich onderaan de glijbaan heeft afgezet en is gedoken. Indien hij dat laatste had nagelaten zou hij eerst met zijn (onder)benen in het water terecht gekomen en zou zijn hoofd de bodem niet hebben geraakt. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. stelt dat dit onderaan afzetten en induiken heeft geleid tot het letsel en dat voor een toezichthouder het onmogelijk was om dit te voorkomen.
5.24.
De vriend van [eiser in de hoofdzaak] , [G] , die bij het ongeval aanwezig was heeft onder meer het volgende verklaard:
‘Hij ging op zijn knieën naar beneden en ging met zijn hoofd naar beneden het water in. Ik stond boven te wachten en heb hem gezien tot hij in het water kwam.’.
Mevrouw [H] – die overigens het ongeval zelf niet heeft gezien – schrijft in haar verklaring:
‘Mijn zoontje van 8 en neefje van 10 hebben het ongeval zien gebeuren. [voornaam van eiser in de hoofdzaak] gleed op zijn knieën van de glijbaan en zette af en dook toen het water in. Toen hij boven kwam riep hij gelijk om hulp. Ook mijn zoon en neefje gingen op hun knieën van de glijbaan maar zijn niet terecht gewezen door het zwembadpersoneel. Er waren ook kinderen die staand van de glijbaan gingen. (…)’.
5.25.
Of [eiser in de hoofdzaak] nu wel of niet zijn evenwicht verloor en/of hij zich op het eind heeft afgezet en is gedoken, kan in het midden blijven. Vast staat dat hij met bier op, op niet toegestane wijze van de glijbaan is gegaan en met zijn hoofd vooruit het water inging. Deze gedraging van [eiser in de hoofdzaak] heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval en de gevolgen daarvan en daarmee aan het ontstaan van de schade. Op grond van artikel 6:101 BW dient een deel van de schade voor zijn rekening te blijven. Op basis van de mate waarin de gedraging van [eiser in de hoofdzaak] en de schending van de zorgplicht van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] aan het ontstaan van het ongeval hebben bijgedragen, brengt dit de rechtbank tot de conclusie dat de schadevergoedingsplicht van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] met de helft moet worden verminderd. In de ernst van het letsel van [eiser in de hoofdzaak] en het feit dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] voor een dergelijke schade is verzekerd, ziet de rechtbank aanleiding voormelde causaliteitsverdeling op grond van de billijkheid te corrigeren, zodanig dat de omvang van aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] op 75% wordt vastgesteld. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. dient dus 75% van de schade van [eiser in de hoofdzaak] te vergoeden.
Aansprakelijkheid [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak]
5.26.
De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] heeft [eiser in de hoofdzaak] gegrond op artikel 6:185 e.v. j° 6:162 BW.
5.27.
[eiser in de hoofdzaak] is van mening dat het ontwerp (in combinatie met de plaatsing) van de glijbaan gebrekkig is, evenals de bijbehorende gebruiksinstructie. Hij voert aan dat het op de weg van de producent/fabrikant ligt om in een gebruiksinstructie zo exact mogelijk aan te geven hoe het product moet worden aangewend. In de ontwerpfase dient verder een risicobeoordeling te worden uitgevoerd. Het doel hiervan is om de opdrachtgever ( [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] ) tijdig te informeren over eventuele bouwkundig en technisch aanpassingen die voor de veiligheid van de waterglijbaan van belang kunnen zijn, waaronder bijvoorbeeld de noodzaak om een (extra) toezichthouder op een bepaalde locatie aanwezig te hebben.
De door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] na de conceptdagvaarding toegezonden summiere risico-inventarisatie is tijdens de keuring niet naar het Keurmerkinstituut gezonden. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] is hierin dan ook tekort geschoten. Onduidelijk is of [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] op de hoogte was van het bestaan van dit stuk, aldus [eiser in de hoofdzaak] .
5.28.
[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] wijst erop dat het uitoefenen van toezicht op het gebruik van de glijbaan valt onder de verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] als exploitant van het zwembad. Zij heeft als producent geen invloed op het uiteindelijke gebruik en voor haar is geen toezichthoudende taak weggelegd. Zij kan haar opdrachtgever slechts instrueren om voldoende toezicht te houden, hetgeen zij uitdrukkelijk heeft vermeld in de gebruiksinstructie. Hoe dat toezicht inhoudelijk wordt vormgegeven, komt voor rekening en risico van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] . Verder wijst zij erop dat de instructieborden (met de toegestane glijhoudingen) door het Keurmerkinstituut voldoende zijn bevonden. Zij stelt dat zij de risico-inventarisatie aan het Keurmerkinstituut heeft gestuurd. Ter zitting heeft zij toegelicht dat dit twee dagen voor de keuring aan het Keuringsinstituut is toegestuurd. Of het Keurmerkinstituut ten tijde van de keuring nu in het bezit was van de risico-inventarisatie of niet, er is geen sprake van causaal verband tussen het al dan niet toezenden van de risico-inventarisatie. Het ongeval is immers ontstaan doordat [eiser in de hoofdzaak] , in strijd met de geldende voorschriften, in een geknielde houding van de glijbaan is gegleden en met zijn hoofd naar voren is ingedoken, aldus [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] .
5.29.
De rechtbank overweegt als volgt. [eiser in de hoofdzaak] heeft zijn vorderingen jegens [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] gegrond op artikel 6:162 BW en artikel 6:185 BW. In beide gevallen dient hij de schade, het gebrek en het oorzakelijk verband tussen het gebrek en de schade te stellen en zo nodig te bewijzen. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:185 BW volgt dit uit artikel 6:188 BW. Artikel 6:186 bepaalt dat een product gebrekkig is indien het niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen en in het bijzonder:
a. a) de presentatie van het product (waaronder de gebruiksaanwijzing en eventuele waarschuwingen)
b) het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product
c) het tijdstip waarop het product in het verkeer werd gebracht.
5.30.
Dat de glijbaan ten tijde van de levering en ten tijde van het ongeval zelf niet voldeed aan de geldende normen, is zoals hiervoor geoordeeld niet gebleken. Dat de inhoud van de risico-inventarisatie en de gebruiksinstructie (dit betreft zo begrijpt de rechtbank dezelfde tekst) een gebrek in de zin van artikel 6:185 BW e.v. oplevert, is evenmin komen vast te staan. De tekst luidt: ‘Wanneer een glijbaan open is gesteld voor gebruikers, dient er voldoende toezicht aanwezig te zijn om te controleren of de instructies die op het instructiebord vermeld staan opgevolgd worden.’ In de aanvullende deskundigenrapportage aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak] is vermeld dat de risico-inventarisatie niet aan de gestelde criteria voldoet.
De tekst over het toezicht is weliswaar summier en algemeen, maar dat op dit punt de risico-inventarisatie/ gebruiksinstructie niet aan de gestelde criteria voldoet volgt niet uit de deskundigenrapportage. Echter ook als er vanuit zou worden gegaan dat de tekst over het toezicht in de risico-inventarisatie/gebruiksinstructie te beperkt is opgesteld, dan leidt dat nog niet tot de conclusie dat dit de oorzaak van het ongeval is geweest. De invulling van het toezicht is immers, zoals ook de deskundige aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak] concludeert, de verantwoordelijkheid van de exploitant. Dit betekent dat de vordering van [eiser in de hoofdzaak] jegens [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] zal worden afgewezen.
Proceskosten
5.31.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiser in de hoofdzaak] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak] worden begroot op:
- dagvaarding € 99,99
- griffierecht 285,00
- salaris advocaat
904,00(2 punten × tarief € 452,00)
904,00(2 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.288,99
5.32.
De door [eiser in de hoofdzaak] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.33.
[eiser in de hoofdzaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] worden begroot op:
- griffierecht 613,00
- salaris advocaat
904,00(2 punten × tarief € 452,00)
904,00(2 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.517,00
Tot slot
5.34.
Geheel los van de hiervoor gegeven juridische beoordeling wil de rechtbank nog benadrukken dat zij het bewonderenswaardig vindt hoe krachtig en kordaat [eiser in de hoofdzaak] zijn leven na het ongeval verder vormgeeft en invult zoals op de comparitie naar voren kwam.
in de vrijwaringszaak
5.35.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] vordert dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] wordt veroordeelt om aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] te betalen al datgene, waartoe [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] in de hoofdzaak jegens [eiser in de hoofdzaak] wordt veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling en met veroordeling van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] in de kosten van de procedure in vrijwaring.
5.36.
In de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] door na te laten voldoende toezicht bij de glijbaan, bij voorkeur op het platform, te houden, het gebruik van de glijbaan niet voldeed niet aan de eisen die men daarin in de gegeven omstandigheden mag stellen en dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.
5.37.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft in de vrijwaringszaak op het punt van toezicht erop gewezen dat uit het rapport aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak] blijkt dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] aan de exploitant informatie moet verstrekken voortvloeide uit de voorlopige risicobeoordeling, op basis waarvan de exploitant een schriftelijke richtlijn met operationele instructies moet opstellen. De betreffende informatie werd door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] niet verstrekt. Het toezichtplan van Bad [naam] dateert van 13 april 2010, dus voor het plaatsten van de glijbaan. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] niet gewezen op de noodzaak van afdoende toezicht voorafgaand of bij plaatsing van de glijbaan, terwijl dat wel had behoren te gebeuren zodat het ontbreken van een afdoende nadere schriftelijk instructie ter zake toezicht rondom de glijbaan, tot de risicosfeer van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] behoort.
5.38.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] wijst er verder op dat in de rapportage aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak] wordt aangegeven dat consequent en goed toezicht, bij voorkeur op het startplatform gesitueerd, noodzakelijk is om te voorkomen dat gebruikers van de glijbaan op een niet toegestane en gevaarlijke manier de glijbaan afdalen. Die noodzaak had in de voorlopige risicobeoordeling volgens de deskundige aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak] moeten zijn aangegeven zodat de exploitant al bij de aanschaf van de waterglijbaan inzicht had gekregen in de personele consequenties. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] heeft dit verzuimd, waardoor ook bij [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] vooraf onvoldoende inzicht is ontstaan over de gebruiksrisico’s van de waterglijbaan. Dit kan [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] worden toegerekend. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] heeft haar informatieplicht aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] geschonden. Was [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] haar informatieplicht nagekomen, dan zou [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] haar toezichtplan voor ingebruikneming van de glijbaan hebben aangepast.
5.39.
[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] betoogt dat het uitoefenen van toezicht in het zwembad geheel en al onder de verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] valt. Als producent heeft zij geen invloed op de wijze van het houden van toezicht, noch op het feitelijke gebruik van de glijbaan. Er is geen enkele geschreven of ongeschreven regel die meebrengt dat het een verplichting van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] als producent zou zijn om aan de exploitant te vertellen dat, laat staan hoe, toezicht uitgeoefend behoort te worden. Verder betoogt [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] dat zij de risico-inventarisatie per e-mail van 25 mei 2011 aan het Keurmerkinstituut heeft toegestuurd. En dat het Keuringsinstituut die inventarisatie in zijn beoordeling heeft betrokken. Dit blijkt uit het rapport van de opleveringskeuring van 27 mei 2011, waarin geen opmerking is geplaatst dat de risico-inventarisatie zou ontbreken, terwijl diverse feitelijke gegevens vermeld op bladzijde 5 en 6 van het rapport, ontleend zijn aan de risico-inventarisatie.
5.40.
Dat de risico-inventarisatie aan het Keurmerkinstituut is gezonden en bij de beoordeling van het Keuringsinstituut is betrokken zoals door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] ter zitting nader toegelicht, heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] niet (langer) betwist. Dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] op dit punt haar informatieplicht jegens [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] niet is nagekomen, is dan ook niet gebleken. Zoals in de hoofdzaak overwogen, is het uitoefenen van het toezicht de verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] als exploitant/beheerder van het zwembad. Zo is in het rapport van het Keurmerkinstituut opgenomen dat de bedrijfsleiding (van de exploitant) geschreven richtlijnen dient te hebben opgesteld voor het toezicht en gebruik van de waterglijbaan, met speciale aandacht voor de veiligheid. Uit de brief van de burgemeester en wethouders, hiervoor geciteerd onder 3.3, blijkt verder dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] op de hoogte was dat de glijbaan personele consequenties met zich bracht in verband met het verplicht toezicht daarvan. In de brief is vermeld dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] had aangegeven de structurele lasten gekoppeld aan de glijbaan gedurende de contractperiode voor haar rekening te zullen nemen. Tegen deze achtergrond – ook als er vanuit wordt gegaan dat de tekst in de risico-inventarisatie te beperkt is opgesteld en dat dit zijn doorwerking op de operationele risico-inventarisatie van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft gehad – kan niet de conclusie worden getrokken dat het onvoldoende toezicht houden in de risicosfeer van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] is komen te liggen. De vordering van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] zal worden afgewezen.
5.41.
De overige stellingen en weren van partijen kunnen onbesproken blijven.
5.42.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] worden begroot op € 904,00 aan salaris advocaat (2 punten × tarief € 452,00).
6.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
t.a.v. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s.
6.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] voor 75% aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval op 28 juni 2011,
6.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. om aan [eiser in de hoofdzaak] te vergoeden 75% van de door hem daardoor geleden en nog te lijden schade, kosten en interesten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de voldoening,
6.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak] tot op heden begroot op € 1.288,99,
6.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.5.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de beslissingen onder 6.2, 6.3 en 6.4 uitvoerbaar bij voorraad,
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
t.a.v. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] c.s.
6.7.
wijst de vorderingen af,
6.8.
veroordeelt [eiser in de hoofdzaak] in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] c.s. tot op heden begroot op € 1.517,00,
in de zaak in vrijwaring
6.9.
wijst de vorderingen af,
6.10.
veroordeelt [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] in de kosten van de vrijwaringszaak, aan de zijde van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / gedaagde in de vrijwaringszaak] tot op heden begroot op € 904,00,
6.11.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.12.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2017. [1]