ECLI:NL:RBMNE:2016:7677 - Rechtbank Midden-Nederland - Vernietiging weigering omgevingsvergunning voor kappen be...

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 15/6010

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 juni 2016 in de zaak tussen

[eiser 1] en [eiser 2] , beide wonende te [woonplaats] , eisers

(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zeist, verweerder

(gemachtigde: mr. H.R. Snijder ).

Procesverloop

Bij besluit van 28 juli 2014 heeft verweerder de aanvraag van [eiser 1] voor een omgevingsvergunning voor het kappen van een beuk (de boom) op het adres [adres] te [woonplaats] (het perceel) afgewezen. Bij besluit van 6 oktober 2015, gecorrigeerd bij brief van 22 oktober 2015, (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eisers daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Eisers hebben hiertegen beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2016. Eisers zijn in persoon verschenen, beide bijgestaan door hun echtgenote, respectievelijk [A] en [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

1.1

[eiser 1] en zijn echtgenote wonen op het adres [adres] te [woonplaats] . [eiser 2] woont met zijn echtgenote op het naastgelegen perceel [adres] . [eiser 1] heeft op 4 juli 2014 een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het kappen van de boom. Het betreft een beuk die staat op minder dan 0,5 meter van de erfgrens met het perceel van [eiser 2] .

1.2

De omgevingsvergunning is met het besluit van 28 juli 2014 geweigerd. Dit besluit is mede gebaseerd op een beoordelingsformulier Kapvergunningen, ingevuld door [C] , de gemeentelijke bomeninspecteur. Eisers hebben hiertegen afzonderlijk bezwaar gemaakt. Op 28 oktober 2014 zijn eisers gehoord door de Adviescommissie bezwaarschriften (de Adviescommissie), verweerder is daarbij vertegenwoordigd door [C] . Eisers hebben er mee ingestemd dat de behandeling van de bezwaarschriften is aangehouden in verband met een nieuw te verrichten beoordeling van de schaduwsituatie in de achtertuin van het perceel. Uit het advies van de Adviescommissie van 18 augustus 2015 blijkt dat blijkt dat [C] en [D] , in zijn hoedanigheid van secretaris van de Adviescommissie, op 17 juli 2015 ter plaatse zijn geweest om de situatie te bekijken. De Adviescommissie heeft geadviseerd de omgevingsvergunning te verlenen.

2. Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat de Bomenverordening 2005 van de gemeente Zeist (de Bomenverordening) bepaalt dat het besluit om al dan niet een vergunning te verlenen berust op een belangenafweging. In de Beleidsnota ‘Bomen in Zeist’ (de Beleidsnota) van 25 april 2005 is dit uitgewerkt in het zogeheten ‘Nee, tenzij-principe’. Dit houdt in dat een boom niet mag worden gekapt als deze gezond is, tenzij zich één of meer bijzondere omstandigheden voordoen, zoals geformuleerd in de Beleidsnota. Het is niet weersproken dat de boom gezond is. Daarnaast is de boom zichtbaar vanaf de openbare weg en dus beeldbepalend. Aangezien de gemeentelijke bomeninspecteur van oordeel is dat zich geen bijzondere omstandigheid voordoet, is er geen aanleiding de vergunning te verlenen. In het bestreden besluit is verder gesteld dat het de gemeentelijke praktijk is dat wel een vergunning wordt verleend indien het gaat om een boom binnen 0,5 meter van de perceelsgrens die er minder dan 20 jaar staat. Dat is in dit geval echter niet aan de orde. Dat [eiser 2] , de eigenaar van het naburige perceel, op grond van artikel 5:42 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) een vorderingsrecht heeft om de boom te laten kappen kan, aldus het bestreden besluit, bij de beoordeling van de aanvraag geen rol spelen. Wat betreft de schaduwwerking is in het bestreden besluit toegelicht dat een boom volgens de Beleidsnota te groot is voor een tuin als de kroonprojectie 50% of meer is dan de oppervlakte van de tuin. Dat is in dit geval niet aan de orde.

3. Op grond van artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is voor zover ingevolge een bepaling in een gemeentelijke verordening een vergunning is vereist om een houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling geldt als een verbod om een project dat uit die activiteit bestaat zonder omgevingsvergunning uit te voeren.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Bomenverordening is het verboden zonder vergunning van het college houtopstanden te vellen of te doen vellen.
Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Bomenverordening wordt een kapvergunning geweigerd, tenzij uit de afweging van de in geding zijnde belangen blijkt dat het belang van de velling van de houtopstand groter is dan het belang van handhaving van de houtopstand.
Op grond van het tweede lid van dit artikel kan het college de vergunning weigeren dan wel onder voorschriften verlenen in belang van onder meer:
(…)
d. beeldbepalende waarden van de houtopstand.
In paragraaf 2.3.2 (Beoordeling van aanvragen om kapvergunning) van de Beleidsnota staat het volgende:

‘Bij de beoordeling van aanvragen om kapvergunning door de medewerker Stedelijk Toezicht van Stads- en Wijkbeheer een afweging moet worden gemaakt tussen het belang van behoud van de boom (bijvoorbeeld beeldbepalend) en het belang van de aanvrager (bijvoorbeeld mate van overlast). Het behoud van bomen ten behoeve van het groene karakter van Zeist is echter het uitgangspunt. Een vergunning wordt in principe geweigerd als:
1. de motivering van de aanvrager niet valide is (bijvoorbeeld de boom is niet ziek of dood, geen overlast),
2. er een andere oplossing dan velling (bijvoorbeeld snoei) mogelijk is,
3. Bij afweging van de belangen het belang van behoud van de boom (bijvoorbeeld beschermenswaardige boom) uiteindelijk zwaarder weegt.
De uitwerking van de beoordelingscriteria, zoals hieronder gegeven, heeft niet de bedoeling uitputtend te zijn. Naast deze criteria kunnen ook andere gronden aanwezig zijn waarop een vergunning, na afweging, geweigerd of verleend kan worden. In de praktijk doen zich namelijk altijd situaties voor die om maatwerk vragen.
(…)

De afweging van de belangen van het behoud en de belangen van velling van de boom vindt in elk geval plaats door toetsing aan onderstaande criteria, op basis van het uitganspunt ‘Nee, tenzij’.

De redenen om een kapvergunning te weigeren zijn (Nee):
(…)
d. De beeldbepalende waarde van de boom. Hiervan is in ieder geval sprake als:
- de boom onderdeel is van een hoofdgroenstructuur, zoals aangegeven op de samenvattingskaart groenbeleid,
- de boom onderdeel in van het straat-/laan-/wijkbeeld, zoals beschreven in het Groenstructuurplan 1992 (GSP),
- de boom karakteristiek is voor een wijk (zoals aangegeven in GSP),
- de boom karakteristiek is voor een plek (ensemblewaarde).
(…)

Een kapvergunning kan om onderstaande redenen worden verleend:
(…)
5. Boom is te groot voor de tuin (zie paragraaf 2.3.1)
(…)’

In paragraaf 2.3.1 van de Beleidsnota staat het volgende:

‘Hoewel het nee, tenzij-principe wordt gehanteerd, wordt als het een aanvraag betreft voor (zeer) grote bomen in een kleine tuin in veel gevallen een kapvergunning afgegeven (het belang van de aanvrager weegt in de afweging zwaarder dan het behoud van de boom). Echter niet alle (zeer) grote bomen in kleine tuinen zijn van zo’n omvang dat ze een probleem vormen. In principe wordt de regel gehanteerd dat de oppervlakte van de tuin voor minimaal 50% door de boom (zomerblad) bedekt moet worden.’

4. Eisers betogen in de eerste plaats dat de Bomenverordening onverbindend is of op basis van exceptieve toetsing buiten toepassing moet worden gelaten omdat de verordening in de weg kan staan aan het vorderingsrecht op grond van artikel 5:42 van Pro het BW.

4.1

Op grond van artikel 5:42, eerste lid, van het BW is het niet geoorloofd binnen de in lid 2 bepaalde afstand van de grenslijn van eens anders erf bomen, heesters of heggen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat erf een openbare weg of een openbaar water is.
Op grond van het tweede lid van dit artikel bedraagt de in lid 1 bedoelde afstand voor bomen twee meter te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom en voor de heesters en heggen een halve meter, tenzij ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten.

Op grond van artikel 14 van Pro de Bomenverordening wordt de afstand als bedoeld in artikel 42 van Pro het vijfde boek van het Burgerlijk Wetboek vastgesteld op 0,5 meter voor bomen en nihil voor heggen en heesters.

4.2

Het betoog slaagt niet. Uit de Bomenverordening blijkt dat op grond van een belangenafweging moet worden beoordeeld of de gevraagde vergunning wordt verleend. De uitkomst van deze belangenafweging hoeft, zoals ook verweerder heeft gesteld, niet in strijd te zijn met artikel 5:42 van Pro het BW. De rechtbank ziet om die reden geen aanleiding om de Bomenverordening onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten.

5. Eisers betogen verder dat ook de in het bestreden besluit genoemde vaste gedragslijn dat een vergunning wel wordt verleend indien het gaat om een boom binnen 0,5 meter van de perceelsgrens die er minder dan 20 jaar staat, onverbindend is of op basis van exceptieve toetsing buiten toepassing moet worden gelaten omdat toepassing van deze gedragslijn in strijd is met artikel 5:42 van Pro het BW.

5.1

Ook dit betoog slaagt niet. Slechts een algemeen verbindend voorschrift kan onverbindend worden verklaard of, op basis van exceptieve toetsing, buiten toepassing worden gelaten. De in het bestreden besluit genoemde algemene gedragslijn is geen algemeen verbindend voorschrift en kan door de rechtbank dus niet onverbindend worden verklaard of buiten toepassing gelaten. Ter zitting heeft verweerder het bestaan van de genoemde algemene gedragslijn overigens weersproken. Wat daar ook van zij, de rechtbank stelt in ieder geval vast dat de uitkomst van toepassing van de algemene gedragslijn niet in strijd hoeft te zijn met artikel 5:42 van Pro het BW. Om die reden zou er dus, indien dit zou hebben gekund, geen aanleiding zijn om de gedragslijn onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten.

6. Eisers betogen dat verweerder ten onrechte stelt dat hij op basis van het in de Beleidsnota omschreven ‘nee, tenzij-principe’ in beginsel gehouden is om de vergunning te weigeren. Volgens eisers dient verweerder bij iedere aanvraag een belangenafweging te verrichten, uit de Beleidsnota blijkt dat daarin genoemde beoordelingscriteria niet limitatief zijn.

6.1

Ter zitting heeft verweerder, anders dan in het bestreden besluit, gesteld dat de hoofdregel is dat er bij een gezonde boom in principe geen vergunning wordt verleend, ook niet als het gaat om een boom die minder dan jaar binnen 0,5 meter van de erfgrens staat. De in de Beleidsnota genoemde beoordelingscriteria om een vergunning te verlenen zijn in het verleden en bij de weigering van de vergunning limitatief toegepast, inmiddels is er sprake van een verruiming, waardoor ook andere belangen in ogenschouw kunnen worden genomen.

6.2

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit artikel 5 van Pro de Bomenverordening en paragraaf 2.3.2 van de Beleidsnota dat een weigering van een vergunning, zoals in dit geval aan de orde, dient te berusten op een belangenafweging. Die belangenafweging kan plaatsvinden aan de hand van de in de Beleidsnota genoemde beoordelingscriteria. In de Beleidsnota is echter expliciet bepaald dat deze criteria niet limitatief zijn bedoeld. Bij de belangenafweging die ten grondslag ligt aan het bestreden besluit heeft verweerder dus niet, zoals in het bestreden besluit is gebeurd, buiten beschouwing mogen laten dat [eiser 2] op grond van artikel 5:42 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) een vorderingsrecht heeft om de boom te laten kappen. Het voorgaande betekent dat verweerder bij de voorbereiding van het bestreden besluit onvoldoende kennis heeft genomen van de af te wegen belangen. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genomen. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. De rechtbank komt niet toe aan een bespreking van de overige beroepsgronden van eisers. Zij ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of er aanleiding is om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. In dit verband moet worden beoordeeld of verweerder in beroep voldoende heeft gemotiveerd dat hij de vergunning, indien hij alsnog alle relevante belangen alsnog in aanmerking zou nemen, in redelijkheid heeft kunnen weigeren.
De te verrichten belangenafweging

7. In het kader van de te verrichten belangenafweging heeft verweerder in de eerste plaats gesteld dat het gaat om een gezonde boom, hetgeen door eisers niet wordt betwist. In het bestreden besluit is verder gesteld dat de boom beeldbepalend is.

7.1

Eisers betogen dat de boom niet beeldbepalend is. Zij hebben in bezwaar een rapport overgelegd van [bedrijf] B.V. van mei 2015. In dit rapport is op basis van de criteria genoemd in de Beleidsnota beoordeeld of de boom beeldbepalend is. Volgens het rapport, waarin foto’s vanuit de daarin beschreven gezichtspunten zijn opgenomen, is de beuk vanaf de [straat] ter hoogte van de inrit naar nummer [nummer] zichtbaar, maar voor het overige niet of nauwelijks. Later in het seizoen zal dit zicht afnemen omdat de twee geknotte lindes naast de inrit van nummer [nummer] dan weer in blad staan. Doordat de beuk qua afstand nog achter de woningen en voor een achtergrond met diverse andere, deels hogere bomen op aan de achterzijde aangrenzende percelen staat, springt zij niet in het oog. Gekeken naar het geheel kan niet van een nadrukkelijk aanwezige boom worden gesproken.

7.2

De rechtbank is van oordeel dat eisers met het rapport van [bedrijf] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat in het bestreden besluit ten onrechte is gesteld dat de boom beeldbepalend is. Het enkele feit dat de boom zichtbaar is vanaf de openbare weg, zoals gesteld in het bestreden besluit, is daarvoor onvoldoende. De rechtbank stelt overigens vast dat [C] , de gemeentelijk bomeninspecteur, tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft erkend dat de boom geen blikvanger is.

8. Eisers hebben in het kader van de te verrichten belangenafweging gesteld dat [eiser 1] met name veel overlast van de boom ondervindt doordat het terras aan de achterzijde van zijn woning gedurende de hele dag vrijwel geheel in de schaduw ligt. Ook de tuin aan de achterzijde van deze woning ligt gedurende de hele dag grotendeels in de schaduw. Eisers hebben ter illustratie foto’s overgelegd die op 4 juni 2015 gedurende de hele dag om het uur vanuit een vaste positie van het terras achter de woning zijn genomen. Zij hebben in dit verband gesteld dat het terras, in verband met de glooiing van de tuin, niet eenvoudig kan worden verplaatst en dat [eiser 1] en zijn echtgenote, mede gelet op hun gevorderde leeftijd, graag een terras direct bij de woning hebben.

8.1

Verweerder stelt dat niet wordt voldaan aan het criterium dat de kroonprojectie 50% of meer is dan de oppervlakte van de tuin. Ter zitting heeft verweerder erkend dat de het terras aan de achterzijde van de woning van [eiser 1] aanzienlijk minder zon krijgt door de schaduwwerking van de boom. Dit is echter geen reden geweest om de vergunning te verlenen omdat tijdens de bezichtiging op 17 juli 2015 is geconstateerd dat de schaduwwerking niet zodanig is dat ook wordt voldaan aan het criterium voor binnenruimte dat verweerder ook hanteert. Aan dit criterium wordt, zo heeft verweerder ter zitting toegelicht, alleen voldaan als in het hoofdverblijf van de woning gedurende het grootste gedeelte van het jaar kunstlicht nodig is.

8.2

Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank stelt aan de hand van de door eisers overgelegde foto’s vast dat de boom leidt tot een aanzienlijke schaduwwerking op het terras aan de achterzijde van de woning van [eiser 1] . Eisers hebben terecht gesteld dat de Beleidsnota slechts voorschrijft dat bij kleinere tuinen in principe de regel wordt gehanteerd dat een vergunning wordt verleend indien de kroonprojectie groter is dan 50% van de oppervlakte van de tuin. Dat in dit geval niet aan dit criterium wordt voldaan, neemt niet weg dat verweerder het nadeel dat [eiser 1] door de schaduwwerking van de boom ondervindt, had moeten betrekken bij zijn belangenafweging. Eerst ter zitting heeft verweerder gesteld dat hij daarvoor geen aanleiding heeft gezien omdat bij de bezichtiging is gebleken dat niet wordt voldaan aan het criterium voor binnenruimte. Uit de door verweerder overgelegde stukken blijkt niet waar hij dit criterium op baseert of op welke wijze hij daaraan heeft getoetst. Van de bezichtiging door [C] en [D] op 17 juli 2015 is geen rapport opgemaakt. Ook indien komt vast te staan dat niet wordt voldaan aan het criterium voor binnenruimte, neemt dit, gelet op hetgeen onder 6.2 is overwogen, niet weg dat verweerder het belang van [eiser 1] bij minder schaduwwerking op zijn terras en in zijn achtertuin bij zijn belangenafweging dient te betrekken.

9. Eisers stellen verder dat zij overlast ondervinden van de bladval van de boom. Door hun gevorderde leeftijd valt het hun steeds zwaarder de bladeren op te ruimen.

9.1

De rechtbank acht dit voorstelbaar, maar inherent aan het wonen in een bosrijke omgeving. Dit belang heeft verweerder terecht niet doorslaggevend geacht.

10. Eisers betogen verder dat verweerder bij zijn belangenafweging had moeten betrekken dat er sprake is van een onrechtmatige toestand als bedoeld in artikel 5:42 van Pro het BW, dat [eiser 2] op grond van dit artikel een vorderingsrecht heeft en dat [eiser 1] zich niet op verjaring zal beroepen. Eisers kunnen zich dus tot de burgerlijke rechter wenden voor een vonnis dat bepaalt dat de boom moet worden gekapt.

10.1

Dit betoog slaagt. Onder 6.2 is overwogen dat verweerder bij zijn belangenafweging ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat [eiser 2] op grond van artikel 5:42 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) een vorderingsrecht heeft om de boom te laten kappen. [eiser 2] heeft [eiser 1] geen toestemming gegeven om de boom ter plaatse te hebben, zodat eisers terecht stellen dat er sprake is van een onrechtmatige toestand als bedoeld in artikel 5:42 van Pro het BW. Dat [eiser 1] zich er jegens [eiser 2] op zou kunnen beroepen dat zijn vordering om de boom te laten kappen inmiddels verjaard is, neemt niet weg dat hij op basis van een natuurlijke verbintenis nog steeds de verplichting heeft om de boom te kappen. De rechtbank acht het bovendien van belang dat artikel 5:42 van Pro het BW juist is bedoeld om te voorkomen dat buren onevenredig veel hinder ondervinden van bomen en struiken op de erfgrens. Door (ook in beroep) te stellen dat deze belangen in het kader van de onderhavige procedure geen rol kunnen spelen omdat [eiser 2] zich hiervoor tot de burgerlijke rechter kan wenden, heeft verweerder deze belangen miskend.

11. De rechtbank is, gelet op hetgeen onder 7.2, 8.2 en 10.1 is overwogen van oordeel dat verweerder ook in beroep en ter zitting onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij het bestreden besluit op basis van de door hem te verrichten belangenafweging in redelijkheid heeft kunnen nemen. Zij ziet daarom geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Er is geen aanleiding voor een bestuurlijke lus in de vorm van een tussenuitspraak, verweerder heeft ter zitting te kennen gegeven dat hij, als het bestreden besluit in beroep geen stand houdt, de voorkeur geeft aan een einduitspraak. Aangezien het in de eerste plaats aan verweerder is om te beoordelen of hij een omgevingsvergunning voor het klappen van de beuk wil verlenen, ziet de rechtbank ook geen mogelijkheid om, zoals eisers hebben verzocht, op een andere wijze zelf in de zaak te voorzien. Bij de nieuw te nemen beslissing op het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit van 28 juli 2014 dient verweerder de in deze uitspraak genoemde belangen en hetgeen daaromtrent is overwogen in acht te nemen.

11. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten die eisers in beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. De hoogte van deze vergoeding wordt op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) bepaald op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 496,-) als kosten voor verleende rechtsbijstand. Op het in bezwaar gedane verzoek om vergoeding van de kosten van juridische bijstand, waaronder ook begrepen de kosten van het rapport van [bedrijf] B.V. van mei 2015 en het jurisprudentie-onderzoek van mr. B.M. Visser, dient verweerder bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar te beslissen. Op grond van artikel 8:74 van Pro de Awb dient verweerder ook het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 22 oktober 2015;

- draagt verweerder op om binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar van eisers tegen het besluit van 28 juli 2014 te nemen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 992,-;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan eiser te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. de Vaan, rechter, in aanwezigheid van mr. J.K. van de Poel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

RechtsmiddelTegen deze uitspraak en de tussenuitspraken kan binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.