ECLI:NL:RBMNE:2017:2252

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/373132 / HA ZA 14-579

Vonnis van 26 april 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROPERTIZE B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de naamloze vennootschap

SRH N.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseressen in conventie en in het incident,

verweersters in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. J. Italianer te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 4] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagden in conventie, verweerders in het incident,

eisers in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. A.N. Stoop te Amsterdam.

Eiseressen in conventie en in het incident, verweersters in voorwaardelijke reconventie, zullen hierna gezamenlijk Propertize c.s., dan wel afzonderlijk Propertize (eiseres sub 1) en SRH (eiseres sub 2) worden genoemd.

Gedaagden in conventie en verweerders in het incident, eisers in voorwaardelijke reconventie, zullen hierna gezamenlijk [gedaagden c.s.] , dan wel afzonderlijk [gedaagde sub 1] (gedaagde sub 1), [gedaagde sub 2] (gedaagde sub 2), [gedaagde sub 3] (gedaagde sub 3) en [gedaagde sub 4] (gedaagde sub 4) worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding (
de akte houdende overlegging volledige productie 15
de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in voorwaardelijke reconventie (
de conclusie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering eis, tevens antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv (
de akte vermeerdering van eis en overlegging
de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in voorwaardelijke reconventie houdende een wijziging van eis, tevens antwoord in het incident (
de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie
de akte overlegging
de antwoordakte d.d. 21 september 2016 van [gedaagden c.s.] (
de akte overlegging
de akte overlegging
de akte uitlating producties van Propertize c.s.
de akte overlegging
de akte houdende vermindering van eis in conventie (ter gelegenheid van het pleidooi)
de akte houdende vermeerdering van eis in reconventie (ter gelegenheid van het pleidooi)
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan door partijen overgelegde pleitaantekeningen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Propertize (voorheen genaamd SNS Property Finance B.V.) was tot 31 december 2013 een 100% dochter van SNS Bank N.V., welke vennootschap behoorde tot SNS Reaal N.V. Na de overname door de Staat van SNS Bank N.V. (nadien genaamd SRH) is Propertize een 100% deelneming van stichting administratiekantoor beheer financiële instellingen geworden.

2.2.

[gedaagde sub 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 4] . [gedaagde sub 4] is enig aandeelhouder van [gedaagde sub 2] en van [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 1] zijn zelfstandig bestuurders van [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 1] is bestuurder van [gedaagde sub 3] .

2.3.

Op 25 juni 2009 heeft Propertize met [bedrijf 13] B.V. (hierna: [bedrijf 13] ) en [gedaagde sub 2] een tripartiete overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten waarbij Propertize, via de tussenkomst van [bedrijf 13] , [gedaagde sub 2] werkzaamheden heeft opgedragen op het gebied van interim- en verandermanagement. In de Overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van [bedrijf 13] , alsmede haar Gedragscode van toepassing verklaard op de opdracht. Deze Gedragscode bepaalt onder meer ten aanzien van vergoedingen:

“…

We streven er altijd naar de geleverde prestaties in balans te laten zijn met de prijs die hiervoor wordt betaald. Een vergoeding moet redelijk en rechtmatig zijn en in verhouding staan tot de geleverde kwaliteit van onze dienstverlening en verantwoordelijkheden die wij aanvaarden.
…
In het geval wij diensten van derden aanbevelen aan de opdrachtgever, zullen we hiervoor geen vergoeding aanvaarden.
…”.

2.4.

De looptijd van de Overeenkomst is bij aanvullende tripartiete overeenkomst d.d. 27 oktober 2011 verlengd tot 31 december 2012.

2.5.

[gedaagde sub 2] heeft zich verplicht bij de uitvoering van de opdracht uitsluitend [gedaagde sub 1] in te zetten. De functie van [gedaagde sub 1] werd bij aanvang omschreven als directieadviseur. [gedaagde sub 1] beschikte vanaf 1 september 2009 over een (beperkte) tekeningsbevoegdheid: als procuratiehouder kon hij die tekeningsbevoegdheid uitsluitend uitoefenen samen met een andere procuratiehouder A, B of C. [gedaagde sub 1] woonde de vergaderingen van het directieteam als toehoorder bij. Op 13 januari 2011 werd [gedaagde sub 1] benoemd tot titulair directeur/lid van de directie van Propertize en vanaf dat moment was hij als titulair directeur aanwezig bij het directieoverleg. Eerst op 27 oktober 2011 werd de wijziging van zijn functie contractueel vastgelegd in de onder 2.4 genoemde aanvullende tripartiete overeenkomst, waarin zijn functie omschreven wordt als “Lid van de directie, Chief Restructuring Officer”.

2.6.

Aanvankelijk betaalde Propertize een vergoeding ten bedrage van € 2.400,-, exclusief btw, aan [bedrijf 13] per werkdag (gebaseerd op een bruto uurtarief van
€ 300,-), welke in de aanvullende overeenkomst van 27 oktober 2011 werd verhoogd naar € 2.550,-, exclusief btw. [gedaagde sub 1] , althans [gedaagde sub 2] , ontving 65% van de vergoeding die door [bedrijf 13] bij Propertize werd gedeclareerd.

2.7.

[gedaagde sub 1] werd aangesteld om de verlieslatende kredietportefeuille van Propertize af te bouwen. Daartoe diende hij een nieuwe afdeling Restructuring & Recovery (hierna: R&R) op te richten, waartoe een aantal externe herstructureringsspecialisten (deels uit het netwerk van [gedaagde sub 1] ) werd ingehuurd (hierna: de externen).

2.8.

[gedaagde sub 1] heeft de volgende externen bij Propertize geïntroduceerd: [A] (hierna: [A] ), [B] (hierna: [B] ), [C] (hierna: [C] ), [D] (hierna: [D] ), [E] (hierna: [E] ), [F] (hierna: [F] ) en [G] (hierna: [G] ). Zij zijn in de periode van oktober 2009 tot en met juli 2010 bij Propertize gestart.

2.9.

[D] heeft eveneens een aantal externen bij Propertize geïntroduceerd. Het betreft [H] (hierna: [H] ), [I] (hierna: [I] ), [J] (hierna: [J] ), [K] (hierna: [K] ), [L] (hierna: [L] ), [M] (hierna: [M] ), en [N] (hierna: [N] ), hierna gezamenlijk aangeduid als “de Groningers”. Zij zijn in de periode van augustus 2010 tot en met mei 2011 bij Propertize gestart.

2.10.

In de zomer van 2010 hebben accountant KPMG (hierna: KPMG) en De Nederlandsche Bank (DNB) zorg geuit over de grote mate van afhankelijkheid van Propertize van de ingehuurde externen. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens de contracten van een aantal externen opengebroken, de contractduur verlengd en gelijktijdig het uurtarief verhoogd conform een door de heer [O] (hierna: [O] ) uitgevoerd benchmarkonderzoek. In een memo d.d. 2 september 2010 schrijft [O] over dit onderzoek aan [gedaagde sub 1] :

“Conform verzoek heb ik samen met [E] een inventarisatie uitgevoerd met betrekking tot de zogenaamde R&R “flexpool”. Gezien de huidige situatie bij SNS Property Finance (…), waarin er door de directie steeds meer een beroep moet worden gedaan op de kennis, ervaring en inzet van externe medewerkers en adviseurs is het van belang dat de flexpool een voldoende bezetting heeft en dat de professionals die deel uitmaken van de flexpool voor de komende periode aan SNSPF worden gebonden (voorstel: minimaal 18 maanden). Dit laatste mede met het oog op de aanstaande organisatorische en personele veranderingen binnen SNSPF.

Voor de noodzakelijke “retainment” van de flexpoolers is het van belang dat SNSPF hen een marktconforme fee betaald. Hiervoor hebben wij een survey uitgevoerd (zie bijlage 1). De uitkomst is dat de fees die SNSPF thans aan de flexpoolers betaalt beneden het marktgemiddelde liggen. Wij stellen daarom voor om (in voorkomende gevallen) de fees naar boven toe bij te stellen, waardoor deze meer marktconform zijn, maar nog steeds behoorlijk beneden de bovenste bandbreedte liggen.

Een overzicht van de huidige flexpool (niet project gerelateerd), met vermelding van de voorgestelde tarieven, aantal uren en huidige werkzaamheden is als bijlage 2 bijgevoegd. Het is reëel dat hier de komende tijd nog zeker vijf tot acht professionals aan worden toegevoegd om de gewenste (minimale) bezetting te bereiken.”

2.11.

In oktober 2010 heeft de afdeling Group Audit van (destijds) SNS Reaal (hierna: Group Audit) een onderzoek uitgevoerd naar de inhuur van externen bij R&R. Het rapport van bevindingen van Group Audit d.d. 16 december 2010 vermeldt onder meer:

“…

2. Executive Summary

…

Het onderzoek heeft zich gericht op de periode december 2009 tot en met oktober 2010. In het onderzoek zijn geen aanwijzingen gevonden die duiden op een integriteits-issue. Er zijn contracten aanwezig en alle kosten zijn gedocumenteerd. Wel zijn de gehanteerde tarieven en facturen zeer hoog. Wij vragen aandacht voor het challengen van de gehanteerde tarieven en gedeclareerde uren.

…

6.2.2.

Benchmarking tarieven en overige voorwaarden

6.2.2.1. Benchmarking tarieven

In verband met de noodzakelijk geachte retainment van flexpoolers is in september 2010 een benchmark onderzoek uitgevoerd door de heer [O] en mevrouw [E] (zie bijlage 1). Doel van het onderzoek is het vormen van een benchmark voor de tarieven van de externen, opdat die gedurende ca. 18 maanden aan SNSPF kunnen worden gebonden.

…

6.2.2.3 Conclusie

Het uitgevoerde benchmarkonderzoek bevat zodanige gebreken dat het niet kan dienen als onderbouwing voor de gehanteerde tarieven en eveneens geeft het geen challenge van de gehanteerde tarieven en andere voorwaarden.

…”.

2.12.

Omstreeks februari 2011 is de afdeling Compliance, Veiligheid en Organisatie (hierna: CV&O) van destijds SNS Reaal een onderzoek gestart naar integriteitsissues binnen R&R naar aanleiding van een drietal meldingen van medewerkers van R&R over onder meer “vriendjespolitiek” en de onderlinge verrekening van retourfees tussen ingehuurde externen. In zijn schriftelijke reactie d.d. 14 februari 2011 schrijft [gedaagde sub 1] :

“…

2. Inhuur externen

Het klopt dat externen andere externen inhuren. Bijvoorbeeld de inhuur van twee Boer en Croon collega’s door ondergetekende. Overigens is dit gebeurd in volledige transparantie en goedgekeurd door de CEO. Een ander voorbeeld is de extra inhuur middels bijvoorbeeld DT Spanje en Twijnstra Gudde (dossier BELVAL) en Finwire. Zonder enige twijfel zal binnen deze bureaus een “verdienmodel” worden gehanteerd.

…”.

Het rapport van bevindingen van CV&O d.d. 20 april 2011 vermeldt op dit punt:

“…

3.2.

Inhuur externen

Op basis van ons onderzoek hebben wij geen concrete aanknopingspunten die leiden tot een veronderstelling dat sprake is van onderlinge verrekeningen tussen externen (een externe die een andere externe uit het netwerk inhuurt, zou daar een retour fee voor ontvangen van de nieuw ingehuurde). Het verdient o.i. aanbeveling om de contracten van externen integraal te laten beoordelen door het Bedrijfsbureau en Control R&R.

…”.

2.13.

Per brief van 25 mei 2012 heeft [F] bij Propertize een formele klacht ingediend ter zake fraude en malversaties binnen Propertize, waarin [gedaagde sub 1] als betrokkene wordt genoemd. Op 18 juni 2012 heeft [F] bij de FIOD aangifte gedaan van mogelijke strafbare feiten begaan door [gedaagde sub 1] .

2.14.

Naar aanleiding van de klacht van [F] heeft op 16 juli 2012 een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [P] (destijds lid van de Raad van Bestuur van Propertize, hierna te noemen: [P] ), de heer [Q] (compliance officer) en [gedaagde sub 1] , waarin van de zijde van Propertize onder meer is aangegeven dat zij van belang achtte om vast te stellen of er (naast [F] ) nog meer medewerkers van Propertize zijn waar [gedaagde sub 1] ook anderszins een zakelijke relatie mee onderhield. Het verslag van dit gesprek vermeldt op dit punt:

“…

4 SNSPF-medewerkers waar BG[aanvulling rechtbank: [gedaagde sub 1] ]
een zakelijke relatie mee onderhoudt

JvD [aanvulling rechtbank: [P] ] geeft aan dat het van belang is dat hij inzicht heeft in het feit of er, naast [F] , nog meer medewerkers van SNSPF zijn waar [gedaagde sub 1] ook anderszins een zakelijke relatie mee onderhoudt. Transparantie op dit punt is belangrijk.

BG geeft aan dat alle relevante zaken op dit vlak naar zijn mening zijn gemeld. Het feit dat mevrouw [E] BG beperkt administratief ondersteunt met het invullen van urenstaten en km staten is niet substantieel.

…”.

2.15.

Nadien heeft CV&O aan de directie van Propertize bericht dat er geen aanleiding tot vervolgonderzoek bestond en dat deze conclusie ook met [gedaagde sub 1] is besproken.

2.16.

Op 24 augustus 2012 hebben Propertize en [gedaagde sub 2] een nieuwe overeenkomst van opdracht gesloten met een looptijd van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015 (ter vervanging van eerder op 10 en 11 juli 2012 gesloten overeenkomsten van opdracht tussen Propertize respectievelijk SNS Interim Finance B.V. en [gedaagde sub 2] ). Bij deze overeenkomst (en de eerdere overeenkomsten van 10 en 11 juli 2012 ) was [bedrijf 13] geen partij meer en werd de functie van [gedaagde sub 1] omschreven als “Senior Strategisch Adviseur ten behoeve van de buitenlandse portefeuille van Afnemer” [Propertize, toevoeging rechtbank]. Het uurtarief van [gedaagde sub 1] werd bepaald op € 275,-, exclusief btw.

2.17.

Op 22 oktober 2012 hebben Propertize, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] een vaststellingsovereenkomst (hierna: de Vaststellingsovereenkomst) gesloten, waarin onder meer is vastgelegd dat [gedaagde sub 1] zijn werkzaamheden uit hoofde van de Overeenkomst zal voortzetten tot en met 31 december 2012, waarna de Overeenkomst van rechtswege zal eindigen. Voorts is afgesproken dat de overeenkomst van 24 augustus 2012 tussen Propertize en [gedaagde sub 2] komt te vervallen en dat Propertize in verband daarmee aan [gedaagde sub 2] conform artikel 3.3 van die (vervallen) overeenkomst een vergoeding ten bedrage van € 750.000,- (te vermeerderen met btw) zal verstrekken binnen 14 dagen na de ondertekening van de overeenkomst. Artikel 4 van de Vaststellingsovereenkomst bepaalt met betrekking tot voormelde beëindigingsvergoeding:

“4.a. Uitgangspunt bij de betaling van een bedrag van € 750.000,- in verband met het laten vervallen van de overeenkomst van 24 augustus 2012, is dat in generlei opzicht sprake is geweest van grove opzettelijke nalatigheid van [gedaagde sub 2] in de zin van artikel 3.5 van de overeenkomst van 24 augustus 2012. Onder grove opzettelijke nalatigheid wordt uitsluitend verstaan fraude, dan wel enig misdrijf gerelateerd aan de werkzaamheden voor SNSPF, dan wel een handelen in evidente strijd met instructies dan wel bevoegdheden, welk handelen voor SNSPF tot een substantiële benadeling heeft geleid. Mocht op enig moment komen vast te staan dat, anders dan verondersteld, wel sprake was van grove opzettelijke nalatigheid, dan zal de vergoeding van € 750.000,- als genoemd in punt 2 door [gedaagde sub 2] worden terugbetaald nadat de verschuldigdheid daarvan onherroepelijk is komen vast te staan. Voorts zal in dat geval de nieuwe overeenkomst genoemd in punt 3 met onmiddellijke ingang kunnen worden beëindigd zonder dat enige schadevergoeding verschuldigd is.

b. Het recht om terugbetaling te claimen vervalt indien SNSPF niet vóór 31 oktober 2013 schriftelijk heeft gemeld dat naar haar oordeel sprake is of is geweest van een omstandigheid als hiervoor onder punt 4.a. omschreven en, tenzij in geval van erkenning daarvan, zij binnen zes maanden na deze schriftelijke mededeling een gerechtelijke procedure aanhangig heeft gemaakt waarin zij terugbetaling terugvordert.”

2.18.

Op 24 oktober 2012 heeft Propertize in overleg met [gedaagde sub 1] bekend gemaakt dat [gedaagde sub 1] terugtreedt als CRO van Propertize. Tot 29 november 2012 heeft [gedaagde sub 1] nog als strategisch adviseur voor Propertize gewerkt.

2.19.

Op 9 november 2012 heeft Propertize conform de Vaststellingsovereenkomst een vergoeding van € 750.000,-, vermeerderd met btw, aan [gedaagde sub 2] betaald.

2.20.

Op 28 november 2012 is [gedaagde sub 1] door [P] gesommeerd met onmiddellijke ingang te vertrekken.

2.21.

In verband met de beëindiging van de werkzaamheden van [gedaagde sub 1] , hebben Propertize en [gedaagde sub 2] een aantal afspraken gemaakt, welke op 30 november 2012 schriftelijk zijn vastgelegd (hierna: de Ondersteuningsovereenkomst). Afgesproken is onder meer een door Propertize te betalen vergoeding aan [gedaagde sub 1] ter zake van de kosten van
mr. Stam verband houdende met de beëindiging, welke kosten volgens de opgaaf van
mr. Stam per 28 november 2012 ongeveer € 6.000,-, exclusief btw, bedroegen. Voorts is vastgelegd dat Propertize aan [gedaagde sub 1] vergoedt de reeds gemaakte en tot en met
31 december 2012 te maken kosten van mr. J. Hoff, voor zover de kosten verband houden met juridisch verweer van [gedaagde sub 1] tegen de aantijgingen van [bedrijf 11] / [F] . Daarnaast zou Propertize aan [gedaagde sub 1] uiterlijk op 3 december 2012 een lumpsum van € 50.000,-, exclusief btw betalen, ten titel van eenmalige bijdrage voor de advocaatkosten (mr. J. Hoff) te rekenen vanaf 1 januari 2013, en alle overige kosten van [gedaagde sub 1] in verband met het voeren van verweer.

2.22.

CV&O is in de loop van december 2012 een intern onderzoek gestart, aanvankelijk gericht op nevenfuncties van [gedaagde sub 1] en belangenverstrengeling, dat later is uitgebreid naar meerdere personen. In de loop van februari 2013 heeft Propertize c.s. de voorlopige onderzoeksresultaten van het onderzoek aan de FIOD gepresenteerd, die daarop een onderzoek tegen [gedaagde sub 1] en een aantal andere verdachten is aangevangen.

2.23.

SNS Reaal heeft naast interne medewerkers van diverse afdelingen, het forensisch onderzoeksbureau Integis (hierna: Integis) ingeschakeld om nader onderzoek te doen naar [gedaagde sub 1] en de verder bij mogelijk gepleegde fraude betrokken (rechts)personen. Het IT-bedrijf Fox-IT (hierna: Fox-IT) is ingeschakeld teneinde verzamelde digitale data (zoals
e-mailboxen) te analyseren en het onderzoek te ondersteunen.

2.24.

Bij brief van 28 maart 2013 heeft (de raadsman van) Propertize, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] gesommeerd het uit hoofde van de Vaststellingsovereenkomst betaalde bedrag van € 750.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2012, terug te betalen.

2.25.

Propertize c.s. heeft na daartoe verkregen verlof op 28 april 2014 en 13 augustus 2015 conservatoir beslag ten laste van [gedaagde sub 1] doen leggen.

2.26.

De rechtbank Midden-Nederland heeft op 20 mei 2016 (in totaal 8) vonnissen gewezen in de straf- en ontnemingszaken tegen respectievelijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] , waarbij [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] deels zijn vrijgesproken en deels strafrechtelijk zijn veroordeeld en de ontnemingsvorderingen (behoudens de ontnemingsvordering ingesteld tegen [gedaagde sub 1] ) zijn toegewezen. Zowel het Openbaar Ministerie als [gedaagden c.s.] zijn in hoger beroep gegaan.

3.Het geschil

in het incident

3.1.

Propertize c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden c.s.] veroordeelt tot het verstrekken van afschriften van de in alinea 412 van haar desbetreffende akte omschreven bescheiden, met veroordeling van [gedaagden c.s.] in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na dit vonnis tot de dag van algehele voldoening.

3.2.

[gedaagden c.s.] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak

in conventie

3.4.

Propertize c.s. vordert, zoals vermeerderd/gewijzigd bij conclusie van repliek in conventie en akte vermeerdering van eis d.d. 17 juni 2015 en zoals verminderd bij akte van 8 november 2016, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I voor recht verklaart dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekortgeschoten zijn jegens Propertize in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiende uit de Overeenkomst, onder meer doordat zij bij hun werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht hebben genomen als bedoeld in artikel 7:401 BW;

II voor recht verklaart dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] ingevolge artikel 6:74 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Propertize als gevolg van hun tekortkoming heeft geleden;

III voor recht verklaart dat [gedaagden c.s.] onrechtmatig jegens Propertize c.s. heeft gehandeld door te handelen in strijd met verschillende wettelijke bepalingen (waaronder artikelen 328ter, 225, 326, 140, 420bis Sr en 7:401 BW) en doordat het handelen van [gedaagden c.s.] in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt;

IV voor recht verklaart dat [gedaagden c.s.] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die Propertize c.s. heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagden c.s.] ;

V (a) (primair) [gedaagden c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 5.475.311,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2013, althans vanaf 28 maart 2013, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, althans te veroordelen tot een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een door de rechtbank te bepalen dag tot de dag van algehele voldoening;

V(b) (subsidiair) [gedaagden c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 3.196.917,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2010, althans vanaf 1 mei 2012, althans vanaf 28 maart 2013, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, althans te veroordelen tot een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een door de rechtbank te bepalen dag tot de dag van algehele voldoening;

VI [gedaagden c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door Propertize c.s. gemaakte (onderzoeks)kosten ten belope van € 1.656.144,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen dag tot de dag van algehele voldoening, althans te veroordelen tot een door de rechtbank te bepalen bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een door de rechtbank te bepalen dag tot de dag van algehele voldoening;

VII voor recht verklaart dat de overeenkomst van opdracht tussen [gedaagde sub 1] en Propertize d.d. 24 augustus 2012 nietig is op grond van artikel 3:40 BW, althans deze overeenkomst te vernietigen op grond van artikel 6:228 BW lid 1 onder a BW of artikel 6:228 lid 1 onder b BW of artikel 3:44 BW, althans voor recht verklaart dat deze overeenkomst vernietigd is;

VIII voor recht verklaart dat de Ondersteuningsovereenkomst nietig is op grond van artikel 3:40 BW, althans de Ondersteuningsovereenkomst te vernietigen op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a BW of 6:228 lid 1 onder b BW of artikel 3:44 BW, althans voor recht verklaart dat deze overeenkomst vernietigd is;

IX [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het uit hoofde van de Ondersteuningsovereenkomst door Propertize betaalde bedrag van € 60.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 november 2012, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen dag tot de dag van algehele voldoening;

X voor recht verklaart dat de Vaststellingsovereenkomst nietig is op grond van artikel 3:40 BW, althans de Vaststellingsovereenkomst vernietigt op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a BW of 6:228 lid 1 sub b BW of artikel 3:44 BW, althans voor recht verklaart dat deze overeenkomst vernietigd is;

XI [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het uit hoofde van de Vaststellingsovereenkomst door Propertize betaalde bedrag van € 907.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2012, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen dag tot de dag van algehele voldoening;

XII voor recht verklaart dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben gehandeld in strijd met artikel 7:418 BW;

XIII [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] op grond van artikel 7:418 BW lid 2 BW hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 800.248,20, zijnde 50% van het door Propertize uit hoofde van de Overeenkomst betaalde loon;

XIV [gedaagden c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van reputatieschade en schade wegens te veel gedeclareerde uren, zoals omschreven in alinea 271 van de conclusie van repliek in conventie en alinea’s 13-15 van de akte vermeerdering eis en verder, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

XV [gedaagden c.s.] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, de kosten van de genoemde beslagen daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na dit vonnis, indien en voor zover [gedaagden c.s.] deze kosten niet voordien heeft voldaan;

XVI [gedaagden c.s.] hoofdelijk veroordeelt in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover [gedaagden c.s.] dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van dit vonnis, heeft voldaan.

3.5.

Propertize c.s. legt aan haar vorderingen (I t/m VI en XIV) in de eerste plaats ten grondslag schending van de zorgplicht van artikel 7:401 BW door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] en onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW) door [gedaagden c.s.] Voor de schade die hiervan het gevolg is houden Propertize c.s. [gedaagden c.s.] hoofdelijk aansprakelijk.

De vorderingen die betrekking hebben op terugbetaling van de betaalde beëindigings-vergoeding en vergoeding van advocaatkosten (VII t/m XI) baseert Propertize c.s. op grof nalatig handelen van [gedaagden c.s.] De onderliggende overeenkomsten zijn volgens Propertize c.s. tot stand gekomen op grond van list en bedrog en zijn daarom nietig (artikel 3:40 BW) respectievelijk vernietigbaar (op grond van dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub a en b BW, dan wel bedrog ex artikel 3:44 BW). Propertize c.s. baseert de gevorderde terugbetaling van de helft van het door [gedaagde sub 1] genoten loon (XII en XIII) op artikel 7:418 lid 2 BW. De kosten van de door Propertize c.s. gelegde beslagen worden op de voet van artikel 706 Rv teruggevorderd.

3.6.

[gedaagden c.s.] voert verweer.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.8.

Voor het geval de vorderingen van Propertize c.s. worden afgewezen, vordert [gedaagden c.s.] dat de rechtbank alle door Propertize c.s. op grond van de beslagverloven van 28 april 2014 en 13 augustus 2015 ten laste van [gedaagden c.s.] gelegde conservatoire beslagen opheft, dan wel de vordering waarvoor Propertize c.s. die conservatoire beslagen heeft gelegd verlaagt/herbegroot tot een ander bedrag dat gelijk is aan de in conventie onverhoopt toe te wijzen schadevergoeding, dan wel aan een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

3.9.

Propertize c.s. voert verweer.

3.10.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in conventie

Leeswijzer

4.1.

De rechtbank zal hierna de volgende onderwerpen behandelen:

* Normschending

- schending zorgplicht (artikel 7:401 BW), 4.2. t/m 4.15.

- tussenconclusie, 4.16.

- onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW), 4.17. t/m 4.21.

- tussenconclusie, 4.22.

* Schade

- ad a. schade als gevolg van te veel betalen voor de externen, 4.24.

- tussenconclusie, 4.34.

- [A] , 4.35 t/m 4.36.

- [B] , 4.37. t/m 4.40.

- [C] , 4.41.t/m 4.42.

- [E] , 4.43. t/m 4.46.

- [D] , 4.47. t/m 4.50.

- De Groningers, 4.51. t/m 4.57.

- [F] , 4.58. t/m 4.63.

- [G] , 4.64. t/m 4.71.

- [R] , 4.72.

- [S] , [T] , [U] , [V] , [O] en [W] , 4.73.

- [onderzoeksbureau 1] en [onderzoeksbureau 2] , 4.74. t/m 4.77.

- ad b. gemaakte onderzoekskosten, 4.78. t/m 4.80.

- ad c. reputatieschade en schade als gevolg van te veel gedeclareerde uren, 4.81. t/m 4.88.

- tussenconclusie, 4.89. t/m 4.90.

* Ongerechtvaardigde verrijking, 4.91.

* Beëindigingsvergoeding en Ondersteuningsovereenkomst

- De beëindigingsvergoeding, 4.92. t/m 4.101.,

- De Ondersteuningsovereenkomst, 4.102. t/m 4.104.

* De vordering tot terugbetaling van loon, 4.105 t/m 4.125.

* Tussenconclusie, 4.126 t/m 4.127.

Normschending

schending zorgplicht (artikel 7:401 BW)

4.2.

Voor zover de (schade)vorderingen (sub I t/m VI en XIV) van Propertize c.s zich richten tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] , moet allereerst worden onderzocht of laatstgenoemden bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht hebben genomen (artikel 7:401 BW). Daarbij is de vraag of [gedaagde sub 2] in het kader van de opdracht heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Als feitelijk uitvoerder van de opdracht rust op [gedaagde sub 1] diezelfde zorgplicht (artikel 7:401 juncto 7:404 BW). Voorts zal de rechtbank beoordelen of het aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] verweten handelen (tevens) als een zelfstandige onrechtmatige daad beschouwd moet worden. Voor zover voormelde vorderingen zich richten tegen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] , dienen deze beoordeeld te worden aan de hand van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad).

4.3.

Ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] voormelde zorgplicht hebben geschonden heeft Propertize c.s. – kort samengevat – aangevoerd dat [gedaagde sub 1] op geraffineerde wijze een kickbackcircuit heeft opgezet om zichzelf ten koste van Propertize te verrijken. Daartoe heeft [gedaagde sub 1] , die grote vrijheid en een ruim mandaat had, zijn functie van CRO en het door Propertize in hem gestelde vertrouwen misbruikt door laatstgenoemde te bewegen om de ingehuurde externen een hoger uurtarief aan te bieden en vervolgens, die verhoging (deels) middels kickbackbetalingen naar zichzelf toe te trekken. [gedaagde sub 1] heeft de kickbackbetalingen niet gemeld aan Propertize en ondanks de (integriteits-) onderzoeken van Group Audit en CV&O in 2010 en 2011 het door hem opgetuigde kickbackcircuit in stand gelaten. Door valse facturen op te maken, de samenwerking met [D] aan te gaan en de Antillenroute op te zetten, heeft [gedaagde sub 1] juist veel moeite gedaan om te voorkomen dat het kickbackcircuit ontdekt zou worden.

Hiermee heeft [gedaagde sub 1] ook in strijd met de Gedragscode gehandeld, aldus Propertize c.s.

4.4.

[gedaagden c.s.] betwist dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de zorgplicht (7:401 BW) hebben geschonden en stelt dat de opgedragen werkzaamheden naar volle tevredenheid van Propertize zijn uitgevoerd. [gedaagden c.s.] betwist zichzelf op enige wijze ten koste van Propertize c.s. te hebben verrijkt.

4.5.

Van een kickbackcircuit is volgens [gedaagden c.s.] geen sprake geweest. Hij stelt met 5 individuele personen afspraken te hebben gemaakt over te betalen vergoedingen. Ingeval van [A] en [C] hadden die afspraken betrekking op een “nivelleringsfee” (derhalve géén aanbrengvergoeding) en ingeval van [D] , [E] en [B] hadden de in rekening gebrachte vergoedingen betrekking op verleende zakelijke diensten. Met de Groningers heeft [gedaagde sub 1] geen betalingsafspraken gemaakt. Het feit dat [D] vanaf een bepaald moment een deel van de door hem van de Groningers ontvangen vergoeding heeft aangewend om zijn schuld aan [gedaagde sub 1] af te lossen, maakt dat niet anders. [gedaagden c.s.] voegt daaraan toe dat ook in geval de vergoedingen wel aangemerkt zouden worden als kickbackbetalingen – quod non – zulks niet zonder meer strafbaar of civielrechtelijk laakbaar is, aangezien het betalen van een dergelijke (meer positief geduid) “referral fee” na het verkrijgen van een opdracht sinds jaar en dag gebruikelijk is onder zzp-ers.

4.6.

[gedaagden c.s.] betwist daarenboven ieder oorzakelijk verband tussen de verhoging van de tarieven en de aan hem betaalde vergoedingen. Aanleiding voor de tariefsverhoging was de door KPMG en DNB geuite zorg dat Propertize in te grote mate afhankelijk was van de ingehuurde externen en de instructie van de directie dat deze in verband met de continuïteit van Propertize meer gebonden moesten worden. In afstemming met en in opdracht van de statutaire directie zijn om die reden de contracten opengebroken, is de contractsduur verlengd en is gelijktijdig het uurtarief in overeenstemming gebracht met het door [O] in opdracht van [gedaagde sub 1] uitgevoerde benchmarkonderzoek.

4.7.

[gedaagden c.s.] betwist dat de Gedragscode op hem van toepassing was. Daartoe voert hij aan dat deze Gedragscode diverse bepalingen bevat die eerder op de organisatie van [bedrijf 13] gericht lijken te zijn dan op haar zogeheten “Associés”, welke verder niet genoemd worden in de Gedragscode. Bovendien werd die Gedragscode niet aan externen verstrekt en daarmee onvoldoende onder de aandacht gebracht. [gedaagden c.s.] stelt zich op het standpunt dat hem niet kan worden verweten dat hij zich niet aan regels heeft gehouden die niet van toepassing waren en/of die ronduit onduidelijk bleken te zijn.

4.8.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [gedaagden c.s.] erkend dat hij niet transparant is geweest over de ontvangen vergoedingen en dat hij, daar waar er naar werd gevraagd, die vragen heeft ontweken of niet heeft beantwoord. [gedaagde sub 1] vond dat het onderhouden van zijn relaties Propertize c.s. eenvoudigweg niet aanging, hetgeen achteraf beschouwd (blijkens de vonnissen in de strafzaak) een verkeerde inschatting is geweest. Of met het verzwijgen van de vergoedingen in civilibus een zorgplicht dan wel een maatschappelijke betamelijkheidsnorm is geschonden, staat ter bepaling van de civiele rechter, aldus [gedaagden c.s.]

4.9.

Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben gehandeld in overeenstemming met de van hen jegens Propertize te vergen mate van zorg, komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Tot de in de beoordeling te betrekken factoren behoren de aard van de geschonden norm en de ernst van de geconstateerde schending daarvan en de mate waarin het gevaar van schade redelijkerwijs voorzienbaar was. Daarbij zal moeten worden onderzocht of en in hoeverre geldende voorschriften omtrent de vervulling van de taak zijn nageleefd.

4.10.

De betwisting van [gedaagden c.s.] dat sprake is van kickbackbetalingen vergt een beoordeling van alle door de externen betaalde vergoedingen en de onderliggende facturen. Uit oogpunt van overzichtelijkheid en leesbaarheid van dit vonnis zal de rechtbank dit verweer (zie 4.5.) van [gedaagde sub 1] hierna (onder 4.35. t/m 4.77.) behandelen en zal zij in het kader van de beoordeling van de gestelde normschending vooralsnog tot uitgangspunt nemen dat sprake is van betaalde vergoedingen, waar géén verleende diensten van [gedaagden c.s.] tegenover stonden, die de rechtbank (in navolging van Propertize c.s.) zal aanduiden als kickbackbetalingen. Om diezelfde reden zal de rechtbank ook de betwisting (zie 4.6.) van [gedaagden c.s.] van het gestelde oorzakelijke verband tussen de tariefsverhoging in 2010 en de kickbackbetalingen hierna (onder 4.30.) behandelen. Daarmee beoordeelt de rechtbank allereerst de vraag of de ontvangst van kickbackbetalingen op zichzelf in de gegeven omstandigheden een schending van de zorgplicht oplevert.

4.11.

De rechtbank stelt vast dat de Gedragscode van [bedrijf 13] uitdrukkelijk van toepassing is verklaard op de Overeenkomst. De stelling van [gedaagden c.s.] dat deze Gedragscode niet direct gericht lijkt tot [gedaagde sub 1] , maar eerder van toepassing lijkt te zijn op de “organisatie” [bedrijf 13] , vindt geen steun in die Gedragscode, waarin nota bene expliciet is opgenomen:
“Naleving van deze gedragscode isin de eerste plaats de verantwoordelijkheid van onze professionals[onderstreping door de rechtbank],
maar wordt eveneens getoetst door de leiding van [bedrijf 13] .”De Gedragscode vermeldt expliciet dat [bedrijf 13] integriteit hoog in het vaandel heeft staan en diverse regels vinden hun oorsprong in genoemde integriteit. Als door [bedrijf 13] ingezette professional rustte op [gedaagde sub 2] (en daarmee dus ook op [gedaagde sub 1] , die de opdracht feitelijk uitvoerde) in de eerste plaats de verantwoordelijkheid om de in de Gedragscode opgenomen integriteitsregels strikt na te leven. Het verweer van [gedaagden c.s.] dat de Gedragscode niet van toepassing is op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kan niet gevolgd worden.

4.12.

In de Gedragscode is expliciet vastgelegd (zie 2.3.) dat géén vergoeding aanvaard zal worden voor de aanbeveling van diensten van derden aan de opdrachtgever. Het betoog van [gedaagden c.s.] dat – kort samengevat – het betalen van zo’n “referral fee” na het verkrijgen van een opdracht sinds jaar en dag gebruikelijk is onder zzp-ers, behoeft verder geen behandeling. Immers, wat daar ook van zij, met betrekking tot onderhavige opdracht is door middel van toepasselijkverklaring van de Gedragscode afgesproken dat aanbrengvergoedingen (ook aan te duiden als: referral fees of kickbackvergoedingen) zich niet zullen voordoen en [gedaagde sub 1] had als de professional hiervoor in te staan.

4.13.

Daar komt bij dat uit de aard van de opgedragen werkzaamheden naar het oordeel van de rechtbank voortvloeit dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zich niet konden beperken tot de uitdrukkelijk opgedragen taak (het opzetten van R&R en afbouwen van de kredietportefeuille), maar daarbij ook rekening dienden te houden met alle gerechtvaardigde belangen van Propertize, waaronder haar financiële- en imagobelang. Gesteld noch gebleken is dat het afromen van de inkomsten van de externen een ander belang dan het eigen belang van [gedaagden c.s.] diende. Met het (financiële) belang van Propertize had dat afromen aldus niets van doen. Dat [gedaagde sub 1] overigens de opdracht naar tevredenheid heeft uitgevoerd, zoals door laatstgenoemde niet weersproken is gesteld, kan daar niet aan afdoen.

4.14.

Voorts neemt de rechtbank bij de beoordeling van de normschending in aanmerking dat de kickbackbetalingen, zeker voor zover de af te dragen vergoeding gebaseerd was op een overeengekomen percentage of bedrag van het uurtarief van de externe, een direct en potentieel gevaar voor belangenverstrengeling opleverden. Waar Propertize een belang had dat externen niet excessief zouden declareren en de diverse kredietdossiers snel en voortvarend afgewikkeld zouden worden, had [gedaagden c.s.] een tegengesteld belang. Daarmee is de kans van benadeling naar het oordeel van de rechtbank voorzienbaar en potentieel aanwezig. Door niet transparant te zijn over deze kickbackbetalingen, ook niet naar aanleiding van de onderzoeken in 2010 en 2011 en deze te verzwijgen in het gesprek met [P] (zie 2.14.), heeft [gedaagde sub 1] naar het oordeel van de rechtbank niet integer gehandeld. Zulks geldt temeer gelet op de grote vrijheid en het ruime mandaat van [gedaagde sub 1] , zijn functie van CRO en het door Propertize in hem gestelde vertrouwen.

4.15.

[gedaagden c.s.] heeft bij dupliek zeer uitvoerig uiteengezet dat [gedaagde sub 1] tijdens zijn werkzaamheden voor Propertize melding heeft gemaakt van signalen van grootschalige en structurele fraude binnen Propertize c.s. en betoogd dat [gedaagde sub 1] thans als boodschapper van deze onwelgevallige berichten wordt onderworpen aan het adagium “kill the messenger”. De rechtbank laat dit betoog verder onbesproken, aangezien ook indien [gedaagden c.s.] hierin gevolgd zou kunnen worden, het eventuele falen van anderen hoe dan ook geen rechtvaardiging kan opleveren voor het handelen van [gedaagden c.s.]

tussenconclusie

4.16.

Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat sprake is van de door Propertize c.s. gestelde kickbackbetalingen, oordeelt de rechtbank dat, gelet op de aard van de geschonden norm (integriteit) en de omvang van de normschending (gelet op het aantal betrokken externen, de hoogte van de ontvangen vergoedingen, alsmede de lange duur van het verwijtbare handelen) (zie hierna 4.35. t/m 4.77.) sprake is van een ernstige normschending en dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] derhalve niet de van hen jegens Propertize te vergen zorg in acht genomen hebben. Daarmee zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiende uit de Overeenkomst.

onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW)

4.17.

De rechtbank is van oordeel dat het gehele aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] verweten handelen niet los van voormelde zorgplichtschending (artikel 7:401 BW) beschouwd kan worden en dat daarmee geen ruimte is voor de vaststelling van een zelfstandige onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] naast de vastgestelde toerekenbare tekortkoming.

4.18.

Voor zover de vorderingen zich richten tegen [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] (vorderingen III t/m VI en XIV) heeft Propertize c.s. deze gebaseerd op onrechtmatige daad. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] door van externen te bedingen (zonder dat daar enige rechtsgrond voor bestond en op basis van valse facturen) dat een gedeelte van de door Propertize te betalen vergoedingen aan hen wordt afgedragen, zij gehandeld hebben in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarnaast levert de verweten handelwijze volgens Propertize c.s. overtreding van de artikelen 328ter, 225 en 326, 140, 420bis Sr op.

4.19.

Van handelen in strijd met voormelde strafrechtelijke artikelen is volgens [gedaagden c.s.] geen sprake. [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] zijn weliswaar inmiddels strafrechtelijk veroordeeld echter hiertegen is beroep ingesteld. Daar komt bij dat indien de door de strafrechter (in eerste lijn) aangelegde norm gevolgd zou worden, de onrechtmatige daad zich volgens [gedaagden c.s.] beperkt tot het verzwijgen van betalingen. Die onrechtmatige daad kan volgens [gedaagden c.s.] alleen gepleegd zijn door de partij op wie de mededelingsplicht rustte, derhalve de partij met wie Propertize in een zodanige relatie stond dat daaruit een mededelingsplicht voortvloeide. Dat geldt hooguit voor [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] . Niet valt in te waarom ook [gedaagde sub 4] of [gedaagde sub 3] onrechtmatig zouden hebben gehandeld jegens Propertize c.s., aldus [gedaagden c.s.]

4.20.

Vaststaat dat [gedaagde sub 1] de kickbackbetalingen (onder meer) heeft geïnd via [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] , die daartoe facturen aan de diverse externen hebben gezonden. Zij hebben de betalingen geïnd terwijl zij via hun bestuurder [gedaagde sub 1] (zie 2.2.) wisten dat Propertize hierdoor werd benadeeld (zie hierna 4.31.). Daarmee hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] naar het oordeel van de rechtbank gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

4.21.

In deze procedure trekken Propertize en SRH gezamenlijk op als eisers en hebben in de dagvaarding (evenals in hun laatste akte vermindering van eis) gezamenlijk één petitum geformuleerd. De in 4.16. vastgestelde toerekenbare tekortkoming van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] levert evenwel geen grondslag op voor de vorderingen, zover deze zijn ingesteld door SRH. Laatstgenoemde was immers geen opdrachtnemer en stond (ook anderszins) niet in een contractuele verhouding met [gedaagden c.s.] Voor zover SRH die vorderingen baseert op onrechtmatige daad, overweegt de rechtbank dat zij deze onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen de algemene regel
(HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, [naam ] /ABP) dat alleen de vennootschap schadevergoeding kan vorderen van een derde die aan die vennootschap vermogensschade toebrengt. Alleen wanneer sprake is van een specifieke schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder(s) leidt deze regel uitzondering. Een aandeelhouder heeft derhalve enkel recht op schadevergoeding indien rechtstreeks jegens hem een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd. Nog afgezien van het feit dat SRH sedert de nationalisatie (zie 2.1.) geen aandeelhouder van Propertize meer is, heeft zij onvoldoende gesteld, laat staan dat zij heeft onderbouwd, dat rechtstreeks jegens haar een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Voor zover de vorderingen zijn ingesteld door SRH, zullen deze worden afgewezen.

tussenconclusie

4.22.

Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, oordeelt zij dat (uitgaande van de veronderstelling dat sprake is van kickbackbetalingen) [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] onrechtmatig jegens Propertize hebben gehandeld. Voor zover de vorderingen zijn ingesteld door SRH zullen deze worden afgewezen.

Schade

4.23.

Propertize c.s. stelt als gevolg van het handelen van [gedaagden c.s.] de navolgende schade te hebben geleden:

schade als gevolg van te veel betalen voor de externen

gemaakte onderzoekkosten

reputatieschade en schade als gevolg van te veel gedeclareerde uren

De onder b. en c. genoemde schadeposten zullen hierna behandeld worden in 4.78. en 4.81.

ad a. schade als gevolg van te veel betalen voor de externen

4.24.

Propertize c.s. beperkt de concrete schadevergoedingsvordering (onder 3.1. V sub a en b) tot de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat [gedaagde sub 1] te hoge tarieven met externen heeft afgesproken.

4.25.

Primairstelt Propertize c.s. dat zij schade heeft geleden doordat zij te veel aan de externen heeft betaald en vordert zij concreet het verschil in de tarieven zoals die nu voor de externen hebben gegolden en de tarieven zoals die zouden hebben gegolden indien (i) geen kickbackvergoedingen in rekening zouden zijn gebracht en (ii) de tarieven in 2010 niet zouden zijn verhoogd. Zij voert daartoe aan dat Propertize op oneigenlijke gronden door [gedaagde sub 1] is bewogen om in te stemmen met de hele tariefsverhoging en dat die verhoging enkel door [gedaagde sub 1] is bewerkstelligd om de kickbackvergoedingen in rekening te kunnen brengen. Voor de binding van de externen was tariefsverhoging niet nodig en ook overigens bestond er geen aanleiding voor tariefsverhoging, die nadien meteen teniet gedaan werd door het incasseren van de kickbackvergoedingen. Echter ook voor de externen waarvan niet is vastgesteld dat zij kickbackvergoedingen aan [gedaagde sub 1] hebben betaald, geldt dat zij door toedoen van [gedaagde sub 1] een te hoog tarief hebben ontvangen dat gebaseerd werd op de op onrechtmatige wijze door [gedaagde sub 1] bewerkstelligde algehele verhoging van de uurtarieven van de externen. Propertize c.s. begroot haar schade (primair) op een bedrag van € 5.475.311,58.

4.26.

Subsidiairvordert Propertize c.s. om de schade te begroten op grond van artikel 6:104 BW. Nu schade als gevolg van het handelen van [gedaagde sub 1] aannemelijk is geworden, zoals ook volgt uit de primaire schadeberekening, is het aan [gedaagden c.s.] om aannemelijk te maken dat door zijn handelen geen schade kan zijn ontstaan. Gezien de ernst van het gedrag van [gedaagden c.s.] , bestaat alle aanleiding de schade vast te stellen op een bedrag gelijk aan het totaal door [gedaagden c.s.] behaalde voordeel, aldus Propertize c.s. De totale winst is daarmee gelijk aan het totaal van de betaalde kickbackvergoedingen, hetgeen door Propertize c.s. wordt becijferd op € 3.196.917,15.

4.27.

[gedaagden c.s.] betwist dat Propertize c.s. enige schade heeft geleden als gevolg van het vermeend onrechtmatige handelen c.q. toerekenbaar tekortschieten. Hij betwist dat sprake is van een causaal verband (artikel 6:98 BW) tussen dat handelen en de door Propertize c.s. vermeend geleden schade. Hiertoe voert hij aan dat zowel de aanname als de honorering van de diverse externen telkens door (de statutaire directie van) Propertize is goedgekeurd en dat de onderliggende tarieven marktconform waren. De contractsverlenging en tariefsverhoging met ingang van 1 september 2010 hebben plaatsgevonden omdat KPMG en DNB hun zorg hadden geuit over de mate waarin Propertize afhankelijk was van de externen, waarmee de continuïteit van Propertize mogelijk in gevaar kwam. In opdracht van SNS Reaal en in samenspraak met Propertize is toen besloten om de externen langer aan Propertize te binden door hun contracten te verlengen en hun tarieven te verhogen op basis van een uit te voeren benchmarkonderzoek. Als Propertize c.s. werkelijk meent dat zij door toedoen van [gedaagden c.s.] aan de externen te hoge uurvergoedingen heeft betaald, dan had het op haar weg gelegen om aan te geven en te onderbouwen wat zij destijds dan wel als een redelijke uurvergoeding aan deze externen zou hebben betaald. Indien geen vergoedingsafspraken zouden zijn gemaakt, zouden volgens [gedaagden c.s.] exact diezelfde tarieven aan de externen zijn betaald. Geen van de externen heeft ook verklaard dat hij te veel verdiende en daarom met een lager (en niet marktconform) uurtarief genoegen zou hebben genomen, aldus [gedaagden c.s.]

4.28.

Met betrekking tot de subsidiair gevorderde schadevergoeding heeft [gedaagden c.s.] nog aangevoerd dat ingeval de rechtbank oordeelt dat wel sprake is van onrechtmatig handelen en/of wanprestatie van [gedaagden c.s.] en Propertize c.s. daardoor schade heeft geleden, op grond van artikel 6:104 BW slechts de door [gedaagden c.s.] uit die onrechtmatige daad en/of wanprestatie genoten winst voor afdracht aan Propertize c.s. in aanmerking kan komen. Vergoedingen die anderen dan [gedaagden c.s.] hebben ontvangen uit hoofde van buiten [gedaagden c.s.] om gemaakte afspraken, kunnen niet als winst in de zin van artikel 6:104 BW aan [gedaagden c.s.] worden toegerekend. Daar komt nog bij dat op grond van artikel 6:104 BW enkel afdracht van de nettowinst gevorderd kan worden, derhalve na aftrek van belastingen. Ook betwist [gedaagden c.s.] de omvang van de subsidiair gevorderde schade. Hij stelt in totaal een bedrag van € 1.001.672,75 aan vergoeding te hebben ontvangen. Dit is het bedrag waarvan in de strafzaak is geoordeeld dat [gedaagden c.s.] dit wederrechtelijk heeft verkregen. Nu de ontnemingsvorderingen van in totaal € 1.001.674,- (exclusief btw) zijn toegewezen, is geen sprake meer van winst. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [gedaagden c.s.] betoogd dat het niet zo kan zijn dat hij per saldo deze winst tweemaal zal moeten afstaan.

4.29.

Ter beoordeling staat allereerst de stelling van Propertize c.s. dát zij schade heeft geleden als gevolg van te hoge tarieven, die op instigatie van [gedaagden c.s.] (enkel vanwege de opbouw van een kickbackcircuit) geheel onnodig aan de externen zijn uitbetaald. [gedaagden c.s.] heeft betwist dat Propertize te veel heeft betaald. Hij voert in dit verband
aan dat de tarieven die bij de inhuur van de door [gedaagde sub 1] geïntroduceerde externen zijn afgesproken, zijn vastgesteld binnen de daarvoor met de statutaire directie afgesproken vastgestelde kaders en dat die tarieven in lijn lagen met de op dat moment reeds door Propertize met andere interne en externe medewerkers afgesproken tarieven. Ten
aanzien van de tariefsverhoging met ingang van 1 september 2010, betwist [gedaagden c.s.] expliciet het door Propertize gestelde verband tussen die verhoging en de
kickbackbetalingen. [gedaagden c.s.] houdt vol dat die verhoging haar grondslag vond in de door KPMG en DNB geuite zorg over de continuïteit van Propertize en vastgesteld is op basis van een benchmark.

4.30.

Propertize c.s. heeft weliswaar uitvoerig betoogd dat bedoeld benchmarkonderzoek is vervalst en geantedateerd (hetgeen door [gedaagden c.s.] is weersproken), echter zij heeft geen, althans onvoldoende feiten gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de in die benchmark genoemde tarieven te hoog waren en evenmin aangegeven (laat staan onderbouwd) wat zij dan wel als een redelijke uurvergoeding aan deze externen betaald zou hebben. Dit brengt mee dat de rechtbank voor de verdere beoordeling tot uitgangspunt neemt dat de tarieven (ook na de verhoging) op zichzelf marktconform waren en dat de algemene stelling van Propertize c.s. dat zij schade heeft geleden als gevolg van te hoge tarieven wordt verworpen. Het partijdebat omtrent de motieven voor de tariefsverhoging en de datering van het benchmarkmemorandum behoeft daarmee geen beoordeling.

4.31.

Het feit dat de tarieven op zichzelf marktconform waren, brengt evenwel niet zonder meer met zich dat Propertize c.s. dus geen enkel nadeel heeft ondervonden van de door [gedaagden c.s.] gepleegde wanprestatie/onrechtmatige daad, zoals [gedaagden c.s.] heeft betoogd. Immers, ook indien [gedaagden c.s.] gevolgd wordt in zijn verweer dat de verhoging in lijn met zijn opdracht in het belang van Propertize door hem is voorgesteld en doorgevoerd, heeft hij vervolgens gelijktijdig of kort daarna met een groot deel van de externen afgesproken dat zij een deel van hun verhoogde uurtarief aan hem zouden afstaan (al dan niet ter nivellering van het door de tariefsverhoging ontstane inkomensverschil). Kennelijk waren de desbetreffende externen bereid genoegen te nemen met een lagere vergoeding, althans bereid om een deel van hun (verhoogde) tarief af te staan aan [gedaagden c.s.] Of die afdracht al dan niet beschouwd moet worden als “een afslag” afkomstig uit het vermogen van de externen vindt de rechtbank niet relevant. Wel relevant is dat [gedaagden c.s.] zijn wetenschap hieromtrent niet gedeeld heeft met Propertize c.s., ook niet op diverse momenten (zoals tijdens de onderzoeken van Group Audit en CV&O) waarop daartoe naar het oordeel van de rechtbank wel aanleiding bestond. Het is zonneklaar dat indien [gedaagden c.s.] tijdens dat eerste onderzoek van Group Audit naar de inhuur van externen bij R&R in oktober 2010 meteen transparant zou zijn geweest over de afroming van de vergoedingen van een aanzienlijk deel van de ingehuurde externen, Propertize c.s. zulks nimmer goedgekeurd zou hebben.

4.32.

Welke schade Propertize c.s. precies geleden heeft als gevolg van voormeld verzwijgen valt niet concreet te begroten. Immers, het feit dat de externen kennelijk bereid waren om een deel van hun uurvergoeding af te staan aan [gedaagden c.s.] impliceert niet zonder meer dat zij ook bereid waren zich aan Propertize c.s. te committeren om gedurende een langere periode tegen een niet marktconform tarief werkzaamheden te verrichten. Omdat het concreet door Propertize c.s. geleden nadeel niet door haar kan worden aangetoond, maar wel aannemelijk is dat zij schade heeft geleden, maakt de rechtbank gebruik van haar discretionaire bevoegdheid om de schade te begroten op de voet van artikel 6:104 BW en zal de rechtbank de schade begroten op het bedrag van de winst die [gedaagden c.s.] als gevolg van de kickbackbetalingen heeft genoten. Gelet op de ernstige mate van verwijtbaarheid (zie 4.16.), alsmede gelet op het feit dat de rechtbank niet aannemelijk acht dat de door [gedaagden c.s.] behaalde winst de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, ziet de rechtbank geen aanleiding de schade te begroten op
een gedeelte van de winst.

4.33.

In de strafrechtelijke procedure heeft het Openbaar Ministerie ontnemingsvorderingen ingesteld tegen [gedaagden c.s.] en deze vorderingen zijn deels door de rechtbank toegewezen. [gedaagden c.s.] heeft gesteld dat er geen sprake is van door hem genoten winst omdat deze hem op grond van de ontnemingsvorderingen wordt ontnomen. De wetgever heeft in deze situatie voorzien. Uit artikel 36e lid 8 Sr volgt dat de rechter bij het vaststellen van de hoogte van de ontnemingsvordering rekening moet houden met bedragen die aan benadeelde derden moeten worden betaald. Daarvoor moet dat bedrag wel onherroepelijk zijn toegekend aan die derde en moet het betrekking hebben op vergoeding van de schade ten gevolge van het strafbare feit. In een geval als het onderhavige, waarin een ontnemingsvordering al is toegewezen voordat de omvang van de aan Propertize c.s. te betalen schadevergoeding onherroepelijk vaststaat, voorziet artikel 577 lid 2 Sr. [gedaagden c.s.] kan zich tot de strafrechter wenden met het verzoek het oorspronkelijk vastgestelde ontnemingsbedrag te wijzigen in verband met de aan Propertize c.s. te betalen schadevergoeding. Als het bedrag al door [gedaagden c.s.] aan het Openbaar Ministerie is betaald kan, op grond van ditzelfde artikel, Propertize c.s. verzoeken dat de rechter bepaalt dat het bedrag, al dan niet gedeeltelijk, alsnog aan Propertize c.s. wordt betaald. Dit betekent dat in deze civielrechtelijke procedure met de ontnemingsvorderingen geen rekening wordt gehouden.

tussenconclusie

4.34.

Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.30. heeft overwogen komt zij tot het oordeel dat de primair (onder 3.1. V sub a) gevorderde schade afgewezen moet worden. De rechtbank zal de schade op de voet van artikel 6:104 BW (als subsidiair gevorderd onder 3.1. V sub b) begroten. Hiertoe zal in onderstaande separaat per individuele externe beoordeeld worden of sprake is van kickbackbetalingen en zo ja, hoeveel winst [gedaagden c.s.] daarvan heeft genoten. Daarbij wordt opgemerkt dat wordt uitgegaan van de nettowinst, dus hetgeen resteert na aftrek van eventuele kosten en verschuldigde belastingen. Zoals [gedaagden c.s.] terecht heeft betoogd, dient daarom te worden uitgegaan van de door de externen betaalde bedragen exclusief btw.

[A]

4.35.

[A] is op 1 oktober 2009 via zijn vennootschap [vennootschap 1] B.V. (hierna zowel afzonderlijk als tezamen: [A] ) met zijn werkzaamheden voor Propertize gestart tegen een uurtarief van € 275,- exclusief btw. Met ingang van
1 september 2010 is dit uurtarief verhoogd naar € 325,- exclusief btw. Eind 2010 zijn [gedaagde sub 1] en [A] op initiatief van [gedaagde sub 1] overeengekomen dat [A] per gewerkt uur € 50,- aan [gedaagde sub 1] zou afdragen om het tussen hen door de tariefsverhoging ontstane inkomensverschil te nivelleren. Per 1 september 2011 zijn Propertize en [A] overeengekomen dat bij overstijging van het maximum aantal te declareren uren van 200 uur per maand het meerdere aantal uren in rekening kan worden gebracht tegen 50% van het uurtarief. [gedaagde sub 1] en [A] hebben vervolgens afgesproken dat [A] met betrekking tot de uren die hij bij Propertize declareerde tegen het gereduceerde uurtarief een vergoeding van € 25,- aan [gedaagde sub 1] zou betalen. Met ingang van 1 januari 2013 is het uurtarief verlaagd naar € 273,- exclusief btw.

4.36.

Tussen 31 december 2010 en 30 april 2012 heeft [gedaagde sub 1] via [gedaagde sub 3] in totaal
€ 204.050,- exclusief btw bij [A] in rekening gebracht, welk bedrag door [A] is betaald. Op de facturen staat vermeld dat deze betrekking hebben op “advisering”. [gedaagden c.s.] heeft erkend dat deze omschrijving niet juist is omdat de facturen zien op bovengenoemde nivelleringsfee. Vast staat dan ook dat tegenover de betaalde vergoedingen geen verleende diensten van [gedaagden c.s.] stonden, zodat sprake is van kickbackbetalingen. De daarvan genoten winst bedraagt
€ 204.050,-.

[B]

4.37.

[B] is per 1 oktober 2009 via zijn onderneming [onderneming 3] (hierna zowel afzonderlijk als tezamen: [B] ) door Propertize ingehuurd tegen een uurtarief van € 137,50 exclusief btw. Dit uurtarief is tweemaal verhoogd: per 1 april 2010 bedroeg het uurtarief € 187,50,- exclusief btw en per 1 september 2011 € 210,- exclusief btw. Met ingang van 1 oktober 2011 was [B] niet langer werkzaam voor Propertize. Per
1 maart 2012 is [B] opnieuw door Propertize ingehuurd tegen een uurtarief van
€ 210- exclusief btw. Met ingang van 1 januari 2013 is dit uurtarief verlaagd naar € 190,- exclusief btw.

4.38.

In de periode 31 maart 2010 tot en met 31 maart 2012 heeft [gedaagde sub 1] via [gedaagde sub 3]
€ 9.125,- exclusief btw, via [gedaagde sub 2] € 23.250,- exclusief btw en via [gedaagde sub 4] € 16.687,50 exclusief btw bij [B] in rekening gebracht. Hiervan is de factuur van 31 december 2011 van [gedaagde sub 2] van € 3.750,- exclusief btw onbetaald gebleven. In totaal heeft [B] dus € 45.312,50 exclusief btw betaald. Op de facturen staat vermeld dat deze betrekking hebben op “advisering belegging- en private banking”, “adviseurschap”, “acquisitiestrategie” en “algemene advisering assetmanagement”. Volgens Propertize c.s. zijn deze beschrijvingen onjuist en betreffen de betaalde vergoedingen kickbackbetalingen.

4.39.

[gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat [gedaagde sub 1] [B] , zowel voorafgaand als gedurende de periode dat [B] voor Propertize werkzaam was, periodiek heeft bijgestaan en geadviseerd. Zo heeft [gedaagde sub 1] [B] in algemene zin geholpen bij het opzetten van zijn onderneming, hem bij de juiste personen geïntroduceerd en concreet advies gegeven over te hanteren beleggingsstrategieën en het vormgeven van assetmanagement voor specifieke cliënten van [B] en heeft hij [B] bijgestaan bij het vormgeven en aantrekken van financieringen voor derden, waaronder [adviesbureau 1] B.V. Nadat [B] door Propertize was ingehuurd, zijn [gedaagde sub 1] en [B] op initiatief van [gedaagde sub 1] overeengekomen dat [B] een vergoeding zou gaan betalen voor deze adviesdiensten. De eerste factuur van 31 juli 2010 ziet op de advieswerkzaamheden met betrekking tot [adviesbureau 1] B.V. Daarna zijn [gedaagde sub 1] en [B] overeengekomen dat [gedaagde sub 1] een vast bedrag per kwartaal (€ 3.750,- exclusief btw) bij [B] in rekening mocht brengen voor zijn advieswerk, op voorwaarde dat [gedaagde sub 1] beschikbaar zou zijn en blijven voor adviesvragen van [B] . Ter onderbouwing van die overeenkomst heeft [gedaagden c.s.] een e-mail van 3 oktober 2010 overgelegd (productie 35), waarin [gedaagde sub 1] deze afspraak aan [B] bevestigt.

4.40.

De rechtbank volgt dit betoog van [gedaagden c.s.] niet. Het betoog wijkt niet alleen af van de eerdere verklaringen van [gedaagde sub 1] in 2013 tegenover de FIOD, inhoudende dat de door [B] betaalde vergoedingen (al dan niet gedeeltelijk) detacheringsfees betreffen (producties 7 en 31 van Propertize c.s.), maar ook van de door [gedaagden c.s.] zelf als productie 102 overgelegde verklaring van [B] van 26 augustus 2015. Daarin verklaart [B] tegenover de rechter-commissaris dat hij vanaf het begin van zijn werkzaamheden bij Propertize op initiatief van [gedaagde sub 1] een aanbrengvergoeding aan [gedaagde sub 1] heeft betaald. [B] verklaart weliswaar ook dat [gedaagde sub 1] had aangegeven dat hij daar tegenover een stuk coaching en advisering zou stellen, maar stelt desgevraagd dat die coaching beperkt was tot het geven van tips tijdens etentjes of gesprekken die hij met [gedaagde sub 1] had. [B] schat in dat [gedaagde sub 1] in totaal niet meer dan 20 uur aan advies en coaching heeft besteed. Over de e-mail van 3 oktober 2010 verklaart [B] dat van een daadwerkelijke consultancyovereenkomst, zoals in die e-mail wordt vermeld, geen sprake is. Ook is geen kwartaalbedrag afgesproken. Volgens [B] was zijn vergoeding aan [gedaagde sub 1] afhankelijk van de uren die hij voor Propertize maakte. Tot aan de eerste tariefsverhoging stond [B] € 12,50 van zijn uurtarief aan [gedaagde sub 1] af en na die verhoging € 35,-, aldus [B] . [gedaagden c.s.] is niet op deze afwijkende verklaring van [B] ingegaan en heeft evenmin de door hem gestelde advieswerkzaamheden geconcretiseerd en onderbouwd met stukken. [gedaagden c.s.] heeft ook geen verklaring gegeven voor de omstandigheid dat de door [gedaagde sub 1] gefactureerde bedragen niet overeenkomen met het in de e-mail van 3 oktober 2010 genoemde kwartaalbedrag. De rechtbank gaat er dan ook met Propertize c.s. van uit dat tegenover de door [B] betaalde vergoedingen geen verleende diensten stonden, zodat deze vergoedingen moeten worden aangemerkt als kickbackbetalingen. De daarvan genoten winst bedraagt
€ 45.312,50.

[C]

4.41.

[C] is op 9 november 2009 via zijn vennootschap [adviesbureau 2] B.V. (hierna zowel afzonderlijk als tezamen: [C] ) met zijn werkzaamheden voor Propertize gestart tegen een uurtarief van € 275,- exclusief btw. Met ingang van 1 september 2010 is dit uurtarief verhoogd naar € 325,- exclusief btw. In december 2010 zijn [gedaagde sub 1] en [C] op initiatief van [gedaagde sub 1] overeengekomen dat [C] met ingang van oktober 2010 € 35,- per gewerkt uur zou afdragen aan [gedaagde sub 1] om het tussen hen door de tariefsverhoging ontstane inkomensverschil te nivelleren. Per 1 september 2011 zijn Propertize en [C] overeengekomen dat bij overstijging van het maximum te declareren uren van 200 uur per maand het meerdere aantal uren in rekening kan worden gebracht tegen 50% van het uurtarief. Dit heeft niet tot een wijziging van de aan [gedaagde sub 1] te betalen nivelleringsfee geleid. Per 1 januari 2013 is het uurtarief verlaagd naar € 273,- exclusief btw.

4.42.

In de periode 31 januari 2011 tot en met 30 april 2012 heeft [gedaagde sub 1] via [gedaagde sub 3] in totaal € 120.326,85 inclusief btw (€ 101.115,- exclusief btw) bij [C] in rekening gebracht. [C] heeft dit bedrag betaald. Op de facturen staat vermeld dat deze betrekking hebben op “advisering”. [gedaagden c.s.] heeft erkend dat deze omschrijving niet juist is omdat de facturen zien op bovengenoemde nivelleringsfee. Vaststaat dan ook dat tegenover de betaalde vergoedingen geen verleende diensten van [gedaagden c.s.] stonden, zodat sprake
is van kickbackbetalingen. De daarvan genoten winst bedraagt
€ 101.115,-.

[E]

4.43.

[E] werkte vanaf februari 2010 op freelancebasis voor Propertize tegen een uurtarief van € 75,-. Per 1 juli 2010 is [E] via haar onderneming [onderneming 4] , later omgezet in [onderneming 5] B.V., (hierna zowel afzonderlijk als tezamen: [E] ) formeel door Propertize ingehuurd voor een uurtarief van € 137,50 exclusief btw. Met ingang van 1 september 2010 is dit uurtarief verhoogd naar
€ 187,50 exclusief btw. Op initiatief van [gedaagde sub 1] zijn [gedaagde sub 1] en [E] overeengekomen dat [E] per gewerkt uur € 37,50 van het uurtarief van € 137,50 aan [gedaagde sub 1] zou afdragen en na de tariefsverhoging € 50,- per gewerkt uur. Per 1 september 2011 is het uurtarief van [E] verhoogd naar € 200,- exclusief btw. Dit heeft niet tot een wijziging van de afspraak met [gedaagde sub 1] geleid. Met ingang van 1 januari 2013 is het uurtarief verlaagd naar € 180,- exclusief btw.

4.44.

Van 30 november 2010 tot en met 30 april 2012 heeft [gedaagde sub 1] via [gedaagde sub 3] in totaal € 134.118,75 exclusief btw bij [E] in rekening gebracht. [E] heeft dit bedrag aan [gedaagde sub 1] betaald. Op de facturen staat vermeld dat deze betrekking hebben op “bedrijfskundig advies” en “coaching”. Volgens Propertize c.s. is deze vermelding onjuist en betreffen de betaalde vergoedingen kickbackbetalingen.

4.45.

[gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat [gedaagde sub 1] in de periode 2007 tot en met 2009 gefungeerd heeft als adviseur/personal coach van [E] . [gedaagde sub 1] heeft coaching- en motiveringsgesprekken met [E] gevoerd, haar geadviseerd bij haar vertrek bij de Rabobank, haar begeleid en geadviseerd bij het voortzetten van haar loopbaan en haar geholpen met het opzetten van haar eigen onderneming, waarvan [gedaagde sub 1] de eerste klant is geworden. Tot eind 2010 heeft [gedaagde sub 1] daarvoor geen vergoeding in rekening kunnen brengen. In het najaar van 2010 hebben [gedaagde sub 1] en [E] de afspraak gemaakt dat [E] [gedaagde sub 1] zou gaan compenseren voor de adviesdiensten die hij vanaf 2007 doorlopend voor [E] had verricht. [E] zou daarvoor een deel van haar verdiensten bij Propertize opzij zetten. Van 2007 tot en met 2012 heeft [gedaagde sub 1] gemiddeld 50 tot 60 uur per jaar aan de coaching en advisering van [E] besteed. Ter onderbouwing van dit betoog heeft [gedaagden c.s.] een drietal verklaringen van [E] overgelegd van 12 februari 2013,
13 februari 2013 en 26 september 2014 (producties 36 tot en met 38).

4.46.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden c.s.] met het vorenstaande zijn stellingen met betrekking tot de aard van de door [E] betaalde vergoedingen onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagden c.s.] zich eerder op het standpunt heeft gesteld dat deze vergoedingen (grotendeels) een aanbrengvergoeding betroffen. Zo heeft [gedaagde sub 1] op 13 en 14 februari 2013 tegenover de FIOD verklaard dat de vergoedingen die [E] heeft betaald detacheringsfees betreffen (producties 7 en 8 van Propertize c.s.) Vervolgens heeft [gedaagde sub 1] op 21 maart 2013 een schriftelijke verklaring opgesteld waarin wordt vermeld dat de aan [E] gestuurde facturen een
“kickback in combinatie met een stukje advisering”belichaamden (productie 31 van Propertize c.s.). Ook in het schikkingsvoorstel van 13 september 2013 (productie 33 van Propertize c.s.) en het opheffingskortgeding van 23 juni 2014 heeft [gedaagde sub 1] (c.s.) gesteld dat de van [E] ontvangen vergoedingen voor een deel aanbrengvergoedingen betroffen (producties 32 en 34 van Propertize c.s.). In het licht van deze verklaringen, die afwijken van de verklaringen van [E] , had het op de weg van [gedaagden c.s.] gelegen om de gestelde coachings- en advieswerkzaamheden nader te onderbouwen. [gedaagden c.s.] heeft echter geen enkel stuk in het geding gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] deze werkzaamheden daadwerkelijk voor [E] heeft verricht. Dat er helemaal niets schriftelijk is vastgelegd acht de rechtbank, mede gelet op de aard en duur van de gestelde werkzaamheden, niet aannemelijk. Daarnaast heeft [gedaagden c.s.] geen verklaring gegeven voor het feit dat de door [E] te betalen vergoedingen niet gekoppeld waren aan de duur van de gestelde werkzaamheden, maar volledig afhankelijk waren van de door [E] bij Propertize gedeclareerde uren en de hoogte van haar uurtarief. Tot slot heeft [gedaagden c.s.] onvoldoende onderbouwd dat de hoogte van de facturen in een redelijke verhouding staan tot de gestelde werkzaamheden. Uitgaande van de door [gedaagden c.s.] gestelde tijdsbesteding van 50 tot 60 uur per jaar, bedraagt het uurtarief van [gedaagde sub 1] minimaal € 447,06 exclusief btw. De rechtbank acht het onaannemelijk dat [E] , die zelf een uurtarief van € 50,- declareerde voor de werkzaamheden die zij voor [gedaagden c.s.] verrichtte, bereid was een dergelijk hoog uurtarief voor coaching en advies van [gedaagde sub 1] te betalen. De rechtbank gaat er dan ook met Propertize c.s. van uit dat tegenover de door [E] betaalde vergoedingen geen verleende diensten stonden, zodat deze vergoedingen moeten worden aangemerkt als kickbackbetalingen. De daarvan genoten winst bedraagt
€ 134.118,75.

[D]

4.47.

[D] is op 15 maart 2010 via zijn vennootschap [vennootschap 2] B.V. met zijn werkzaamheden voor Propertize gestart tegen een uurtarief van € 250,- exclusief btw. Met ingang van 1 september 2010 is dit uurtarief verhoogd naar € 325,- exclusief btw en is de overeenkomst op naam gezet van een andere vennootschap van [D] , [bedrijf 1] B.V. Per 1 januari 2013 is het uurtarief van [D] verlaagd naar € 292,50 exclusief btw.

[D] , [vennootschap 2] B.V. en [bedrijf 1] B.V. zullen hierna zowel afzonderlijk als tezamen “ [D] ” worden genoemd.

4.48.

Van 28 februari 2011 tot en met 31 december 2012 heeft [gedaagde sub 1] via [gedaagde sub 3]
€ 195.500,- exclusief btw bij [D] in rekening gebracht. Op de facturen staat vermeld dat deze betrekking hebben op “corporate finance advisering”. [D] heeft de laatste
twee facturen van 31 juli 2012 en 31 december 2012 niet voldaan. De rest van de facturen, in totaal € 142.500,- exclusief btw heeft [D] wel betaald. Volgens Propertize c.s.
is de vermelding op de facturen onjuist en betreffen de betaalde vergoedingen

kickbackbetalingen.

4.49.

[gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat hij [D] in de jaren 2006 tot en met 2009 heeft bijgestaan bij zijn ondernemingen [onderneming 1] en [onderneming 2] . [gedaagde sub 1] heeft de financierings-, kapitaal en corporate governance structuur van [onderneming 1] vormgegeven en andere financiers in [onderneming 1] aangetrokken en is intensief betrokken geweest bij de verkoop van [onderneming 1] aan TomTom. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] twee commissariaten in de houdstermaatschappijen van [onderneming 1] en [onderneming 2] vervuld. Omdat [onderneming 1] en [onderneming 2] zogenaamde startups waren, waren er geen financiële middelen om [gedaagde sub 1] voor zijn werkzaamheden te betalen. Daarom heeft [D] in juli 2010 aangeboden om tijdelijk een gedeelte van zijn inkomsten van Propertize af te staan aan [gedaagde sub 1] , ter aflossing van zijn “ereschuld”. [D] liet [gedaagde sub 1] per kwartaal weten welk bedrag [gedaagde sub 1] aan [D] kon factureren. Deze bedragen waren, anders dan [gedaagde sub 1] in eerste instantie veronderstelde, niet gerelateerd aan de door [D] maandelijks bij Propertize in rekening gebrachte uren. Ter onderbouwing van dit verweer heeft [gedaagden c.s.] onder meer een drietal verklaringen van [D] overgelegd van 13 maart 2013, 14 maart 2013 en
3 oktober 2014 (producties 41, 44 en 45).

4.50.

De rechtbank stelt vast dat [gedaagde sub 1] ook ten aanzien van [D] wisselende verklaringen heeft afgelegd. Tegenover de FIOD heeft [gedaagde sub 1] verklaard dat de betalingen van [D] aan hem tweeledig waren. Op 19 maart 2013 heeft [gedaagde sub 1] verklaard dat een deel van deze betalingen zag op een nivelleringsfee (productie 22 Propertize c.s.). In de schriftelijke verklaring van 21 maart 2013 (productie 31 van Propertize c.s.), die [gedaagde sub 1] samen met zijn raadsman heeft opgesteld, verklaart [gedaagde sub 1] : “
De achtergrond van deze kickback is tweeledig. Enerzijds dat [D] dit bedrag mij gunde omdat hij zijn job via mij had gekregen, anderzijds omdat ik hem actief adviseerde over zijn ondernemingen [onderneming 2] en [onderneming 1] .”Ook in het opheffingskortgeding van 23 juni 2014 heeft [gedaagde sub 1] (c.s.) gesteld dat de van [D] ontvangen vergoedingen voor een deel aanbrengvergoedingen betroffen (productie 34 van Propertize c.s.). In de onderhavige procedure heeft [gedaagden c.s.] daarentegen het standpunt ingenomen dat de betalingen van [D] geheel zagen op de ereschuld die tussen hen bestond. Dit sluit aan bij de verklaringen die [D] heeft afgelegd. Over de hoogte van de ereschuld en het einde van de betalingen hebben [gedaagde sub 1] en [D] echter niet gelijkluidend verklaard. Volgens [D] bedroeg de ereschuld “
ergens tussen de € 200.000 en € 400.000”en is [gedaagde sub 1] op zijn initiatief met de facturen gestopt (productie 44 van [gedaagden c.s.] ). [gedaagde sub 1] heeft daarentegen verklaard dat hij niet weet hoe hoog de ereschuld precies is en dat het [D] is die is gestopt met betalen (producties 22 en 82 van Propertize c.s.). Gelet op deze wisselende en tegenstrijdige verklaringen is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden c.s.] onvoldoende heeft onderbouwd dat er een ereschuld ten grondslag ligt aan de betalingen van [D] . Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat enige objectieve ondersteuning van de gestelde ereschuld ontbreekt. De rechtbank gaat er dan ook met Propertize c.s. van uit dat de in 4.48. genoemde betalingen door [D] kickbackvergoedingen betreffen. De daarvan genoten winst bedraagt
€ 142.500,-.

De Groningers

4.51.

[D] heeft net als [gedaagde sub 1] externe specialisten bij Propertize geïntroduceerd. Het betreft [H] (via [bedrijf 2] B.V.), [I] (via [bedrijf 3] B.V.), [J] (via [bedrijf 4] B.V.), [K] (via [bedrijf 5] B.V.), [L] (via [bedrijf 5] B.V.), [M] (via [bedrijf 6] B.V.) en [N] (via [bedrijf 7] B.V.). Propertize heeft ook met hen een overeenkomst van opdracht gesloten. [H] is op
1 augustus 2010 met zijn werkzaamheden gestart tegen een uurtarief van € 225,- exclusief btw, [I] en [J] op 20 september 2010 tegen een uurtarief van € 225,- exclusief btw, [K] en [L] op 1 oktober 2010 tegen een uurtarief van € 225,- exclusief btw, [M] op 13 december 2010 tegen een uurtarief van € 220,- exclusief btw en [N] op 1 mei 2011 tegen een uurtarief van € 220,- exclusief btw. Het uurtarief van [N] is per 1 september 2011 verhoogd naar € 225,- exclusief btw. De uurtarieven van de overige Groningers zijn met ingang van 1 januari 2013 verlaagd naar € 202,50, exclusief btw.

4.52.

[D] is met [H] , [K] , [L] , [M] en [N] overeengekomen

dat zij een deel van hun uurtarief bij wijze van bemiddelingsfee aan hem zouden afstaan. Deze fee bedroeg voor [H] € 50,- per gewerkt uur (Propertize c.s. stelt dat de fee € 75,- bedroeg, maar in de door Propertize c.s. als productie 59 en 139 overgelegde processen-verbaal van de FIOD wordt echter een fee van € 50,- genoemd, zodat de rechtbank van dit bedrag uitgaat), voor [M] en [N] € 70,- per gewerkt uur en voor [K] en [L] € 75,- per uur. Omdat [H] [M] bij [D] had geïntroduceerd, ontving [H] € 25,- van de fee die [M] aan [D] betaalde. Voor het aanbrengen van [K] en [L] ontving [I] € 15,- van de fee die [K] en [L] aan [D] betaalden. [I] deelde deze vergoeding met [J] . [I] en [J] zijn op hun beurt een bemiddelingsfee van € 75,- per gewerkt uur overeengekomen met [X] (hierna: [X] ), die hen aan [D] heeft voorgesteld. [X] deelde deze fee met [D] .

4.53.

De facturering van de bemiddelingsfees van de Groningers verliep via [D] . [D] stuurde hen daartoe vanuit zijn vennootschap [bedrijf 8] B.V. en later [bedrijf 9] B.V. facturen met de vermelding “adviesdiensten” en “advieswerkzaamheden”. [X] , [H] , [I] en [J] , althans hun vennootschappen, stuurden weer facturen aan de vennootschappen van [D] met betrekking tot de aanbrengvergoedingen die zij van [D] ontvingen. In de periode augustus 2010 tot en met december 2012 heeft [D] € 1.694.191,25 exclusief btw aan bemiddelingsfee van de Groningers ontvangen. Daarvan heeft [D] € 566.015,89 exclusief btw aan [X] , [H] , [I] en [J] uitbetaald.

4.54.

Daarnaast heeft [D] € 374.577,- exclusief btw van de ontvangen bemiddelingsfees aan [gedaagde sub 1] afgestaan. In de periode van 30 november 2010 tot en met 30 april 2012 heeft [gedaagde sub 1] hiervoor vanuit [gedaagde sub 3] gefactureerd aan [bedrijf 8] B.V. en later aan [bedrijf 10] N.V., de Antilliaanse vennootschap van [D] . [gedaagden c.s.] heeft daaromtrent gesteld dat [D] [gedaagde sub 1] in november 2010 van het bestaan van de bemiddelingsfees op de hoogte heeft gesteld en hem toen heeft voorgesteld een deel van deze vergoedingen aan te wenden om zijn ereschuld versneld in te lossen. Volgens [gedaagden c.s.] gaf [D] periodiek aan [gedaagde sub 1] door wat hij mocht declareren en aan welke entiteit de declaratie gestuurd mocht worden, totdat de ereschuld in het eerste kwartaal van 2012 was voldaan.

4.55.

Hiervoor heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagde sub 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat de betalingen die door [D] aan [gedaagde sub 1] werden gedaan, zagen op een ereschuld. De rechtbank gaat er daarom met Propertize c.s. van uit dat tegenover de door [D] in verband met de Groningers aan [gedaagde sub 1] betaalde vergoedingen ook geen verleende diensten stonden, zodat deze vergoedingen eveneens moeten worden aangemerkt als kickbackbetalingen. De daarvan genoten winst bedraagt
€ 374.577,-.

4.56.

De overige in 4.53. genoemde kickbackbetalingen komen niet voor vergoeding in aanmerking. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden c.s.] van die vergoedingen winst heeft genoten. Propertize c.s. heeft bij repliek met betrekking tot de gevorderde vergoeding ter zake van deze overige kickbackbetalingen nog een beroep gedaan op groepsaansprakelijkheid (artikel 6:166 BW). Daartoe heeft zij gesteld dat (i) [gedaagde sub 1] tezamen met deze externen als groep heeft gefunctioneerd, (ii) het risico op de door deze groep toegebrachte schade ieder van hen – en bij uitstek [gedaagde sub 1] , als hoofd van de afdeling – van zijn handelen had behoren te weerhouden, (iii) [gedaagde sub 1] zelf een onrechtmatige daad heeft gepleegd en (iv) het individuele groepsgedrag aan [gedaagde sub 1] kan worden toegerekend.

4.57.

In het licht van dit beroep op artikel 6:166 BW, dient beoordeeld te worden of [gedaagden c.s.] heeft deelgenomen aan onrechtmatige gedragingen, die in groepsverband hebben plaatsgevonden. Van onrechtmatigheid is sprake wanneer de kans op het aldus toebrengen van schade de deelnemers in het groepsverband van hun gedragingen had behoren te weerhouden. Weliswaar staat vast dat [gedaagde sub 1] sinds november 2010 wist dat één van de desbetreffende groep externen, [D] , bemiddelingsfees (van de Groningers) ontving en heeft [gedaagden c.s.] nadien ook een deel daarvan ontvangen, echter de in dit verband aan [gedaagden c.s.] te verwijten gedragingen maken onderdeel uit van de door de rechtbank hiervoor reeds vastgestelde toerekenbare tekortkoming van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (en onrechtmatige daad van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ). De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat [gedaagden c.s.] aansprakelijk is voor de schade die Propertize c.s. ten gevolge van dit handelen (en nalaten) van [gedaagden c.s.] heeft geleden, welke de rechtbank op de voet van 6:104 BW heeft begroot. Aan uitbreiding van die aansprakelijkheid van [gedaagden c.s.] (op basis van artikel 6:166 BW) komt de rechtbank niet toe, omdat daarvoor nodig is dat naast de aan [gedaagden c.s.] verweten gedragingen en de uit hoofde daarvan te vergoeden schade (wat dit punt betreft: hetgeen [gedaagden c.s.] aan kickbackdoorbetalingen van [D] heeft ontvangen), ook sprake is van onrechtmatige gedragingen in groepsverband met betrekking tot de kickbackafspraken tussen de desbetreffende externen en de door hen aangebrachte externen. Dat de gedragingen van [D] en de Groningers als zodanig kwalificeren, heeft Propertize c.s. onvoldoende onderbouwd gesteld.

[F]

4.58.

[F] is per 3 mei 2010 via [bedrijf 11] (hierna zowel afzonderlijk als tezamen: [F] ) door Propertize ingehuurd voor het project La Ciquena. Haar uurtarief bedroeg € 225,- exclusief btw. In september 2011 is de overeenkomst tussen Propertize en [F] beëindigd.

4.59.

[gedaagde sub 1] heeft via [gedaagde sub 4] de volgende facturen aan [F] verzonden: een factuur van 31 juli 2010 van € 11.250,- exclusief btw inzake het aanbrengen van drie adviesrelaties, een factuur van 30 september 2010 van € 3.137,- exclusief btw inzake de introductie van Van Lanschot, een factuur van 30 november 2010 van € 6.887,- exclusief btw inzake de introductie van Van Lanschot, een creditfactuur van 30 november 2010 van
€ 3.137,- exclusief btw inzake de introductie van Van Lanschot, een factuur van 31 januari 2011 van € 6.637,- exclusief btw inzake de introductie van Van Lanschot en een creditfactuur van 31 januari 2011 van € 6.887,- inzake de introductie van Van Lanschot (producties 3 en 106 van [gedaagden c.s.] ). In totaal heeft [gedaagde sub 1] dus € 17.887,- exclusief btw aan [F] gefactureerd. [F] heeft dit bedrag aan [gedaagde sub 1] betaald. Volgens Propertize c.s. zijn dit kickbackbetalingen.

4.60.

[gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat [gedaagde sub 1] in 2007 tot en met 2009 een aantal Nederlandse ondernemingen die actief wilden worden op de Belgische markt in contact heeft gebracht met de (toenmalige) partner van [F] , de heer [Y] (hierna: [Y] ). Zij zijn overeengekomen dat [gedaagde sub 1] hiervoor een vergoeding bij [F] in rekening mocht brengen indien de introductie door [gedaagde sub 1] tot concrete opdrachten zou leiden. Hierop zien bovengenoemde facturen. Ter onderbouwing van dit verweer heeft [gedaagden c.s.] een e-mail van 10 juni 2012 overgelegd (productie 31), waarin [Y] onder meer schrijft:
“Als voormalig aandeelhouder en zaakvoerder kan ik U bevestigen dat alle zakelijke overeenkomsten tussen Uw vennootschap/U persoonlijk en [bedrijf 11] , steeds correct en op zakelijke termen hebben plaatsgevonden. Het was meer dan gepast dat U voor een aantal inspanningen uw tijdsinvestering heeft mogen declareren. Over en weer zijn verplichtingen correct afgehandeld en ik wil uiten dat ik U nog steeds erkentelijk ben voor de vele waardevolle introducties. Deze introducties hebben destijds onze voormalige onderneming in belangrijke mate ondersteund in haar ontwikkeling.”[gedaagden c.s.] heeft verder gewezen op de verklaring van [F] van
29 januari 2014 tegenover de FIOD (productie 32), waarin zij onder meer verklaart:
“ [gedaagde sub 1] heeft mij ook nooit gezegd dat deze factuur betrekking had op de werkzaamheden die ik verrichte voor SNS. U noemt dit een kickback maar ik heb dit nooit zo gezien. Ik dacht dat de factuur daadwerkelijk betrekking had op het aanbrengen van de op de factuur genoemde klanten en was er kwaad om omdat [gedaagde sub 1] mij nooit had verteld dat hij dit in rekening zou brengen. (…) Er is met mij nooit gesproken over een betaling van een kick-back betaling die te relateren zou zijn aan mijn werkzaamheden voor de SNS.”Tot slot heeft [gedaagden c.s.] benadrukt dat de FIOD de betalingen van [F] aan [gedaagden c.s.] niet langer aanmerkt als kickbackbetalingen.

4.61.

Zoals hiervoor onder 2.13. is overwogen, heeft [F] bij brief van 25 mei 2012 een klacht tegen [gedaagde sub 1] ingediend bij Propertize. In deze brief (productie 125 van Propertize c.s.) schrijft [F] dat [gedaagde sub 1] introductiekosten aanrekende om voor Propertize te mogen werken. Naar aanleiding van deze klacht heeft op 26 juni 2012 een gesprek plaatsgevonden tussen [F] , de heer [Z] (zaakvoerder van [bedrijf 11] ) en Propertize. Van dit gesprek heeft Propertize een notitie opgemaakt (productie 211 van Propertize c.s.). Daarin wordt vermeld, voor zover van belang:
“De hoofdlijn van de waarnemingen van [bedrijf 11] is de volgende. (…) [gedaagde sub 1] ontvangt van deze en gene kickbacks. Ook van [F] werd dit verwacht. De werkwijze is dat [gedaagde sub 1] vanuit een privévennootschap zaken factureert waar in feite geen prestatie tegenover stond. (…) [F] heeft deze facturen wel betaald, maar geen extra uren gefactureerd bij SNSPF.”

[bedrijf 11] heeft vervolgens bij brieven van 13 september 2012 de betaalde bedragen van [gedaagde sub 4] teruggevorderd (productie 210 van Propertize c.s.). Tegenover Integis heeft [F] op 6 maart 2013 verklaard dat zij niet weet waarop de gefactureerde bedragen zijn gebaseerd. De op de facturen vermelde prestaties, het aanbrengen van diverse adviesrelaties, zijn niet door [gedaagde sub 1] verricht. [F] heeft de facturen wel betaald omdat zij zich onder druk gezet voelde en “van het gezeur af wilde zijn” (productie 48 van Propertize c.s.). Van 25 mei 2012 tot 29 januari 2014 heeft [F] zich dus herhaaldelijk op het standpunt gesteld dat [gedaagde sub 1] kickbackvergoedingen bij haar in rekening heeft gebracht. Eerst op 29 januari 2014 heeft [F] tegenover de FIOD verklaard dat er wél diensten tegenover de betaalde bedragen hebben gestaan. De rechtbank acht niet onaannemelijk dat [F] , zoals Propertize c.s. heeft gesteld, vanwege de dreiging van strafrechtelijke vervolging haar eerdere verklaringen heeft ingetrokken. Aan de verklaring van [F] van 29 januari 2014 moet daarom weinig waarde worden gehecht.

4.62.

Vaststaat verder dat de FIOD een conceptversie van de verklaring van [Y] van 10 juni 2012 heeft aangetroffen op een computer van [gedaagde sub 1] (productie 126 en 127 van Propertize c.s.). [gedaagden c.s.] heeft hiervoor geen verklaring gegeven. Het is daarom niet uitgesloten dat [gedaagde sub 1] betrokken is geweest bij de totstandkoming van de verklaring van [Y] , die ontlastend is ingebracht tegen de aantijgingen van [F] in mei 2012. Daarbij komt dat uit het rapport van Integis van 19 februari 2014 (productie 128 van Propertize c.s.) blijkt dat op 5 juli 2012 – kort na de verklaring van [Y] – een consultancyovereenkomst tot stand is gekomen tussen (een dochter van) Propertize en [bedrijf 12] CV, een onderneming van [Y] . Op basis van deze overeenkomst, die betrekking had op het project Belval, mocht [bedrijf 12] € 20.000,- factureren. Blijkens het rapport heeft [gedaagde sub 1] verklaard dat hij geen schriftelijke rapportage van de werkzaamheden van [Y] heeft ontvangen. Ook anderen die bij het Belval-project betrokken waren, hebben blijkens het rapport verklaard onbekend te zijn met door [bedrijf 12] / [Y] verrichte prestaties. De facturen van [bedrijf 12] zijn daarom niet betaald. Uit de e-mailcorrespondentie die als bijlage 4 bij het rapport is gevoegd blijkt echter dat [gedaagde sub 1] zich op het standpunt heeft gesteld dat de facturen wel betaald dienden te worden en getracht heeft de facturen bij een ander project onder te brengen. [gedaagde sub 1] heeft ook hiervoor geen verklaring gegeven. Daarom kan evenmin worden uitgesloten dat [Y] , zoals Propertize c.s. heeft betoogd, de verklaring van 10 juni 2012 op initiatief van [gedaagde sub 1] valselijk heeft opgesteld in ruil voor een overeenkomst met Propertize op grond waarvan [Y] € 20.000,- zou kunnen declareren zonder daarvoor daadwerkelijk enige werkzaamheden te verrichten. Ook aan de verklaring van [Y] moet daarom weinig waarde worden gehecht.

4.63.

Gelet op het bovenstaande kunnen de door [gedaagden c.s.] aangehaalde verklaringen van [Y] en [F] niet dienen als onderbouwing van zijn stelling dat tegenover de door [F] betaalde bedragen diensten hebben gestaan. De rechtbank gaat er dan ook met Propertize c.s. van uit dat deze betalingen kickbackvergoedingen betreffen. De daarvan genoten winst bedraagt
€ 17.887,-.

[G]

4.64.

Op 6 juli 2010 hebben Propertize en [G] een overeenkomst van opdracht gesloten met betrekking tot de projecten Hannemannsparken en Marmormolen. Op grond van deze overeenkomst ontving [G] een vergoeding van DKK 650.000,- per jaar
(€ 87.071,48). Op 24 juni 2011 heeft Propertize een tweede overeenkomst met [G] gesloten waarbij de werkzaamheden van [G] zijn uitgebreid met de projecten Scala en Frederikssund. [G] ontving hiervoor een vaste vergoeding van € 3.750,- exclusief btw per maand per project.

4.65.

[gedaagde sub 1] heeft via [gedaagde sub 3] twee facturen van 31 januari 2012 respectievelijk 10 mei 2012 aan [G] verzonden met een totaalbedrag van € 17.900,- exclusief btw, welke [G] heeft betaald. Op de eerste factuur van € 2.684,- staat de omschrijving “Fee 2011 regarding miscellaneous advisory services by Mr. [gedaagde sub 1] ”. Op de tweede factuur van € 15.216,- staat de omschrijving “Fee April 2011 regarding fashionproject Z. by Mr. [gedaagde sub 1] ”. Propertize c.s. heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] zelf daarnaast nog eens
€ 66.532,52 aan [G] heeft gefactureerd. Zij heeft daartoe verwezen naar de acht facturen die zijn overgelegd als productie 95. Deze facturen zijn gedateerd tussen 31 december 2010 en 30 november 2011 en vermelden “consultancy fee Berlin Hotelmarket” en “corporate finance services”. Op vier facturen van in totaal € 59.146,50 staat de bankrekening van [gedaagde sub 1] bij F. van Lanschot Bankiers N.V. vermeld en op de andere vier facturen van in totaal € 7.386,02 bij Orco Bank N.V. Volgens Propertize c.s. betreffen al deze facturen van in totaal € 84.432,52 kickbackvergoedingen.

4.66.

[gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat de facturen van 31 januari 2012 en 10 mei 2012 zien op adviesdiensten. In 2010 en 2011 heeft [gedaagde sub 1] [G] geadviseerd met betrekking tot de herfinanciering van het hotel aan de Grolmanstrasse in Berlijn, waarin [G] belangen had. De advocaat van [G] heeft dit op 17 maart 2013 aan onderzoeksbureau Integis bevestigd. Verder heeft [gedaagde sub 1] [G] bijgestaan bij het verlenen van advies aan een goede vriend, die eigenaar was van een aantal modezaken in Kopenhagen. De vier facturen met het rekeningnummer bij Orco Bank betreffen volgens [gedaagden c.s.] conceptfacturen voor advies inzake de Berlijnse vastgoedmarkt en zijn nooit aan [G] verstuurd. De factuurbedragen zijn daarom niet terug te vinden op de dagafschriften van Orco Bank (productie 120 van [gedaagden c.s.] ). De FIOD heeft de facturen dan ook buiten beschouwing gelaten, aldus [gedaagden c.s.]

4.67.

Vaststaat dat de advocaat van [G] tegenover Integis heeft verklaard:
“Furthermore, as mentioned during our meeting [G] participates in a Hotel investment in Berlin. The hotel was up for a total refinancing in 2012 of some EUR 20 mil. [G] has over a two year period received advise on this matter from BKJ [gedaagde sub 1] personally, for which invoices have been issued.”Gelet op deze verklaring kon Propertize c.s. niet volstaan met de herhaling van haar blote stelling dat aan de factuur van 31 januari 2012 geen verleende diensten ten grondslag liggen. Dat geldt temeer nu er geen aanwijzingen zijn dat het factuurbedrag verband houdt met het aantal door [G] bij Propertize gedeclareerde uren. Dat het bedrag van € 2.684,- een kickbackvergoeding betreft, heeft Propertize c.s. dan ook onvoldoende onderbouwd.

4.68.

Propertize c.s. heeft betwist dat [gedaagde sub 1] de vriend van [G] , de heer [Aa] (hierna: [Aa] ), heeft geadviseerd. Zij heeft daartoe verwezen naar het interview dat Integis op 29 mei 2013 heeft afgenomen bij [Aa] (productie 97 van Propertize c.s.). Daaruit blijkt dat [Aa] tegenover Integis het volgende heeft verklaard. [Aa] heeft [gedaagde sub 1] via [G] ontmoet. [gedaagde sub 1] heeft [Aa] in 2011 gebeld met de vraag of [Aa] hem wat kon vertellen over de detailhandel in Zweden, Noorwegen en Denemarken. Vervolgens heeft in oktober 2011 een vergadering plaatsgevonden in Denemarken waarbij ook [G] , [C] , [A] , [D] en [R] aanwezig waren. Zij hebben toen gesproken over detailhandel in Scandinavië, locaties en winkelcentra. Na de vergadering, die een half uur tot een uur duurde, hebben [gedaagde sub 1] en zijn werknemers kleding gepast in de winkel “ [naam ] ” van [Aa] . Deze winkel verkoopt kleding van het merk Zegna. Vervolgens hebben zij met [Aa] gedineerd. [gedaagde sub 1] heeft de winkel later nog eens bezocht en in 2012 nogmaals gedineerd met [Aa] . In het rapport van Integis wordt verder vermeld:
“Mr. [Aa] does not know anything about project Z or project Zegna. He never heard anyone talking about it. Zegna is a clothing brand with three lines; one of those lines is Z-Zegna (…).”Hieruit leidt de rechtbank af dat van een advies aan [Aa] met betrekking tot “fashionproject Z” geen sprake was. [gedaagden c.s.] heeft niet weersproken dat de door hem genoemde goede vriend van [G] [Aa] betrof. [gedaagden c.s.] is ook niet op de (van zijn stellingen afwijkende) verklaring van [Aa] ingegaan. Als onvoldoende weersproken moet daarom worden aangenomen dat de factuur van 10 mei 2012 niet ziet op verleende adviesdiensten, maar op een kickbackvergoeding. De daarvan genoten winst bedraagt
€ 15.216,-.

4.69.

Propertize c.s. heeft ook betwist dat de vier facturen die betrekking hebben op de rekening bij de Orco Bank conceptfacturen betreffen. Zij heeft erop gewezen dat uit de door [gedaagden c.s.] overgelegde bankafschriften (productie 120) blijkt dat [G] in juni 2011 een bedrag van € 2.483,62 heeft overgemaakt en in november 2011 een bedrag van
€ 1.487,50. Deze bedragen komen in de buurt van de bedragen op de facturen van 31 maart 2011 (€ 2.496,12) en 15 september 2011 (€ 1.500,-). Deze minimale verschillen kunnen worden verklaard door een koersverschil tussen de factuur- en betaaldatum of de kosten gemoeid met het doen van een internationale betaling, zo stelt Propertize c.s. Wat daarvan ook zij, zoals hiervoor onder 4.67. is overwogen heeft Propertize c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [gedaagde sub 1] [G] daadwerkelijk heeft geadviseerd met betrekking tot de herfinanciering van het hotel in Berlijn. Als de facturen die betrekking hebben op de rekening bij de Orco Bank, alle met de omschrijving “Berlin Hotelmarket”, toch zouden zijn verzonden en betaald, is dan ook geen sprake van een kickbackvergoeding. Het totaalbedrag van deze facturen van € 7.386,02 komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking.

4.70.

De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagden c.s.] ten aanzien van de vier facturen met vermelding van het bankrekeningnummer van [gedaagde sub 1] bij F. van Lanschot Bankiers aldus, dat hij zich op het standpunt stelt dat ook deze facturen betrekking hebben op de verleende adviesdiensten inzake het hotel in Berlijn. Dit standpunt sluit aan bij de omschrijving op de facturen. Hiervoor is overwogen dat Propertize c.s. deze adviesdiensten onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het totaalbedrag van deze facturen van
€ 59.146,50 is daarom evenmin toewijsbaar.

4.71.

Gelet op het vorenstaande is ten aanzien van [G] slechts een bedrag van
€ 15.216,- toewijsbaar.

[R]

4.72.

Propertize c.s. heeft haar vordering ten aanzien van externe [R] bij akte vermeerdering van eis en overlegging producties laten vallen, zodat deze geen bespreking meer behoeft.

[S] , [T] , [U] , [V] , [O] en [W]

4.73.

Vaststaat dat de externen [S] , [T] , [U] , [V] , [O] en [W] geen kickbackvergoedingen aan [gedaagden c.s.] hebben betaald. Van schade als bedoeld in artikel 6:104 BW is ten aanzien van deze externen dan ook geen sprake.

[onderzoeksbureau 1] en [onderzoeksbureau 2]

4.74.

Propertize c.s. heeft tot slot gesteld dat [gedaagde sub 1] via HGN ook kickbackvergoedingen in rekening heeft gebracht bij onderzoeksbureau [onderzoeksbureau 1] B.V. (hierna: [onderzoeksbureau 1] ) en financieel adviesbureau [onderzoeksbureau 2] B.V. (hierna: [onderzoeksbureau 2] ), die op initiatief van [gedaagde sub 1] door Propertize zijn ingehuurd. [gedaagde sub 1] is met deze bureaus overeengekomen dat zij 3% van bij Propertize te realiseren omzet aan [gedaagde sub 1] , althans HGN, dienden af te dragen. Dat [gedaagde sub 1] hierbij een financieel belang had volgt volgens Propertize c.s. uit de omstandigheid dat hij de factuur van 25 oktober 2012 van [Aa] (productie 227 van Propertize c.s.) vanaf een rekening van HGN betaalde, waarbij [E] de betaling autoriseerde.

4.75.

[gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat [gedaagde sub 1] net als [onderzoeksbureau 1] en [onderzoeksbureau 2] als lid was aangesloten bij HGN, een samenwerkingsverband van professionele herstructureerders. Alle leden betaalden een jaarlijkse contributie aan HGN. Daarnaast dienden de leden, indien zij via het samenwerkingsverband een opdracht zouden realiseren, 3% over de gerealiseerde omzet af te dragen aan HGN. [onderzoeksbureau 1] en [onderzoeksbureau 2] hebben in dat kader een 3% omzetfee aan HGN betaald. [gedaagde sub 1] had daarmee niets te maken. [gedaagde sub 1] maakt geen deel uit van het bestuur van HGN en is ook niet op andere wijze bij de totstandkoming van de afspraken betrokken geweest. [gedaagde sub 1] heeft geen enkel financieel belang bij HGN en heeft ook geen betalingen van HGN ontvangen.

4.76.

De rechtbank leidt uit het door Propertize c.s. als productie 99 overgelegde uittreksel uit het handelsregister af dat [Ab] (hierna: [Ab] ) en [A] bestuurders zijn van HGN. [Ab] heeft op 17 april 2013 tegenover Integis verklaard dat HGN een initiatief is van hemzelf en een aantal collega’s en dat [gedaagde sub 1] en [A] op zijn verzoek hebben meegedacht over de opzet van het samenwerkingsverband en over de aan te bieden vormen van dienstverlening. Uiteindelijk is HGN in december 2009 opgericht. Het doel van HGN was het creëren van werk voor de deelnemende partijen door middel van doorverwijzingen binnen het netwerk; winst is nooit een doel op zich geweest. Om HGN kostendekkend te laten zijn, werd van de leden een jaarlijkse contributie gevraagd. Daarnaast waren de aangesloten personen en partijen gehouden 3% van de via HGN gerealiseerde omzet bij derden aan HGN af te dragen. Dit is voorgesteld door een daartoe ingestelde commissie en ter vergadering vastgesteld. Op die manier kon HGN haar activiteiten financieren. Het bestuur van HGN bestond in eerste instantie uit [Ab] als voorzitter, [A] als secretaris en de heer [Ad] (hierna: [Ad] ) als penningmeester. Na het vertrek van [Ad] heeft [A] zijn functie overgenomen. Het hart van de organisatie werd gevormd door [E] , die als zzp-er verbonden was aan HGN en verantwoordelijk was voor de financiële administratie. [gedaagde sub 1] was lid van HGN maar geen bestuurslid. HGN heeft nooit betalingen aan [gedaagde sub 1] gedaan, aldus [Ab] (productie 104 van Propertize c.s.). Het verweer van [gedaagden c.s.] wordt in zoverre dus bevestigd door de verklaring van [Ab] .

4.77.

Propertize c.s. heeft erop gewezen dat [Ab] (ook) heeft verklaard dat hij bij controle van de rekeningafschriften van HGN één betaling heeft waargenomen die hij niet kan verklaren. Dit betreft een betaling naar een partij in Denemarken, die door [E] is geautoriseerd, zo verklaart [Ab] . Niet in geschil is dat deze betaling ziet op de factuur van 25 oktober 2012 van [Aa] . [Aa] heeft tegenover Integis verklaard dat deze factuur betrekking had op kleding die [gedaagde sub 1] en [A] bij zijn kledingwinkel in Denemarken hadden gekocht (productie 97 van Propertize c.s.). De enkele omstandigheid dat deze factuur door HGN is betaald, is echter onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde sub 1] een financieel belang bij HGN had. Uit de verklaring van [Ab] volgt immers dat [A] als penningmeester van HGN toegang had tot de bankrekening van HGN. Het initiatief om de door [A] en [gedaagde sub 1] gekochte kleding door HGN te laten betalen, kan daarom van [A] afkomstig zijn geweest. Daarbij komt dat [Ab] , zoals hiervoor overwogen, heeft verklaard dat HGN geen betalingen aan [gedaagde sub 1] heeft gedaan en dat hij, op de betaling aan de Deense partij na, geen vreemde betalingen of ontvangsten op de rekeningafschriften van HGN heeft waargenomen. Propertize c.s. heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit het tegendeel blijkt. Dat [gedaagde sub 1] via HGN kickbackbetalingen van [onderzoeksbureau 1] en [onderzoeksbureau 2] heeft ontvangen, heeft Propertize c.s. dan ook onvoldoende onderbouwd.

ad b. gemaakte onderzoekskosten

4.78.

Onder overlegging van de desbetreffende facturen vordert Propertize c.s. vergoeding van de door haar gemaakte onderzoekskosten van € 1.656.144,48. Deze kosten bestaan uit € 1.008.375,- voor onderzoek door Integis in de periode december 2012 tot en met maart 2014, € 123.457,46 voor logistieke ondersteuning door Fox-IT in de periode maart 2013 tot en met maart 2014, € 405.874,44 voor ondersteuning door externen van Group Audit in de periode juni 2013 tot en met december 2013 en € 118.437,58 voor ondersteuning door externen van CV&O in de periode juni 2013 tot en met december 2013.

4.79.

[gedaagden c.s.] betwist dat Propertize c.s. bovenstaande kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Daarnaast betwist [gedaagden c.s.] dat de gestelde kosten in een (toerekenbaar) oorzakelijk verband staan met en in een redelijke verhouding staan tot het handelen van [gedaagden c.s.]

4.80.

Uit de door Propertize c.s. als productie 17 tot en met 20 in het geding gebrachte facturen en specificaties, waarvan [gedaagden c.s.] de inhoud niet gemotiveerd heeft betwist, blijkt dat daadwerkelijk onderzoeks- en ondersteuningswerkzaamheden zijn verricht en dat die werkzaamheden bij SRH (destijds SNS Reaal) in rekening zijn gebracht. Vaststaat dat deze werkzaamheden niet slechts betrekking hadden op het handelen van [gedaagden c.s.] Propertize c.s. heeft immers zelf gesteld dat het door haar opgestarte uitgebreide interne onderzoek (mede) gericht was op de integriteit van de eigen organisatie en de daarin werkzame personen. Zoals [gedaagden c.s.] terecht heeft aangevoerd kan uit de overgelegde facturen en specificaties echter niet worden afgeleid welke werkzaamheden specifiek betrekking hebben op het handelen van [gedaagden c.s.] Hierdoor kan niet worden vastgesteld of de gevorderde kosten in causaal verband (als bedoeld in artikel 6:98 BW) staan tot de normschending door [gedaagden c.s.] Propertize c.s. zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag welk deel van de in rekening gebrachte werkzaamheden is verricht in verband met de vaststelling van de
door [gedaagden c.s.]veroorzaakte schade en/of zijn aansprakelijkheid daarvoor.

ad c. reputatieschade en schade als gevolg van te veel gedeclareerde uren

4.81.

De vordering van Propertize c.s. onder XIV strekt ten eerste tot vergoeding van beweerdelijke reputatieschade (op te maken bij staat). Ter onderbouwing van deze vordering stelt Propertize c.s., onder verwijzing naar in het geding gebrachte krantenartikelen, dat het handelen van [gedaagden c.s.] de reputatie van Propertize c.s. ernstig heeft beschadigd, doordat deze publicaties afdoen aan het vertrouwen van het publiek in financiële instellingen, welk vertrouwen van groot belang is.

4.82.

[gedaagden c.s.] voert daartegen aan dat zijn handelen geen reputatieschade voor Propertize c.s. tot gevolg heeft gehad, omdat Propertize c.s. reeds voor zijn aantreden in deplorabele toestand verkeerde, welke toestand hij juist heeft geprobeerd te keren. Hij wijst daartoe op de navolgende omstandigheden, sterk verkort weergegeven:

Propertize c.s. heeft in 2006 de financieringstak van Bouwfonds van ABN Amro (Property Finance) gekocht, waarbinnen een slechte bedrijfscultuur heerste doordat te gemakkelijk aan ontwikkelaars kredieten werden verstrekt;
Eind 2007 is de grootschalige bouwfraude aan het licht gekomen binnen het ontwikkelingsbedrijf van Bouwfonds, dat door Rabobank was gekocht; die fraude had grote gevolgen voor de omvangrijke en internationale kredietportefeuille van Property Finance met betrekking tot de desbetreffende bouwprojecten, maar desondanks en ondanks de in 2008 losgebarsten economische crisis, is het beheer van die portefeuille tot in 2009 bij Property Finance slechts door drie personen uitgevoerd;
Pas in de zomer van 2009 is de noodzaak bij Propertize c.s. doorgedrongen haar kredietportefeuille te saneren, waartoe [gedaagde sub 1] is aangetrokken, die incomplete en onduidelijke dossiers aantrof en niet competente bestuurders en die een gebrek aan financiële en juridische analyses constateerde;
Het bestuur, de in 2011 aangetreden staatscommissarissen (in verband met de toen verleende staatssteun) en Group Audit hebben ook lange tijd na [gedaagde sub 1] aantreden niet de ernst van de door hem geconstateerde situatie onderkend (de noodzaak tot 750 miljoen euro verlies te nemen op de kredietportefeuille, vooral het VS-deel daarvan, welk bedrag nadien bleek te kunnen oplopen tot 1,2 miljard euro) en daartoe ook geen adequate maatregelen willen treffen;
Dit alles heeft geleid tot de nationalisatie, begin 2013.

4.83.

In het licht van deze stellingen, die Propertize c.s. niet voldoende heeft weersproken, staat vast dat Propertize c.s. al bij [gedaagde sub 1] aantreden in een zorgwekkende financiële situatie verkeerde, die niet ten goede is gekeerd en die uiteindelijk in 2013 tot haar nationalisatie heeft geleid. Haar sterk afnemende reputatie als gevolg van die ontwikkelingen staat daarmee eveneens vast. Gegeven het feit dat [gedaagde sub 1] op zichzelf bezien de opgedragen taak (het afbouwen van de kredietportefeuille) naar tevredenheid heeft uitgevoerd, leidt een en ander tot de slotsom dat Propertize c.s. niet voldoende heeft onderbouwd dat zij door het aan [gedaagden c.s.] verweten handelen (tot enig vermogensverlies leidende) reputatieschade heeft geleden, die zonder dat handelen zou zijn uitgebleven. De desbetreffende vordering moet daarom worden afgewezen.

4.84.

De vordering van Propertize c.s. onder XIV strekt voorts tot vergoeding van schade (op te maken bij staat) die zij stelt te hebben geleden doordat de door [gedaagde sub 1] aangetrokken externen te veel uren hebben gedeclareerd. Zij onderbouwt deze vordering door in het algemeen te stellen dat de aantallen gefactureerde uren hoog zijn, dat de gedeclareerde kosten zoals kilometervergoedingen hoog zijn (“zodat men zich kan afvragen of dit in de praktijk haalbaar is”), dat facturen van externen voor dezelfde werkzaamheden tegenstrijdig zijn en dat er door diverse externen over onkosten btw is berekend. Ook stelt zij dat de te veel gedeclareerde uren het gevolg zijn van een instructie aan de externen door [D] en dat [gedaagde sub 1] dat te veel declareren heeft toegelaten. Tegenover de betwisting van deze stellingen door [gedaagden c.s.] vormen die stellingen niet voldoende onderbouwing voor de slotsom dát er door een of meer externen te veel uren zijn gedeclareerd, wie van de externen dat betreft, en dat de wijze waarop dat heeft plaatsgevonden het gevolg is van of samenhangt met een aan [gedaagden c.s.] verwijtbaar of toe te rekenen wanpresteren of onrechtmatig handelen of nalaten, in de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden.

4.85.

Hetgeen Propertize c.s. in haar conclusie van repliek in conventie over de hoogte van de declaraties van de individuele externen heeft gesteld vormt die onderbouwing evenmin, omdat die stellingen uitsluitend betrekking hebben op de hoogte van het met die externen overeengekomen uurtarief en niet op het aantal uren dat zij hebben gedeclareerd. Ook hetgeen Propertize c.s. omtrent die individuele externen heeft gesteld in haar akte vermeerdering van eis en overlegging producties van 17 juni 2015, vormt die onderbouwing niet, wat betreft de externen [E] , [B] , [H] , [D] , [A] , [C] , [J] , [I] , [L] , [K] , [M] , [T] , [N] , [U] , [V] , [O] en [W] . Ook die stellingen zijn immers gebaseerd op bezwaren rond de hoogte van het met hen overeengekomen uurtarief, met name de verhoogde uurtarieven zoals die veelal in een nadere overeenkomst met die externen zijn overeengekomen. Dat verwijt heeft echter met het aantal gedeclareerde uren niets van doen.

4.86.

Hetgeen in de bedoelde akte van Propertize c.s. nog is gesteld ten aanzien van de externe [G] , heeft grotendeels dezelfde strekking als in de voorgaande rechtsoverweging omschreven en faalt daarom eveneens. Daartoe behoort echter ook het verwijt van Propertize c.s. dat [gedaagde sub 1] heeft goedgevonden dat [G] declaraties bij Propertize indiende over een periode waarin hij nog niet voor Propertize werkzaam was en dat hij voor sommige werkzaamheden dubbel declareerde. Ook daarvan uitgaande komt hier echter doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat Propertize c.s. met [G] een schikking heeft getroffen waarbij [G] zich heeft verplicht € 25.000,- aan Propertize c.s. te vergoeden. Een dergelijke vaststellingsovereenkomst moet, bij gebreke van tegenaanwijzingen, worden verstaan als een akkoord tussen [G] en Propertize c.s. waarbij zij, ter beëindiging van hun geschil op dat punt, [G] schadeplicht jegens Propertize c.s. op dat bedrag hebben vastgesteld. In het licht van dat uitgangspunt heeft Propertize c.s. niet voldoende onderbouwd dat zij, in afwijking van [G] afdwingbare schadeplicht, een grotere som aan schade heeft geleden in verband met [G] handelen die zij op [gedaagde sub 1] kan verhalen.

4.87.

Hetgeen in de bedoelde akte van Propertize c.s. nog is gesteld ten aanzien van de externe [S] , heeft grotendeels dezelfde strekking als in de voorvorige rechtsoverweging omschreven en faalt daarom eveneens. Propertize c.s. heeft evenwel ten aanzien van [S] nog aangevoerd dat hij (via zijn vennootschap) ook zelf externen heeft ingehuurd in naam van Propertize c.s., waarbij hij – telkens met medeweten van [gedaagde sub 1] – zich door die externen een kickbackvergoeding liet voldoen. Die omstandigheid heeft echter niets van doen met het aantal uren dat [S] bij Propertize c.s. in rekening heeft gebracht, zodat ook die stelling niet tot het gelijk van Propertize c.s. op dit punt leidt.

4.88.

De gehele vordering van Propertize c.s. tot vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden doordat de door [gedaagde sub 1] aangetrokken externen te veel uren hebben gedeclareerd, moet daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

tussenconclusie

4.89.

Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.35. t/m 4.77. heeft overwogen, begroot de rechtbank de door Propertize geleden schade (op de voet van artikel 6:104 BW) in totaal op een bedrag van
€ 1.034.776,25.In de vordering van Propertize c.s. ligt besloten dat [gedaagden c.s.] hoofdelijk wordt veroordeeld voormeld bedrag – als door elk van hen genoten – te vergoeden. Deze stelling, die op zichzelf niet is weersproken, is toewijsbaar in de navolgende zin:

hetgeen door [gedaagde sub 4] is ontvangen (€ 34.574,50) wordt geacht de winst
hetgeen door [gedaagde sub 2] is ontvangen (€ 19.500,-) wordt geacht de winst te vormen die door haar, [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 1] is genoten, gelet op hun vennootschapsrechtelijke verwevenheid, zoals hiervoor vermeld;
hetgeen door [gedaagde sub 3] is ontvangen (€ 980.701,75) wordt geacht de winst te vormen die door haar, [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 1] is genoten, gelet op hun vennootschapsrechtelijke verwevenheid, zoals hiervoor vermeld.

Ten aanzien van de bedragen die [gedaagde sub 2] heeft ontvangen is niet voldoende onderbouwd dat [gedaagde sub 3] de daarmee samenhangende winst heeft genoten en vice versa. Ten aanzien van de bedragen die [gedaagde sub 4] rechtstreeks bij de desbetreffende externen heeft geïncasseerd is niet voldoende onderbouwd dat [gedaagde sub 3] en of [gedaagde sub 2] de daarmee samenhangende winst hebben genoten.

4.90.

De gevorderde reputatieschade en schade wegens te veel gedeclareerde uren (onder 3.1. XIV) zal worden afgewezen. De beslissing op de gevorderde onderzoekskosten (onder 3.1. VI) wordt aangehouden.

Ongerechtvaardigde verrijking

4.91.

Bij repliek heeft Propertize c.s. nog als alternatieve grondslag aangevoerd ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW). Nu [gedaagden c.s.] zal worden veroordeeld de genoten winst af te dragen, is geen sprake (meer) van “verrijking”. Deze grondslag behoeft daarmee geen verdere beoordeling.

Beëindigingsvergoeding en Ondersteuningsovereenkomst

De beëindigingsvergoeding

4.92.

Propertize c.s. vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Vaststellingsovereenkomst nietig is, althans deze vernietigt en dat [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] (hierna worden deze drie gedaagden gezamenlijk aangeduid als [gedaagde sub 2] c.s.), hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling van het aan hen betaalde bedrag van € 907.500,-. In de Vaststellingsovereenkomst zijn Propertize en [gedaagde sub 2] onder meer overeengekomen dat de nieuwe overeenkomst van 24 augustus 2012 komt te vervallen. Als vergoeding daarvoor, voorzien was immers dat die nieuwe overeenkomst zou gelden voor de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015, ontvangt [gedaagde sub 2] een vergoeding van € 750.000, te vermeerderen met btw. Propertize c.s. heeft gesteld dat de Vaststellingsovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar is op grond van strijd met de goede zeden, dwaling dan wel bedrog. Zij stelt daartoe dat [gedaagde sub 2] c.s. onjuiste mededelingen heeft gedaan althans haar mededelingsplicht heeft verzaakt. [gedaagde sub 2] c.s. voert in dit verband als meest verstrekkend verweer dat geen sprake kan zijn van nietigheid of vernietiging omdat de Vaststellingsovereenkomst een specifieke bepaling bevat over hoe om te gaan met de betaalde vergoeding indien wordt vastgesteld dat sprake is geweest van grove opzettelijke nalatigheid van [gedaagde sub 2] . De rechtbank zal eerst op dat verweer ingaan.

4.93.

De rechtbank stelt vast dat Propertize c.s. stellingen van [gedaagde sub 2] c.s. met betrekking tot de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst niet heeft betwist. De rechtbank neemt dus als uitgangspunt dat DNB naar aanleiding van de aangifte van [F] en naar aanleiding van vragen die bij DNB bestonden over het contact tussen [gedaagde sub 1] en de heer [Ac] te Curaçao, bij Propertize heeft aangegeven dat het beter zou zijn als [gedaagde sub 1] niet langer titulair directeur van Propertize was. Propertize heeft daarop verzocht of zij een boekenonderzoek bij [gedaagde sub 2] c.s. mocht uitvoeren. Dat is geweigerd. Vervolgens hebben Propertize en [gedaagde sub 2] de nieuwe overeenkomst van 24 augustus 2012 gesloten. Daarin is voorzien dat [gedaagde sub 1] niet langer titulair directeur zou zijn, maar adviseur zou worden. Propertize bleef aandringen op een boekenonderzoek en dat heeft er uiteindelijk toe geleid dat partijen de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. In die overeenkomst is expliciet opgenomen dat het uitgangspunt voor betaling van de beëindigingsvergoeding is dat in generlei opzicht sprake is geweest van grove opzettelijke nalatigheid van [gedaagde sub 2] . Mocht daarvan toch sprake zijn dan dient de beëindigingsvergoeding te worden terugbetaald. In artikel 4a is bepaald dat onder grove opzettelijke nalatigheid onder meer wordt verstaan fraude, dan wel enig misdrijf gerelateerd aan de werkzaamheden voor Propertize. De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst van de overeenkomst, bezien in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, duidelijk is dat partijen hebben voorzien dat de mogelijkheid bestond dat [gedaagde sub 2] (op enig moment) grove opzettelijke nalatigheid zou kunnen worden verweten. Voor die situatie hebben zij in hun overeenkomst een voorziening getroffen. Nu die situatie zich volgens Propertize c.s. voordoet kan Propertize zich niet op dwaling beroepen. De stelling dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet op deze wijze zou zijn gesloten gaat niet op. Deze overeenkomst voorziet immers dat in het geval van grove opzettelijke nalatigheid geen aanspraak op betaling bestaat. Ook de stelling dat sprake is van bedrog, strijd met de goede zeden of de openbare orde gaat op dezelfde grond niet op. De vordering om voor recht te verklaren dat de Vaststellingsovereenkomst nietig is, zal dus worden afgewezen.

4.94.

Voordat de rechtbank kan toekomen aan de vraag of hier sprake is geweest van grove opzettelijke nalatigheid in de zin van de Vaststellingsovereenkomst dient de rechtbank eerst te beoordelen of Propertize tijdig aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling. De Vaststellingsovereenkomst bepaalt dat dit recht vervalt als Propertize niet voor
31 oktober 2013 schriftelijk heeft gemeld dat naar haar oordeel sprake is of is geweest van een omstandigheid die noopt tot terugbetaling. Voorts is vereist dat zij binnen zes maanden na die schriftelijke mededeling een gerechtelijke procedure aanhangig heeft gemaakt waarin terugbetaling wordt gevorderd.

4.95.

Propertize c.s. heeft gesteld dat zij bij brief van 28 maart 2013 [gedaagde sub 2] c.s. heeft gesommeerd tot terugbetaling van de beëindigingsvergoeding. Aan die sommatie is geen gehoor gegeven. Partijen zijn het er over eens dat Propertize met die brief tijdig heeft gemeld dat naar haar oordeel sprake is van een omstandigheid die noopt tot terugbetaling. Uit de Vaststellingsovereenkomst volgt dat Propertize vervolgens binnen zes maanden daarna, dat wil zeggen uiterlijk op 28 september 2013 een gerechtelijke procedure aanhangig moet hebben gemaakt. De dagvaarding in deze procedure is uitgebracht op
28 mei 2014. Daarom stuit, aldus [gedaagde sub 2] c.s. de vordering tot terugbetaling af op het contractuele vervalbeding.

4.96.

Propertize c.s. heeft gesteld dat zij tijdig een eis in de hoofdzaak heeft ingesteld. Zij heeft in februari 2013 aangifte gedaan en heeft zich als benadeelde partij gevoegd in de strafzaak. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2011 (NJ 2011, 493) moet een voeging als benadeelde partij in een strafproces worden gezien als het instellen van een eis in de hoofdzaak in de zin van artikel 700 lid 3 Rv. De bepaling in de overeenkomst dat een gerechtelijke procedure aanhangig moet zijn gemaakt moet, aldus begrijpt de rechtbank, volgens Propertize c.s. ook worden uitgelegd als het instellen van een eis in de hoofdzaak in de zin van artikel 700 lid 3 Rv. [gedaagde sub 2] c.s. heeft betwist dat Propertize zich heeft gevoegd in de strafzaak. Zij verwijst naar een e-mail van de raadsman van Propertize van
14 december 2015 aan het Openbaar Ministerie waarin deze bevestigt geen vordering benadeelde partij te zullen indienen. De rechtbank stelt vast dat uit artikel 51g Sv blijkt dat voeging door een benadeelde partij voor de terechtzitting geschiedt door een opgave van de inhoud van de vordering en van de gronden waarop deze berust, bij de officier van justitie die met de vervolging van het strafbare feit is belast. Propertize c.s. heeft niet gesteld dat zij zich op deze wijze heeft gevoegd in de strafprocedure. Uit de overgelegde mail blijkt dat het Openbaar Ministerie bij Propertize heeft geïnformeerd of zij zich als benadeelde partij in het strafproces zou voegen. Daarop is de hiervoor aangehaalde reactie van 14 december 2015 gekomen. De rechtbank is daarom van oordeel dat Propertize zich niet heeft gevoegd in het strafproces. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat Propertize tijdig een gerechtelijke procedure aanhangig heeft gemaakt.

4.97.

Propertize c.s. heeft voorts gesteld dat een beroep op het vervalbeding strijdig is met de redelijkheid en de billijkheid. Na de brief van 28 maart 2013 zijn partijen in gesprek geraakt over een mogelijke minnelijke regeling. Op verzoek van [gedaagde sub 2] c.s. heeft Propertize lange tijd gewacht op een schikkingsvoorstel. Vervolgens heeft [gedaagde sub 2] c.s. een kortgedingprocedure aangespannen met als inzet een gebod om verder te onderhandelen over een minnelijke regeling. Van Propertize kon in redelijkheid niet gevergd worden dat zij onder deze omstandigheden een dagvaarding uitbracht.

4.98.

De rechtbank verwijst in dit verband naar de correspondentie tussen de raadslieden van partijen uit de zomer 2013. Op 3 juli 2013 schrijft de raadsman van [gedaagde sub 2] c.s.: “
Ik verwacht uiterlijk medio september 2013 (…) een voorstel te kunnen presenteren dat hopelijk ook de instemming van uw cliënte zal hebben. Ik hoop dat uw cliënte dat geduld nog kan opbrengen, zodat het voeren van een civiele procedure bij de rechtbank kan worden vermeden.”. Vervolgens schrijft de raadsman van Propertize op 27 augustus 2013 onder meer: “
Ik hoop dat u thans druk doende bent een concreet voorstel voor te bereiden, dat u mij blijkens onderstaande mail uiterlijk medio september zult toesturen. Ik verwacht dat u erin zult slagen deze toezegging gestand te doen, omdat u zult begrijpen dat cliënte het zich niet veel langer zal kunnen veroorloven uw cliënt niet in rechte aan te spreken. In dat verband heb ik dan ook zekerheidshalve alvast de nodige voorbereidingen laten treffen.”.Op 13 september 2013 heeft [gedaagde sub 2] c.s. een voorstel gedaan. Dat voorstel is door Propertize zeven maanden later afgewezen. Op 23 juni 2014 heeft [gedaagde sub 2] c.s. een kortgedingdagvaarding uitgebracht. Daarin vorderde zij een gebod om verder te onderhandelen.

4.99.

De rechtbank stelt vast dat de kortgedingdagvaarding is uitgebracht nadat de dagvaarding in de bodemprocedure is uitgebracht. Bij beoordeling van de vraag of [gedaagde sub 2] c.s. in redelijkheid een beroep op het vervalbeding kan doen is die kortgedingprocedure dus niet relevant. De rechtbank is voorts van oordeel dat uit de brief van de raadsman van Propertize van 27 augustus 2013 duidelijk blijkt dat deze zich ervan bewust is dat de tijd dringt. Partijen hebben in de overeenkomst een vervaltermijn vastgelegd. Daar horen zij zich dan vervolgens aan te houden. De omstandigheid dat zij hebben gepoogd een minnelijke regeling te treffen doet daar niets aan af. Propertize had een dagvaarding kunnen uitbrengen om zo de termijn te redden of, hangende de onderhandelingen, een specifieke overeenkomst met [gedaagde sub 2] c.s. kunnen sluiten om de vervaltermijn te verlengen. Ook de stelling dat [gedaagde sub 2] c.s. op grond van de redelijkheid en billijkheid, gezien de omstandigheden van dit geval, geen beroep op het vervalbeding toekomt, onderschrijft de rechtbank niet. Zoals hiervoor reeds is vastgesteld hadden partijen bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst voorzien dat ingeval van grove opzettelijke nalatigheid terugbetaling zou moeten plaatsvinden. Voor die omstandigheid is het vervalbeding geschreven. Op dat moment bestond er ook gezien de aangifte van [F] en de positie van DNB aanleiding om deze terugbetalingsverplichting in de overeenkomst op te nemen. Propertize, een professionele partij, heeft onder die omstandigheden het vervalbeding geaccepteerd. Niet valt in te zien waarom [gedaagde sub 2] c.s., nu de voorziene omstandigheden zich hebben gerealiseerd, in redelijkheid geen beroep op dat beding toekomt.

4.100. Propertize c.s. heeft voorts nog gesteld dat [gedaagde sub 2] c.s. geen enkel nadeel heeft geleden doordat de in het vervalbeding voorziene termijn is verstreken. Zij heeft in dat verband een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:260). De rechtbank is van oordeel dat de vergelijking met dat arrest niet opgaat. Het ging in dat arrest om schending van de verplichting om “zo spoedig mogelijk” melding te maken van inbreuken. Bij de invulling van het criterium “zo spoedig mogelijk” kwam het al dan niet geleden nadeel aan de orde. In dit geval is echter sprake van een duidelijk criterium waarvoor ook een redelijke termijn is gegund. Binnen zes maanden na aanspraak te hebben gemaakt op terugbetaling moet een gerechtelijke procedure aanhangig zijn gemaakt. Aan uitleg of invulling van de termijn komt de rechtbank dus niet toe.

4.101. De rechtbank is van oordeel dat het recht van Propertize om terugbetaling van de beëindigingsvergoeding te claimen op grond van artikel 4b van de Vaststellingsovereenkomst is komen te vervallen. Dit gedeelte van de vordering zal dus worden afgewezen.

De Ondersteuningsovereenkomst

4.102. Propertize c.s. heeft in de conclusie van repliek gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat ook de Ondersteuningsovereenkomst nietig is en dat [gedaagde sub 2] c.s. veroordeeld wordt om de uit hoofde van die overeenkomst betaalde bedragen terug te betalen. Deze vorderingen heeft zij niet verder onderbouwd. [gedaagde sub 2] c.s. heeft gesteld dat de Ondersteuningsovereenkomst een aanvulling is op de Vaststellingsovereenkomst. Zij heeft ook de betreffende overeenkomst in het geding gebracht. Zij heeft betwist dat deze overeenkomst nietig is. Aan haar is terecht een vergoeding voor advocatenkosten toegekend.

4.103. De rechtbank is van oordeel dat Propertize c.s. de stelling dat de Ondersteunings-overeenkomst nietig is in het geheel niet heeft gemotiveerd. [gedaagde sub 2] c.s. kan zich daartegen dus ook niet gemotiveerd verweren. De gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.104. Ook de vordering tot terugbetaling zal worden afgewezen. Propertize c.s. heeft niet gemotiveerd op welke grond zij aanspraak kan maken op terugbetaling.

De vordering tot terugbetaling van loon

4.105. De onder nummer XII en XIII door Propertize c.s. jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] ingestelde vorderingen zijn gebaseerd op artikel 7:418 lid 2 BW. Lid 1 van dat artikel bepaalt (voor zover hier van belang) dat een lasthebber die direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de opgedragen rechtshandeling, verplicht is de lastgever daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vast staat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Lid 2 van dat artikel bepaalt dat de lasthebber geen recht heeft op loon jegens een lastgever ten opzichte van wie hij in strijd met lid 1 handelt. Voor beoordeling van dit beroep op artikel 7:418 BW is allereerst van belang of de overeenkomsten tussen Propertize enerzijds en [gedaagde sub 2] / [gedaagde sub 1] anderzijds als overeenkomst van lastgeving kunnen worden aangemerkt. Daartoe is vereist dat sprake is van een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:414, lid 1 BW, te weten een overeenkomst van opdracht waarbij [gedaagde sub 2] / [gedaagde sub 1] als lasthebber zich jegens Propertize als lastgever heeft verbonden voor haar rekening een of meer rechtshandelingen te verrichten. Dat “verbinden” dient naar geldend recht aldus te worden verstaan dat de opdrachtnemer gehouden is de dienstverlening die bestaat in het verrichten van de desbetreffende rechtshandeling(en), te verlenen. Dat de opdrachtnemer bevoegd is om in het kader van de aan hem verstrekte opdracht ten behoeve van de opdrachtgever rechtshandelingen te verrichten, is daartoe niet voldoende.

4.106. Uitgaande van dit criterium is de rechtbank van oordeel dat de in geding zijnde overeenkomsten niet als overeenkomst van lastgeving kunnen worden aangemerkt. [gedaagde sub 2] (en namens haar [gedaagde sub 1] ) had immers de in algemene termen omschreven taak de verlieslatende kredietportefeuille van Propertize af te bouwen, onder meer door het opzetten van R&R. Daarbij kwam haar als opdrachtnemer, naar uit de stellingen partijen voortvloeit, de vrijheid toe die taak naar eigen goeddunken uit te voeren. Weliswaar was zij bevoegd om daartoe namens Propertize rechtshandelingen te verrichten, maar dat er in dat verband ook op haar een plicht rustte (bepaalde) rechtshandelingen te verrichten, is gesteld noch gebleken. Voor zover Propertize c.s. haar vorderingen onder XII en XIII heeft gebaseerd op rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 7:414 lid 2 BW, faalt dat beroep daarom.

4.107. Voor zover Propertize c.s. heeft beoogd te stellen dat de bedoelde vorderingen desondanks toewijsbaar zijn omdat op de tussen haar en [gedaagde sub 2] / [gedaagde sub 1] gesloten overeenkomsten artikel 7:414, lid 2 BW van overeenkomstige toepassing is, als bedoeld in artikel 7:424 lid 1 BW, geldt het volgende. Laatstbedoeld artikellid bepaalt dat (onder meer) artikel 7:418 BW van overeenkomstige toepassing is op andere overeenkomsten dan lastgeving krachtens welke de ene partij verplicht of bevoegd is voor rekening van de andere partij rechtshandelingen te verrichten, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de overeenkomst zich daartegen niet verzet.

4.108. [gedaagden c.s.] heeft daartegen als eerste argument ingebracht dat artikel 7:424 BW hier niet van toepassing is, omdat de in geding zijnde contracten niet zelfstandig door [gedaagde sub 2] / [gedaagde sub 1] zijn gesloten voor rekening van Propertize. Zij voert daartoe aan dat die contracten (en de inhoud daarvan) tot stand zijn gebracht door Propertize zelf, na ondertekening door tekeningsbevoegde vertegenwoordigers van Propertize, waaronder (maar steeds samen met anderen) [gedaagde sub 1] . De rechtbank verstaat dit verweer als de stelling dat artikel 7:424 lid 1 BW niet van toepassing is wanneer de desbetreffende rechtshandelingen (zoals hier) een directe rechtsbetrekking hebben doen ontstaan tussen de derden (de externen) en de vertegenwoordigde (Propertize), anders gezegd: wanneer sprake is van onmiddellijke vertegenwoordiging. Dat verweer faalt, nu van het vereiste “verrichten van de rechtshandeling voor rekening van de wederpartij” zowel sprake kan zijn wanneer die rechtshandeling de derde waarmee wordt gehandeld bindt aan de tussenpersoon (middellijke vertegenwoordiging), als wanneer die rechtshandeling die derde rechtstreeks aan de opdrachtgever van de vertegenwoordiger bindt (onmiddellijke vertegenwoordiging). Dat sluit aan bij het feit dat ook de overeenkomst van lastgeving naar de wettelijke definitie (zie artikel 7:414 lid 2 BW) beide vormen van binding kan omsluiten en artikel 7:418 lid 2 BW de lasthebber, ongeacht welke vorm van binding zich in concreto voordoet, zijn recht op loon ontneemt. Niet valt in te zien waarom dat bij overeenkomstige toepassing van die wetsbepaling, buiten de gevallen van lastgeving, anders zou zijn. Ook het argument dat [gedaagde sub 1] niet de enige was die de desbetreffende rechtshandelingen tot stand bracht, faalt. Artikel 7:424 lid 1 BW vereist immers niet dat de bevoegdheid waarvan het artikellid spreekt, een uitsluitende bevoegdheid van de desbetreffende vertegenwoordiger is. Dat zou ook niet stroken met de ratio van dat artikellid en van artikel 7:418 BW, welke ertoe strekt de opdrachtgever op de hoogte te brengen van directe of indirecte eigen belangen van de vertegenwoordiger bij de desbetreffende rechtshandelingen, opdat de opdrachtgever zich zal kunnen beraden omtrent de vraag of zich een belangenconflict voordoet. Dat belang bestaat ook indien de vertegenwoordiger samen met een andere vertegenwoordiger van de opdrachtgever handelt.

4.109. Ook heeft [gedaagden c.s.] aangevoerd dat het beroep van Propertize c.s. op artikel 7:424 lid 1 BW niet toewijsbaar is jegens [gedaagden c.s.] , omdat het loon waarvan in artikel 7:418 lid 2 BW sprake is, niet door hem is genoten, maar door [bedrijf 13] . Het eventueel aan Propertize te restitueren loon kan Propertize daarom alleen van [bedrijf 13] vorderen, aldus [gedaagden c.s.] Dit verweer faalt, voor zover het inhoudt dat het bedoelde loon uitsluitend door [bedrijf 13] is genoten. Zowel in de Overeenkomst (waarbij [bedrijf 13] naast [gedaagde sub 2] wederpartij van Propertize was, vanaf 25 juni 2009) als in de latere vervangende overeenkomst (waarbij nog uitsluitend [gedaagde sub 2] de wederpartij van Propertize was, vanaf 24 augustus 2012) is [gedaagde sub 2] als wederpartij van Propertize vermeld en is zij jegens Propertize gebonden geraakt aan de in die overeenkomsten beschreven wederzijdse rechten en plichten, het recht op ontvangst van (een deel van) de door Propertize te betalen fee daaronder begrepen. Dat (dat deel van) de fee onder de gelding van de eerstgenoemde overeenkomst aan [bedrijf 13] werd betaald en door haar aan [gedaagde sub 2] werd doorbetaald, maakt dat niet anders.

4.110. Wel slaagt het bedoelde verweer voor zover het inhoudt dat de vordering jegens [gedaagde sub 1] niet toewijsbaar is. Vaststaat immers dat hij bij geen van beide overeenkomsten zelf partij was, anders dan dat hij werd genoemd als vertegenwoordiger van [gedaagde sub 2] , waarvan hij bestuurder en enig werknemer was en voor wie hij ging optreden als de feitelijke uitvoerder van de door [gedaagde sub 2] aanvaarde opdracht. Weliswaar heeft die omstandigheid krachtens artikel 7:404 BW tot gevolg gehad (zie hiervoor onder 4.2.) dat ook hijzelf jegens Propertize tot een correcte uitvoering van die opdracht gehouden was (en schadeplichtig bij schending van die plicht), maar dat brengt nog niet mee dat daarom ook artikel 7:424 lid 1 BW jo. 7:418 lid 2 BW op hem van toepassing is. Voor een uitbreiding van die toepasselijkheid over gevallen als bedoeld in artikel 7:404 BW biedt de wet geen grond.

4.111. Voorts heeft [gedaagden c.s.] aangevoerd dat het beroep van Propertize c.s. op artikel 7:424 lid 1 BW haar niet baat omdat er geen verplichting voor [gedaagden c.s.] bestond om de in artikel 7:418 lid 1 BW bedoelde melding aan Propertize te doen, aangezien ten tijde van het contracteren met de externen geen sprake was van een persoonlijk belang van [gedaagden c.s.] Dit verweer is terecht aangevoerd voor zover de relevante rechtshandelingen die [gedaagde sub 1] voor rekening van Propertize heeft verricht, te weten het sluiten van een eerste contract met een externe dan wel het sluiten van een vervolgcontract met een externe (veelal ter verhoging van de aan de externe toekomende fee) hebben plaatsgevonden vóórdat [gedaagde sub 1] met die externe de aan hem, [gedaagde sub 1] , toekomende kickbackvergoeding overeenkwam. Voor zover die vergoeding eerst nadien is overeengekomen, had [gedaagde sub 2] / [gedaagde sub 1] immers (nog) geen eigen belang bij het totstandkomen van die contracten. Een zodanig tijdsverband tussen dat eigen belang en het moment van totstandkoming van de in geding zijnde rechtshandelingen wordt door artikel 7:418 lid 1 BW wel vereist.

4.112. Voor zover Propertize c.s. heeft beoogd te stellen dat dat verband reeds bestaat omdat [gedaagde sub 1] met het sluiten van de bedoelde contracten bewust voor zichzelf de mogelijkheid heeft geschapen nadien een kickbackvergoeding te bedingen en overeen te komen, faalt die stelling als onvoldoende onderbouwd, mede gezien het hiervoor vermelde oordeel van de rechtbank omtrent het marktconforme karakter van de aan de externen toegekende vergoedingen en de onvoldoende weersproken stelling van [gedaagden c.s.] dat het sluiten van die contracten het gevolg was van de door Propertize aan [gedaagde sub 1] verstrekte instructie de externen aan Propertize te binden.

4.113. Een en ander leidt tot de noodzaak vast te stellen of het sluiten van de bedoelde contracten met een externe in tijd is samengevallen met het maken van de kickbackafspraak met die externe. Daaromtrent overweegt de rechtbank het navolgende, waarbij telkens

geldt dat – indien van dat samenvallen sprake is – de omstandigheid dat de kickbackvergoedingen deels aan [gedaagde sub 1] zelf en deels aan [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] zijn voldaan, er niet aan in de weg staat om alsdan een eigen belang van [gedaagde sub 2] in bovenbedoelde zin aan te nemen, gezien de nauwe vennootschapsrechtelijke band tussen [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] . [gedaagde sub 1] is immers eigenaar van [gedaagde sub 4] en bestuurder van al die vennootschappen, terwijl [gedaagde sub 4] eigenaar is van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .

4.114.
[A]: De kickbackvergoeding is [gedaagde sub 1] eind 2010 met hem overeengekomen. Per 1 september 2011, toen die kickbackafspraak nog gold, heeft [gedaagde sub 1] een nadere overeenkomst met hem gesloten in naam van Propertize. Ten tijde van het sluiten van die nadere overeenkomst had [gedaagde sub 1] en daarmee [gedaagde sub 2] bij de totstandkoming ervan een eigen belang, dat [gedaagde sub 2] aan Propertize had dienen te melden.

4.115.
[B]: De kickbackvergoedingen die hij heeft voldaan zijn in de periode van 31 maart 2010 tot en met 31 maart 2012 op afspraak met [gedaagde sub 1] door hem betaald, terwijl [gedaagde sub 1] op 1 april 2010 en 1 september 2011 in naam van Propertize (telkens) een hogere vergoeding is overeengekomen dan voorheen gold. Ook in zoverre had [gedaagde sub 1] en daarmee [gedaagde sub 2] een eigen belang bij de totstandkoming van die overeenkomsten, dat zij had dienen te melden.

4.116.
[C]: ten aanzien van hem gelden, voor zover hier van belang, dezelfde omstandigheden als hiervoor vermeld bij [A] , hetgeen tot dezelfde slotsom leidt als daar omschreven.

4.117.
[E]: De afspraak rond de kickbackvergoeding gold reeds in de periode waarin de door Propertize aan [E] verschuldigde vergoeding € 137,50 exclusief btw per uur beliep en is doorgelopen toen [gedaagde sub 1] in naam van Propertize per 1 september 2010 een verhoging van die vergoeding met [E] overeenkwam. In elk geval ten aanzien van die laatstbedoelde (nadere) overeenkomst had [gedaagde sub 1] en daarmee [gedaagde sub 2] een eigen belang bij de totstandkoming daarvan, welk belang zij had dienen te melden.

4.118.
[D]: De kickbackvergoedingen die hem in rekening zijn gebracht (en grotendeels zijn voldaan) dateren uit de periode van 28 februari 2011 tot en met
31 december 2012. De door [gedaagde sub 1] in naam van Propertize met hem gesloten overeenkomsten rond de aan [D] toekomende vergoeding dateren van voordien, te weten 15 maart 2010 en 1 september 2010. Ten aanzien van [D] is daarom niet gebleken van een eigen belang van [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 2] bij de totstandkoming van die overeenkomsten.

4.119.
De Groningers:Zoals hiervoor onder 4.54. is vermeld, heeft [D] [gedaagde sub 1] in november 2010 op de hoogte gesteld van de betaling door de Groningers van bemiddelingsfees aan [D] en hebben [D] en [gedaagde sub 1] toen afgesproken dat [D] van de ontvangen bedragen een deel aan [gedaagde sub 1] zou doorbetalen. Ook uit hetgeen aldaar is vermeld volgt dat [gedaagde sub 1] op die voet in de periode van 30 november 2010 tot en met 30 april 2012 in totaal € 374.577,- exclusief btw van [D] heeft ontvangen. Nu hiervoor reeds is beslist dat het daarbij voor [gedaagde sub 1] om kickbackbetalingen ging, leidt een en ander tot de vaststelling dat [gedaagde sub 1] , voor zover hij daarbij wetenschap had van die doorbetalingsafspraak, bij het totstandbrengen van de overeenkomsten van opdracht tussen Propertize en de Groningers, een eigen belang had dat hij had dienen te melden. Daarvan is sprake ten aanzien van de overeenkomsten tussen Propertize en die Groningers die in of na november 2010 zijn gesloten. Dat betreft de overeenkomsten met [M] (op 13 december 2010) en met [N] (op 1 mei 2011 en
1 september 2011). In zoverre slaagt daarom het beroep van Propertize c.s. op de overeenkomstige toepassing van artikel 7:414 lid 2 BW, wat de Groningers betreft. Voor het overige faalt dat beroep, omdat de overige overeenkomsten die Propertize met de Groningers heeft gesloten, dateren van voor november 2010.

4.120.
[F]: de overeenkomst tussen haar en Propertize dateert van 3 mei 2010. De eerste factuur die [gedaagde sub 1] ter zake van de door hem ontvangen kickbackvergoedingen aan [F] heeft verzonden, dateert van 31 juli 2010. Een eerdere datum waarop de afspraak rond de kickbackafspraken zijn gemaakt, is niet gebleken. Daarom is hier niet gebleken van het gestelde eigen belang van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij de totstandkoming van de eerstgenoemde overeenkomst.

4.121.
[G]: de overeenkomsten tussen hem en Propertize dateren van 6 juli 2010 en 24 juni 2011. De eerste factuur die [gedaagde sub 1] ter zake van kickbackvergoedingen aan [G] heeft verzonden (zoals hiervoor door de rechtbank is vastgesteld), dateert van
10 mei 2012. Een eerdere datum waarop de afspraak rond de kickbackafspraken zijn gemaakt, is niet gebleken. Daarom is hier niet gebleken van het gestelde eigen belang van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij de totstandkoming van de eerstgenoemde overeenkomsten.

4.122.
[R]: nu Propertize de vordering ten aanzien van [R] heeft laten vallen, behoeft ook het beroep op artikel 7:424 lid 1 jo. artikel 7:418 lid 2 BW ten aanzien van hem geen bespreking.

4.123.
[S] , [T] , [U] , [V] , [O] , [W]: nu Propertize haar vorderingen, wat de rol van deze externen betreft, niet heeft gebaseerd op met hen gemaakte kickbackafspraken, behoeft het beroep op artikel 7:424 lid 1 jo. artikel 7:418 lid 2 BW ook ten aanzien van hen geen bespreking.

4.124.
[onderzoeksbureau 1] en [onderzoeksbureau 2]: nu de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat ten aanzien van deze externen niet gebleken is van (afspraken rond) kickbackvergoedingen, behoeft het beroep op artikel 7:424 lid 1 jo. artikel 7:418 lid 2 BW ook ten aanzien van hen geen bespreking.

4.125. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ten aanzien van de overeenkomsten tussen Propertize enerzijds en respectievelijk de externen [A] , [B] , [C] en [E] anderzijds, sprake was van het door Propertize gestelde eigenbelang van [gedaagde sub 1] en daarmee van [gedaagde sub 2] . In zoverre slaagt jegens [gedaagde sub 2] het beroep op artikel 7:424 lid 1 jo. artikel 7:418 lid 2 BW. [gedaagden c.s.] heeft zich echter terecht beroepen op het voorschrift van artikel 7:424 lid 1 BW dat de overeenkomstige toepassing van artikel 7:418 lid 2 BW slechts geldt, voor zover de aard van de overeenkomst zich daartegen niet verzet. De overeenkomst die hier bedoeld wordt is Overeenkomst van 25 juni 2009 en de latere vervangende overeenkomst van 24 augustus 2012. De aard van die beide overeenkomsten dient te worden omschreven als de opdracht aan [gedaagde sub 2] om tegenover de haar toekomende vergoeding te komen tot de gewenste afbouw van de kredietportefeuille van Propertize, met welke taak een meerjarige inspanning van [gedaagde sub 2] / [gedaagde sub 1] was gemoeid, ziende op complexe en intensieve deeltaken. De door Propertize voldane en aan [gedaagde sub 2] toegekomen vergoeding (het loon in de zin van artikel 7:418 lid 2 BW) van in totaal € 1.904.590,71 inclusief btw, weerspiegelt die omvang en complexiteit. Nu het totstandbrengen van de hier in geding zijnde overeenkomsten met [A] , [B] , [C] en [E] slechts een zeer gering deel van de desbetreffende, door Corlyus/ [gedaagde sub 1] uitgevoerde, werkzaamheden betreft, verzet de genoemde aard van de overeenkomst zich ertegen dat Propertize op de voet van artikel 7:424 lid 1 jo. artikel 7:418 lid 2 BW, meer dan een zeer gering deel van die vergoeding gerestitueerd krijgt. Het precieze aandeel van de totstandbrenging van de bedoelde overeenkomsten in het totale werk dat [gedaagde sub 2] / [gedaagde sub 1] voor Propertize heeft verricht en de omvang van de loonsom die met het desbetreffende verwijt samenhangt, laat zich slechts door schatting kwantificeren. In redelijkheid en billijkheid stelt de rechtbank die omvang op 2% van de totale loonsom. Redenen om in dat verband ten gunste van Propertize van een hoger percentage uit te gaan acht de rechtbank niet aanwezig. Daarbij telt dat de feitelijke schade die Propertize heeft geleden door het tekortkomen van [gedaagde sub 2] / [gedaagde sub 1] , aan haar dient te worden vergoed uit hoofde van de toewijzing van haar schadevordering, alsmede dat [gedaagde sub 2] / [gedaagde sub 1] de haar opgedragen afbouw van de kredietportefeuille (op zichzelf bezien) naar tevredenheid van Propertize heeft uitgevoerd. De door [gedaagde sub 2] aan Propertize te restitueren loonsom beloopt aldus (afgerond en na schrapping van de btw-component daaruit)
€ 30.000,-.

Tussenconclusie

4.126. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor een aktewisseling als bedoeld in rechtsoverweging 4.80.

4.127. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beoordeling in voorwaardelijke reconventie

5.1.

De beslissing in voorwaardelijke reconventie wordt aangehouden totdat in conventie is beslist

6.De beoordeling in het incident

6.1.

Propertize c.s. heeft gevorderd dat [gedaagden c.s.] op grond van artikel 843a Rv wordt veroordeeld tot het verstrekken van afschriften van de door hem bij Orco Bank N.V. te Curaçao aangehouden rekeningen met betrekking tot de periode 2009 tot heden. Ter onderbouwing van deze vordering stelt Propertize c.s. onder meer dat in deze procedure duidelijk is geworden dat [gedaagde sub 1] betalingen van [G] heeft ontvangen op zijn rekeningen bij Orco Bank. Het is aannemelijk dat hij ook van andere externen betalingen via deze bank heeft ontvangen. Omdat die betalingen ook na de beëindiging van het dienstverband van [gedaagde sub 1] kunnen zijn ontvangen bestaat ook belang bij het verkrijgen van afschriften van na eind 2012.

6.2.

[gedaagden c.s.] heeft gesteld dat de vennootschappen [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] nooit rekeningen hebben gehad bij Orco Bank. De rekening van [gedaagde sub 3] is nooit actief gebruikt. Ter onderbouwing van dat laatste zijn dagafschriften van die rekening in het geding gebracht en is een e-mail in het geding gebracht van Orco Bank waarin deze bevestigt dat er nimmer mutaties op de rekening van [gedaagde sub 3] hebben plaatsgevonden. Volgens [gedaagden c.s.] is deze rekening inmiddels opgeheven. [gedaagde sub 1] had in privé ook een rekening bij Orco Bank en hij heeft dagafschriften in het geding gebracht waarop betalingen van [G] aan [gedaagde sub 1] in juni 2011 en november 2011 te zien zijn. Hij stelt verder geen betalingen van [G] op deze rekening te hebben ontvangen. De dagafschriften van [gedaagde sub 1] in privé over de periode 2011 en 2012 zijn, aldus [gedaagde sub 1] , verstrekt. In 2012 is de rekening opgeheven. Dagafschriften van voor 2011 kunnen volgens [gedaagde sub 1] niet meer worden opgevraagd bij Orco Bank.

6.3.

Propertize c.s. heeft in reactie op de ontvangen afschriften aangegeven dat de bankafschriften van de rekening van [gedaagde sub 1] over 2010 en over januari, oktober en juni 2011, ontbreken. Zij vordert overlegging van die afschriften. Ze stelt verder dat uit niets blijkt dat afschriften van meer dan vijf jaar oud niet meer kunnen worden opgevraagd zodat zij onverkort aanspraak maakt op de afschriften vanaf 2009. De rechtbank stelt vast dat Propertize c.s. niet betwist dat [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] geen rekening hebben gehad bij Orco Bank. De vordering ten aanzien van die vennootschappen zal dus worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Ook betwist Propertize c.s. niet dat de rekening van [gedaagde sub 3] niet actief gebruikt is en dat deze inmiddels is opgeheven. Ook de vordering ten aanzien van [gedaagde sub 3] zal dus wegens gebrek aan belang worden afgewezen.

6.4.

Propertize c.s. heeft haar vordering gemotiveerd door te verwijzen naar ontvangen betalingen van [G] en door te stellen dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat [gedaagde sub 1] ook andere, via deze bankrekening ontvangen bedragen, heeft verzwegen. Dat laatste is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een rechtmatig belang van Propertize c.s. bij afgifte van de verzochte bescheiden. Er is een grootscheeps onderzoek uitgevoerd naar de administratie van [gedaagde sub 1] en daaruit zijn blijkbaar geen aanwijzingen naar voren gekomen dat, anders dan de betalingen door [G] , bedragen op deze bankrekening zijn ontvangen die in het kader van deze procedure relevant zijn. Dat maakt dat dit gedeelte van de vordering van Propertize c.s. moet worden aangemerkt als een fishing expedition.

6.5.

Ten aanzien van de betalingen door [G] heeft de rechtbank hiervoor onder 4.69. overwogen dat de vraag of de facturen al dan niet conceptfacturen waren en of deze al dan niet betaald zijn, in het midden kan blijven. Propertize c.s. heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [gedaagde sub 1] [G] daadwerkelijk heeft geadviseerd en dat als die facturen zouden zijn verzonden en betaald, geen sprake was van kickbackvergoedingen. In het licht van dit oordeel bestaat geen rechtmatig belang meer op afgifte van verdere bankafschriften van Orco Bank. Dit betekent dat de vordering in het incident zal worden afgewezen.

6.6.

Partijen hebben over en weer gevorderd dat de andere partij zal worden veroordeeld in de kosten van dit incident. Propertize c.s. is in dit incident in het ongelijk gesteld, zodat zij zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten van [gedaagden c.s.] in het incident. Die kosten worden begroot op € 452,- aan salaris advocaat (één punt maal tarief onbepaalde waarde). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. De nakosten, waarvan Propertize c.s. betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen.

7.De beslissing

De rechtbank

in het incident

7.1.

wijst het gevorderde af,

7.2.

veroordeelt Propertize c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagden c.s.] tot op heden begroot op € 452,-, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

7.3.

veroordeelt Propertize c.s., onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagden c.s.] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat , vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

7.4.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in conventie

7.5.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 24 mei 2017voor het nemen van een akte door Propertize c.s. over hetgeen is vermeld onder 4.80., waarna [gedaagden c.s.] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

7.6.

houdt iedere verdere beslissing aan,

in voorwaardelijke reconventie

7.7.

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn, mr. R.A. Steenbergen en mr. N.V.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2017:2252

Schending zorgplicht en kickbackbetalingen in de relatie tussen Propertize B.V. en externe opdrachtnemers

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.[gedaagde sub 1] ,

1. De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in het incident

4.De beoordeling in conventie

5.De beoordeling in voorwaardelijke reconventie

6.De beoordeling in het incident

7.De beslissing

Voetnoten