ECLI:NL:RBMNE:2016:6029

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/390693 / HA ZA 15-363

Vonnis van 23 november 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.J.H. Post te Barneveld,

tegen

de vennootschap naar Belgisch recht

DOOSAN INFRACORE EUROPE SA,

gevestigd te B-7080, Frameries, België,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. E.J.H. Gielen te Utrecht.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Doosan genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Deze zaak betreft een geschil tussen [eiseres] en Doosan naar aanleiding van Doosans opzegging van de tussen (de rechtsvoorgangers van) partijen in 1986 gesloten mondelinge distributieovereenkomst, die betrekking heeft op de verkoop van door Doosan geproduceerde industriële bouwwerktuigen in de provincies Limburg, Noord Brabant, Zeeland en Zuid-Holland (hierna: Zuid-Nederland), Groningen, Friesland, Drenthe en Noord-Holland (hierna: Noord-Nederland) en Utrecht, Flevoland, Overijssel en Gelderland (hierna: Midden-Nederland). In het onderhavige geding heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat de opzegging niet rechtsgeldig is en dat Doosan bij een rechtsgeldige opzegging een opzegtermijn in acht moet nemen, de distributieovereenkomst onverkort moet nakomen en bovendien schadeplichtig is. Doosan meent daarentegen dat de opzegging wel degelijk rechtsgeldig is en dat [eiseres] de actieve verkoop van haar producten dient te staken.

1.2.

Bij tussenvonnis van 13 april 2016 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank samengevat het volgende geoordeeld:

- de opzegging van de distributieovereenkomst door Doosan bij brief van 8 november 2012 is niet rechtsgeldig te achten, omdat opzegging niet het juiste instrument is voor de door Doosan beoogde wijziging van de tussen partijen geldende distributieovereenkomst. Hieruit volgt dat Doosan jegens [eiseres] schadeplichtig is voor de schade die voor [eiseres] voortvloeit uit de ongeldige opzegging van de distributieovereenkomst (rov. 4.1 t/m 4.9);

- ingeval van een nieuwe opzegging van de distributieovereenkomst dient Doosan een opzegtermijn van zes maanden in acht te nemen (rov. 4.10 t/m 4.26);

- de door Doosan gevorderde conversie van de opzegging in een rechtsgeldige opzegging kan niet worden toegewezen, omdat de rechtbank op een andere dan de door Doosan in dit verband bedoelde grond tot het oordeel is gekomen dat de opzegging niet rechtsgeldig is. Aangezien Doosan heeft gesteld dat voortzetting van de distributieovereenkomst op de oude voet niet meer mogelijk is, onder meer omdat Doosan zich heeft gecommitteerd aan twee nieuwe dealers voor Noord- en Zuid-Nederland (te weten [dealer 1] en [dealer 2] ), kan de rechtbank zich voorstellen dat partijen de vastgestelde opzegtermijn omzetten in (schade)vergoeding, en geeft de rechtbank partijen in overweging hierover met elkaar in overleg te treden (rov. 4.27 en 4.28);

- [eiseres] heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat op Doosan de contractuele verplichting rust om [eiseres] te compenseren voor parallelimport (rov. 4.29 t/m 4.32);

- Doosan heeft onvoldoende betwist dat [eiseres] 5% commissie is misgelopen als gevolg van de levering van de ADT-dumpers aan [dealer 1] (rov. 4.33 t/m 4.36); en

- ieder verder oordeel wordt aangehouden; daarnaast wordt een comparitie van partijen bevolen om te bezien of partijen tot een minnelijke regeling kunnen komen.

1.3.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 13 april 2016,

- de akte wijziging van eis tevens in het geding brengen extra producties van [eiseres] ,

de antwoordakte tevens houdende eisvermeerdering van Doosan,
het proces-verbaal van de comparitie van 29 september 2016.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Feiten

2.1.

Bij brief van 12 mei 2016 heeft de advocaat van Doosan onder meer het volgende aan [eiseres] medegedeeld:

“[...] De inhoud van het tussenvonnis, maar ook uw handelwijze sindsdien laten Doosan echter geen andere keus dan de gehele distributieovereenkomst (dus ook ten aanzien van de regio Midden-Nederland) tussen partijen alsnog op te zeggen (voor wat betreft de regio Noord-Nederland en Zuid-Nederland uitsluitend voor zover dat op basis van een in kracht van gewijsde gegane gerechtelijke uitspraak überhaupt nog vereist is). U zult begrijpen dat Doosan zich genoodzaakt ziet de (eventuele) schade die zij aan [eiseres] dient te vergoeden zoveel mogelijk te beperken.

Doosan zegt de mondelinge distributieovereenkomst met [eiseres] , zoals nader omschreven in het tussenvonnis van de Rechtbank Midden-Nederland, bij deze dan ook met onmiddellijke ingang (per 12 mei 2016) op. Bij gebreke van een reëel alternatief zal Doosan daarbij de door de Rechtbank in haar tussenvonnis vastgestelde opzegtermijn van 6 maanden als volgt compenseren, waarbij zij zoveel mogelijk aansluiting zoekt met de situatie van de afgelopen jaren:


voor de regio’s Noord-Nederland en Zuid-Nederland voldoet Doosan een financiële compensatie gedurende de periode 12 mei 2016 tot en met 12 november 2016 conform de daartoe in de rechtspraak vastgestelde criteria. Nogmaals, deze compensatie zal enkel aan de orde zijn, indien de eerdere opzegging van de distributieovereenkomst voor voormelde regio’s op grond van een in kracht van gewijsde gegane gerechtelijke uitspraak inderdaad niet rechtsgeldig zal blijken te zijn;


voor de regio Midden-Nederland (provincies Utrecht, Flevoland, Overijssel en Gelderland) biedt Doosan aan [eiseres] een nieuwe exclusieve distributieovereenkomst aan, onder exact dezelfde condities als de met ingang van heden beëindigde distributieovereenkomst maar dan uitsluitend voor de regio Midden-Nederland, en wel voor de duur van de opzegtermijn, te weten tot 12 november 2016, waarna deze nieuwe overeenkomst van rechtswege zal eindigen zonder dat opzegging vereist is. Na de beëindiging van deze nieuwe overeenkomst op 12 november 2016 zal de toegang van [eiseres] tot de Doosan systemen worden afgesloten en, eveneens vanaf deze datum, mag [eiseres] op geen enkele wijze nog de indruk wekken dat er een commerciële band of een andere bijzondere relatie bestaat tussen haar en Doosan en/of dat [eiseres] een officiële distributeur van Doosan is. [...]”

2.2.

[eiseres] heeft daarop een kort geding procedure geëntameerd, waarin zij zich onder meer op het standpunt heeft gesteld dat de opzegging van Doosan van 12 mei 2016 niet tot beëindiging van de distributieovereenkomst heeft geleid. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 10 juni 2016 het standpunt van [eiseres] gevolgd, daartoe onder meer overwegende:

“5.6 [...] Door de rechtbank is in het vonnis onderkend dat, alhoewel de aanstelling van twee nieuwe dealers na een ongeldige opzegging van de exclusieve distributieovereenkomst voor risico en rekening van Doosan komt, een rechtsgeldige opzegging met een opzegtermijn voor Doosan tot problemen ten aanzien van [dealer 1] en [dealer 2] leidt. De rechtbank heeft partijen daarom in overweging gegeven om met elkaar in overleg te treden over het omzetten van de opzegtermijn in schadevergoeding. Vastgesteld kan worden dat dit niet is gebeurd. Gelet op de inhoud van het vonnis dient aan de opzegging zonder opzeggingstermijn van 12 mei 2016 geen gevolg te worden toegekend. Anders gezegd deze opzegging heeft niet tot beëindiging van de overeenkomst geleid.

5.7.

Dit betekent dat de distributieovereenkomst tussen partijen nog steeds van kracht is voor alle drie de rayons. De vraag is vervolgens of Doosan onder de gegeven omstandigheden dient te worden veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst. […] Indien Doosan zou worden veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst in de rayons noord en zuid zou dat betekenen dat [dealer 1] en [dealer 2] na reeds jaren werkzaam te zijn als exclusief distributeur hun werkzaamheden gedurende zes maanden (ervan uitgaande dat Doosan de overeenkomst alsnog zal opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn van zes maanden) zouden moeten staken, hetgeen niet alleen bezwaarlijk is voor deze distributeurs maar ook voor Doosan zelf. Doosan heeft immers een overeenkomst met [dealer 1] en [dealer 2] die hun rayons dan tijdelijk niet kunnen bedienen. Bovendien zal hierdoor ook bij klanten verwarring ontstaan. Onder deze omstandigheden dient een belangenafweging er dan ook toe te leiden dat een veroordeling tot nakoming van de distributieovereenkomst achterwege dient te blijven. Tijdens de nog te plannen comparitie van partijen in de bodemprocedure bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, dienen partijen vervolgens nader te spreken over de (hoogte van de) schade die hierdoor bij [eiseres] ontstaat en die Doosan aan haar dient te vergoeden.”

2.3.

Het dictum van dit kort geding luidt, wat de vorderingen in reconventie betreft, als volgt:

“7.11. gebiedt [eiseres] zich te onthouden van het zich presenteren als exclusief distributeur van Doosan voor de rayons noord en zuid Nederland (zijnde de provincies: Groningen, Friesland, Drenthe, Noord-Holland, Limburg, Noord-Brabant, Zeeland en Zuid-Holland) en gebiedt [eiseres] haar website daaraan aan te passen,

7.12.

gebiedt [eiseres] de actieve verkoop van Doosan producten in de provincies

Groningen, Friesland, Drenthe, Noord-Holland, Limburg, Noord-Brabant, Zeeland en Zuid-Holland te staken en gestaakt te houden,

7.13.

veroordeelt [eiseres] om aan Doosan een dwangsom te betalen van EUR 5.000,00 voor iedere dag dat [eiseres] niet aan de in 7.11. en/of 7.12. uitgesproken hoofdveroordeling(en) voldoet, tot een maximum van EUR 5.000.000,00 is bereikt,

7.14.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.15.

compenseert de kosten in reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

7.16.

wijst het meer of anders gevorderde af.”

2.4.

Doosan heeft bij brief van 24 juni 2016 het volgende aan [eiseres] geschreven:

“Hoewel Doosan onverkort de mening blijft toegedaan dat haar opzegging van 8 november 2012 danwel 16 mei 2016 rechtsgeldig is, is zij, gezien het vonnis van de voorzieningenrechter, genoodzaakt de gehele distributieovereenkomst met u nogmaals op te zeggen (uitsluitend voor zover dat op basis van een in kracht van gewijsde gegane gerechtelijke uitspraak überhaupt nog vereist is) met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden. Dit brengt met zich dat [eiseres] in ieder geval vanaf 24 december 2016 niet langer distributeur is van Doosan. Op 24 december zal de toegang van [eiseres] tot de Doosan systemen worden afgesloten en, eveneens vanaf deze datum, mag [eiseres] op geen enkele wijze nog de indruk wekken dat er een commerciële band of een andere bijzondere relatie bestaat tussen haar en Doosan en/of dat [eiseres] een officiële distributeur van Doosan is.”

3.Het geschil in conventie en reconventie

3.1.

Bij de hiervoor onder 1.3. genoemde akte heeft [eiseres] haar vorderingen gewijzigd. [eiseres] vordert thans, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. verklaart voor recht dat de opzegging van de distributieovereenkomst per 9 mei 2013 respectievelijk 9 mei 2014 ten aanzien van de regio’s Zuid- en Noord-Nederland
niet rechtsgeldig is en dat Doosan om deze reden, subsidiair een door de rechtbank te formuleren reden, schadeplichtig is;

2. verklaart voor recht dat de opzegging van de distributieovereenkomst van 12 mei 2016 niet rechtsgeldig is en dat Doosan om deze reden, subsidiair om een door de rechtbank te formuleren reden, schadeplichtig is;

3. verklaart voor recht dat de opzegging van de distributieovereenkomst van 24 juni 2016, feitelijk ingaande per 24 juni 2016 (regio’s Noord en Zuid) en 25 december 2016 (regio Midden) niet rechtsgeldig is en dat Doosan om deze reden, subsidiair om een door de rechtbank te formuleren reden, schadeplichtig is;

4. verklaart voor recht dat [eiseres] met ingang van de dag van de uitspraak in deze bodemprocedure niet langer gebonden is aan de in reconventie jegens haar uitgesproken geboden en veroordelingen in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 10 juni 2016 en deze geboden en veroordelingen op te heffen, subsidiair zodanig te (her)formuleren als de rechtbank zal vermenen te behoren;

5. verklaart voor recht dat Doosan bij rechtsgeldige opzegging gelet op de omstandigheden van het geval primair een opzegtermijn van drie jaar, subsidiair een door de rechtbank nader in te vullen redelijke opzegtermijn behoort te hanteren of had behoren te hanteren;

6. Doosan veroordeelt de distributieovereenkomst onverkort en volledig na te komen totdat na rechtsgeldige opzegging aan deze overeenkomst een einde zal zijn gekomen, met schriftelijke kennisgeving daarvan in de vorm van een kopie van het in deze te wijzen vonnis aan [dealer 1] en [dealer 2] , subsidiair zodanig geformuleerd en met zodanige data als de rechtbank zal vermenen te behoren en toewijsbaar acht, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,-- per dag dat Doosan met de nakoming in gebreke blijft binnen 48 uur na betekening aan het in deze af te geven vonnis te voldoen;

7. Doosan veroordeelt tot betaling van schadevergoeding in verband met de onjuiste wijze van opzegging van de distributieovereenkomst, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, althans subsidiair een door de rechtbank te formuleren schadevergoeding;

8. Doosan veroordeelt om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 82.812,03 (inclusief wettelijke handelsrente tot en met 31 december 2014), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over EUR 72.345,50 vanaf 1 januari 2015 tot en met de dag der algehele voldoening;

9. Doosan veroordeelt tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van EUR 10.171,02, subsidiair de buitengerechtelijke kosten op basis van het Rapport Voorwerk II;

10. afgifte van een certificaat zoals bedoeld in de Verordening (EU) 1215/2012, teneinde de tenuitvoerlegging in de EG te kunnen effectueren;

alles met veroordeling van Doosan in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten.

3.2.

Doosan heeft bij de hiervoor onder 1.3. genoemde antwoordakte haar eis in reconventie vermeerderd. Onvoorwaardelijk vordert zij thans, kort gezegd, dat de rechtbank:

primair

I. verklaart voor recht dat [eiseres] onrechtmatig handelt door actief producten van Doosan te verkopen in Noord- en Zuid-Nederland;

II. [eiseres] gebiedt om die actieve verkoop te staken en gestaakt te houden;

III. verklaart voor recht dat [eiseres] onrechtmatig handelt door in Midden-Nederland concurrerende producten te voeren;

IV. [eiseres] gebiedt de verkoop van concurrerende producten, in ieder geval de producten van [naam] , in Midden-Nederland te staken en gestaakt te houden;

V. bepaalt dat [eiseres] een dwangsom van EUR 5.000,- per dag verbeurt als zij in strijd handelt met het onder II en IV gevorderde;

subsidiair

I. verklaart voor recht dat [eiseres] tot 12 november 2016 onrechtmatig handelt door zich te presenteren als exclusief distributeur van Doosan en actief producten van Doosan te verkopen in de provincies Zeeland, Noord-Brabant, Zuid-Holland, Limburg, Groningen, Drenthe, Friesland en Noord-Holland;

II. [eiseres] gebiedt zich tot 12 november 2016 te onthouden van de hiervoor onder I genoemde gedragingen;

III. verklaart voor recht dat [eiseres] met ingang van 12 november 2016 onrechtmatig handelt met de hiervoor onder I genoemde gedragingen in welk gebied dan ook, waaronder in ieder geval Nederland;

IV. [eiseres] gebiedt zich tot 12 november 2016 te onthouden van de hiervoor onder I genoemde gedragingen in welk gebied dan ook, waaronder in ieder geval Nederland;

V. bepaalt dat [eiseres] een dwangsom van EUR 5.000,- per dag verbeurt als zij in strijd handelt met het onder II en IV gevorderde;

meer subsidiair

I. verklaart voor recht dat [eiseres] tot 24 december 2016 onrechtmatig handelt door zich te presenteren als exclusief distributeur van Doosan en actief producten van Doosan te verkopen in de provincies Zeeland, Noord-Brabant, Zuid-Holland, Limburg, Groningen, Drenthe, Friesland en Noord-Holland;

II. [eiseres] gebiedt zich tot 24 december 2016 te onthouden van de hiervoor onder I genoemde gedragingen;

III. verklaart voor recht dat [eiseres] met ingang van 24 december 2016 onrechtmatig handelt met de hiervoor onder I genoemde gedragingen in welk gebied dan ook, waaronder in ieder geval Nederland;

IV. [eiseres] gebiedt zich tot 24 december 2016 te onthouden van de hiervoor onder I genoemde gedragingen in welk gebied dan ook, waaronder in ieder geval Nederland;

V. bepaalt dat [eiseres] een dwangsom van EUR 5.000,- per dag verbeurt als zij in strijd handelt met het onder II en IV gevorderde.

Voorwaardelijk, voor zover de rechtbank zou oordelen dat de opzegging van 12 mei 2016, althans van 24 juni 2016 niet rechtsgeldig zou zijn, vordert Doosan primair dat de opzegtermijn wordt omgezet in een schadevergoeding en subsidiair dat de niet-rechtsgeldige opzegging wordt geconverteerd in een geldige opzegging op grond van art. 3:42 BW, te weten een beëindiging met een redelijke opzegtermijn.

3.3.

Partijen voeren over en weer gemotiveerd verweer.

3.4.

Nu in het tussenvonnis conform partijafspraak alleen een beslissing is gegeven op [eiseres'] vorderingen in conventie onder 1, 5 en 8 (vóór wijziging genummerd 1, 2 en 5; [eiseres] heeft haar oorspronkelijke vordering onder 6 ingetrokken) en iedere beslissing op de overige vorderingen is aangehouden (zie rov. 3.4 van het tussenvonnis), dient thans te worden beslist op [eiseres'] vorderingen in conventie onder 6, 7 (vóór wijziging genummerd: 3 en 4), 9 en 10, op de nieuw toegevoegde vorderingen 2, 3 en 4, alsmede op Doosans vorderingen in reconventie. Daarnaast dienen de reeds genomen beslissingen te worden uitgesproken.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.de verdere beoordeling

Rechtsgeldigheid opzegging van 12 mei 2016

4.1.

De rechtbank dient in de eerste plaats de toewijsbaarheid te onderzoeken van de tweede door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat de opzegging van de distributieovereenkomst van 12 mei 2016 niet rechtsgeldig is en dat Doosan om deze reden, subsidiair om een door de rechtbank te formuleren reden, schadeplichtig is. De eerste door [eiseres] in conventie gevorderde verklaring voor recht, die betrekking had op de rechtsgeldigheid van Doosans opzegging van 8 november 2012, is immers reeds beoordeeld (zie rov. 4.1 t/m 4.8 van het tussenvonnis). De rechtbank zal in navolging van [eiseres] de opzegging van Doosan bij brief van 12 mei 2016 aanduiden als ‘de tweede opzegging’, ter onderscheiding van de opzegging bij brief van 8 november 2012 (hierna: de eerste opzegging) en de opzegging bij brief van 24 juni 2016 (hierna: de derde opzegging).

4.2.

[eiseres] stelt dat de tweede opzegging niet geldig is. Ter adstructie hiervan voert [eiseres] kort gezegd het volgende aan:

( i) de brief is gericht aan ‘ [eiseres] B.V.’, een rechtspersoon die niet bestaat;

(ii) met de opzegging beoogt Doosan onder meer de werking van het tussenvonnis en de effectiviteit van de voorgeschreven opzegtermijn voor geheel Nederland te ontgaan, hetgeen aangemerkt kan worden als misbruik van recht;

(iii) Doosan doorbreekt opnieuw [eiseres'] exclusiviteit voor Nederland, die in rov. 4.28 van het tussenvonnis (opnieuw) aan [eiseres] was toegekend;

(iv) de opzegtermijn van zes maanden (rov. 4.26 van het tussenvonnis) is willens en wetens niet in acht genomen;

( v) er is geen correct en onvoorwaardelijk aanbod tot betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding gedaan; en

(vi) Doosan heeft geen enkele invulling gegeven aan het in rov. 4.28 van het tussenvonnis aan partijen in overweging gegeven overleg over de opzegtermijn.

[eiseres] ziet zich in haar opvatting dat de tweede opzegging niet geldig is gesterkt door het oordeel van de voorzieningenrechter dat de opzegging niet in overeenstemming is met het tussenvonnis (zie de hiervoor aangehaalde rov. 5.6 van het vonnis van 10 juni 2016).

4.3.

Doosan betwist dat de tweede opzegging niet rechtsgeldig is. Zij heeft in dat verband het volgende naar voren gebracht:

( a) weliswaar is de distributieovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd, maar daarbij is gelijktijdig zowel een financiële compensatie aangeboden voor de rayons Noord- en Zuid-Nederland gedurende de periode van 12 mei 2016 tot 12 november 2016, als een nieuwe exclusieve distributieovereenkomst voor een termijn van zes maanden, waarmee de in rov. 4.25 van het tussenvonnis genoemde opzegtermijn van zes maanden in acht is genomen en deze gedeeltelijk in een financiële compensatie is omgezet;

( b) de opzegging is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Uit rechtspraak van de Hoge Raad (Doosan verwijst naar HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 (
Gemeente De Ronde Venen/Stedin) en HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:BZ4163 (
Auping/Beverslaap)) blijkt dat een opzeggende partij de keuze heeft tussen het in acht nemen van een redelijke opzegtermijn of een wijze van opzegging waarbij op een andere manier rekening wordt gehouden met de belangen van de opgezegde partij, zoals een opzegging onder aanbieding/betaling van een schadevergoeding. Daar komt nog bij dat in rov. 4.28 van het tussenvonnis is geoordeeld dat de opzegtermijn in de gegeven omstandigheden kan worden omgezet in een vergoeding. Gelet op de omstandigheden van het geval was conversie van de opzegtermijn in een aanbod tot schadevergoeding alleszins redelijk;

( c) anders dan [eiseres] doet voorkomen, is voorafgaand overleg tussen partijen niet vereist voor conversie in de hiervoor bedoelde zin. Afgezien daarvan is er wel degelijk overleg geweest tussen partijen en gaat [eiseres] eraan voorbij dat Doosan ter beperking van haar schade snel moest handelen op basis van het tussenvonnis;

( d) de in de opzegging vervatte voorwaarde voor de geboden compensatie, dat de eerdere opzegging van de distributieovereenkomst op grond van een in kracht van gewijsde gegane gerechtelijke uitspraak inderdaad niet rechtsgeldig zal blijken te zijn, is volkomen terecht;

( e) het argument dat de opzegging geen rechtskracht toekomt omdat zij gericht is aan [eiseres] B.V. in plaats van aan [eiseres] B.V. kan geen stand houden, omdat het voor [eiseres] onder de gegeven omstandigheden overduidelijk was dat de opzegging aan haar gericht was. Blijkens haar reacties op de opzegging en de daaropvolgende kort geding procedure heeft zij dat ook zo opgevat. Bovendien gebruikt [eiseres] de naam [eiseres] B.V. veelvuldig in (e-mail)correspondentie en facturen;

( f) [eiseres'] beroep op misbruik van bevoegdheid is niet (deugdelijk) onderbouwd; zij heeft geen specifieke omstandigheden gesteld die dat beroep zouden kunnen dragen.

4.4.

Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de tweede opzegging – die als een eenzijdige gerichte rechtshandeling moet worden gekwalificeerd – dient in de eerste plaats haar inhoud en strekking te worden vastgesteld aan de hand van de maatstaven van art. 3:33 en 3:35 BW. Het komt daarbij kort gezegd aan op hetgeen partijen (de opzegger en de opgezegde) over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mochten begrijpen, waarbij in het bijzonder van belang is de verklaring of gedraging waarbij de overeenkomst is opgezegd (vgl. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9243). Vervolgens dient te worden vooropgesteld dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een opzegging slechts onder bepaalde voorwaarden tot beëindiging van een duurovereenkomst kan leiden, zoals de voorwaarde dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 (
Gemeente/SNU en Stedin). Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de tweede opzegging is tot slot nog van belang dat de rechtbank in het tussenvonnis heeft geoordeeld dat de eerste opzegging niet rechtsgeldig is omdat de gedeeltelijke opzegging van de distributieovereenkomst als door Doosan was beoogd, rechtens niet mogelijk is, en dat voor een rechtsgeldige opzegging vereist is dat een opzegtermijn van zes maanden in acht wordt genomen, waarbij de rechtbank heeft overwogen zich te kunnen voorstellen dat partijen deze opzegtermijn zullen omzetten in (schade)vergoeding (rov. 4.10 t/m 4.28 van het tussenvonnis). Aan deze beslissingen ten principale brengen de beslissingen bij voorraad die in de tussen [eiseres] en Doosan gevoerde kort geding procedure zijn genomen geen nadeel toe (art. 257 Rv).

4.5.

Uit de bewoordingen van de hiervoor onder 2.1 aangehaalde brief van 12 mei 2016 blijkt dat Doosan met onmiddellijke ingang heeft opgezegd en daarbij een compensatie aan [eiseres] heeft aangeboden voor de in het tussenvonnis vastgestelde opzegtermijn van zes maanden (tweede alinea), in de vorm van (i) een financiële vergoeding voor de periode van 12 mei 2016 tot en met 12 november 2016 voor de regio’s Noord- en Zuid-Nederland, waarvoor Doosan al een andere distributeur had aangesteld (eerste bulletpoint) en (ii) een aanbod tot het aangaan van een nieuwe exclusieve distributieovereenkomst onder exact dezelfde condities als de beëindigde distributieovereenkomst, voor de regio Midden-Nederland (tweede bulletpoint). Zoals uit het voorgaande reeds blijkt, is [eiseres] met dat aanbod niet akkoord gegaan. Ook overigens hebben partijen, naar de rechtbank is gebleken, geen overeenstemming kunnen bereiken over een eventuele compensatie voor de opzegtermijn van zes maanden.

4.6.

Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat deze opzegging op het eerste gezicht niet (naadloos) aansluit op de in het tussenvonnis voor de rechtsgeldigheid ervan gestelde voorwaarden. Doosan heeft de overeenkomst immers naar de letter (a) met onmiddellijke ingang opgezegd en niet tegen een datum gelegen na het verstrijken van de opzegtermijn en (b) bij de uitvoering van de opzegging ook geen opzegtermijn in acht genomen, maar in plaats daarvan ter compensatie van die opzegtermijn [eiseres] een tweeledig aanbod gedaan, dat kort gezegd inhield (i) een vergoeding voor de regio’s Noord- en Zuid-Nederland, die – zoals [eiseres] terecht opmerkt – niet door Doosan is geconcretiseerd en waarmee [eiseres] , naar tussen partijen niet in geschil is, niet heeft ingestemd en (ii) het sluiten van een nieuwe, geografisch beperktere distributieovereenkomst voor de regio Midden-Nederland, hetgeen niet (zonder meer) kan worden gelijkgesteld aan de voortzetting van een reeds bestaande distributieovereenkomst gedurende de opzegtermijn.

4.7.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de distributieovereenkomst en de omstandigheden van dit geval voortvloeit dat Doosans tweede opzegging als rechtsgeldig moet worden aangemerkt, en dat [eiseres] aan de inhoud van de tweede opzegging geen andere betekenis mocht toekennen dan dat deze in overeenstemming was met de eisen die voor de rechtsgeldigheid ervan in het tussenvonnis zijn gesteld. Daartoe is het volgende redengevend.

4.8.

Allereerst heeft de tweede opzegging betrekking op het gehele geografische bereik van de distributieovereenkomst (de regio’s Noord-, Zuid- en Midden-Nederland), waarmee er – anders dan bij de eerste opzegging het geval was – geen sprake is van een gedeeltelijke opzegging zoals bedoeld in het tussenvonnis.

4.9.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de tweede opzegging zich niet anders laat uitleggen dan dat Doosan daarmee heeft beoogd de opzegtermijn te verdisconteren in een aan [eiseres] toe te kennen vergoeding die haar voor zover als mogelijk in een positie zou brengen waarin zij zich zou hebben bevonden als was opgezegd met inachtneming van een redelijke termijn, en dat Doosan met de nieuwe overeenkomst voor Midden-Nederland niet heeft beoogd enige wijziging in de rechtsverhouding tussen partijen aan te brengen. De rechtbank acht deze opzegging in de gegeven omstandigheden toelaatbaar. Daarbij neemt de rechtbank in het bijzonder het volgende in aanmerking. Doosan heeft naar eigen zeggen snel moeten handelen na het tussenvonnis om haar schade te beperken. Zij heeft in de tweede opzegging aangeboden [eiseres] in de positie te brengen als ware de opzegtermijn in acht genomen en aangegeven de vergoeding vast te zullen stellen ‘conform de daartoe in de rechtspraak vastgestelde criteria’. Naar het oordeel van de rechtbank had [eiseres] daarin voldoende aanleiding moeten zien om erop te vertrouwen dat dat zij (volledig) gecompenseerd zou worden voor het verlies van exclusiviteit en/of de tekortkoming in de uitvoering van de distributieovereenkomst aan de zijde van Doosan. Van een specifiek (niet-financieel) belang dat meebracht dat [eiseres] redelijkerwijs niet op dit aanbod kon ingaan is niet gebleken. Hierbij komt dat, zo partijen er voordien niet al onderling uitkomen, in de schadestaatprocedure vastgesteld zal kunnen worden welke vergoeding aan [eiseres] in dit verband moet worden toegekend. Wat de nieuwe overeenkomst voor Midden-Nederland betreft, is gesteld noch gebleken dat deze een materiële wijziging (ten nadele van [eiseres] ) inhoudt van de op partijen krachtens de distributieovereenkomst rustende rechten en plichten.

4.10.

Tot slot acht de rechtbank Doosans voorwaarde dat de eerste opzegging op grond van een in kracht van gewijsde gegane gerechtelijke uitspraak niet rechtsgeldig zal blijken te zijn, niet onredelijk, en was Doosan – anders dan [eiseres] veronderstelt – niet op grond van het tussenvonnis gehouden vooraf overleg te voeren over het voornoemde aanbod.

4.11.

Het voorgaande brengt mee dat [eiseres'] verwijten dat Doosan de opzegtermijn van zes maanden willens en wetens niet in acht heeft genomen en dat Doosan [eiseres'] exclusiviteit doorbreekt, ongegrond zijn. In dit licht heeft [eiseres] onvoldoende gesteld om haar beroep op misbruik van recht te kunnen dragen.

4.12.

Een en ander leidt tot de slotsom dat de tweede opzegging als rechtsgeldig moet worden aangemerkt. De rechtsgevolgen van een rechtsgeldige opzegging treden in op het moment dat zij door de wederpartij wordt ontvangen (art. 3:37 lid 3, eerste volzin BW). De rechtbank is van oordeel dat in [eiseres'] stelling dat zij Doosans brief van 12 mei 2016 op dezelfde dag heeft beantwoord en dat zij daarbij heeft medegedeeld de opzegging niet te accepteren, besloten ligt dat zij ontvangst van de brief op de voornoemde datum niet betwist en dat zij ervan is uitgegaan dat de brief aan haar en niet aan een andere rechtspersoon gericht was. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de tweede opzegging na ommekomst van de opzegtermijn van zes maanden, derhalve per 12 november 2016, de beëindiging van de tussen partijen geldende distributieovereenkomst tot gevolg heeft gehad. [eiseres'] verwijt dat de rechtsgeldigheid van de tweede opzegging wordt aangetast omdat de brief van 12 mei 2016 is geadresseerd aan ‘ [eiseres] B.V.’ in plaats van aan ‘ [eiseres] B.V.’ behoeft hiermee geen bespreking meer.

Gevolgen voor de vorderingen in conventie

4.13.

[eiseres'] tweede vordering ligt voor afwijzing gereed. Nu de derde opzegging geen effect heeft gehad, dient de op die opzegging betrekking hebbende derde vordering eveneens te worden afgewezen. Voor toewijzing van [eiseres'] zesde vordering tot onverkorte nakoming van de distributieovereenkomst – naar de rechtbank begrijpt: zonder omzetting van de opzegtermijn in (schade)vergoeding – bestaat evenmin grond.

4.14.

[eiseres'] vierde vordering komt in zoverre voor toewijzing in aanmerking, dat de aard van de in het onderhavige vonnis vervatte beslissingen meebrengen dat de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorzieningen komt te ontvallen, en wel op het moment dat het bodemvonnis wordt gewezen (vgl. HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5056 (
Schiphol/Chipshol); Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/235).

4.15.

De vijfde vordering tot het voor recht verklaren dat Doosan bij rechtsgeldige opzegging een opzegtermijn in acht behoort te nemen, zal gedeeltelijk worden toegewezen conform hetgeen hierover reeds in het tussenvonnis is geoordeeld.

4.16.

Ten aanzien van [eiseres'] zevende vordering tot veroordeling van Doosan tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, overweegt de rechtbank dat Doosans aansprakelijkheid voor schadevergoeding vaststaat, nu bij tussenvonnis is geoordeeld dat Doosan jegens [eiseres] schadeplichtig is voor de schade die voor [eiseres] voortvloeit uit de ongeldige opzegging van de distributieovereenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank kan de schade niet aanstonds worden begroot. Zo heeft [eiseres] aangegeven dat zij niet beschikt over de stukken die zij van (doorslaggevend) belang acht om haar schade te begroten, te weten de jaarcijfers van [dealer 1] en [dealer 2] over de jaren 2013 t/m 2015 en de verkoopcijfers van Doosan-producten gedurende dezelfde periode, gesplitst voor [dealer 1] en [dealer 2] . Voorts betwist Doosan dat deze cijfers kunnen worden gebruikt voor een begroting van de schade, onder meer omdat [dealer 1] en [dealer 2] een heel ander business c.q. distributiemodel hanteren en [eiseres] zelf nog opbrengsten heeft gegenereerd en kosten heeft bespaard. De schadeberekening die [eiseres] als productie 64 in het geding heeft gebracht, is blijkens de begeleidende brief van de heer [A] (administrateur van [eiseres] ) van 26 mei 2016 gebaseerd op een vergelijking van de omzetten van de boekjaren 2013 t/m 2015 met die over 2006 t/m 2012, waarbij als verlies is aangemerkt het omzetverschil tussen deze boekjaren vermenigvuldigd met de gemiddelde marge. Met Doosan is de rechtbank van oordeel dat bij het bepalen van de marge vermoedelijk ook, anders dan [eiseres] nu heeft gedaan, rekening moet worden gehouden met gemaakte kosten (voor bijvoorbeeld personeel en opslag). Om deze redenen acht de rechtbank het opportuun een verwijzing naar de schadestaat uit te spreken.

4.17.

Wat betreft de achtste vordering van [eiseres] heeft de rechtbank reeds in het tussenvonnis geoordeeld dat deze dient te worden afgewezen.

4.18.

Met betrekking tot [eiseres'] negende vordering tot veroordeling van Doosan tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand, stelt de rechtbank voorop dat een recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten pas bestaat indien daadwerkelijk incassohandelingen zijn verricht (vgl. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405). Zoals Doosan terecht heeft gesignaleerd (zie haar conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, randnummers 104 t/m 109, alsmede haar antwoordakte tevens akte houdende eisvermeerdering, randnummer 7.1) heeft [eiseres] niet gesteld dat er daadwerkelijk buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. [eiseres] heeft alleen een productie ingediend, genummerd 23, die in haar eigen woorden een ‘overzicht facturen rechtsbijstand [eiseres] vanaf september 2014’ betreft (zie inleidende dagvaarding, randnummer 49) maar hierbij niet aangegeven dat deze declaraties zien op daadwerkelijke buitengerechtelijke incassohandelingen, laat staan dat er in redelijkheid voldoende aanleiding bestond incassohandelingen te verrichten. Reeds hierom is de vordering niet toewijsbaar.

4.19.

Het door [eiseres] ter effectuering van de tenuitvoerlegging van dit vonnis in de EG onder tien gevorderde certificaat ex art. 54 Herschikte EEX-Verordening zal worden verstrekt en aan dit vonnis worden gehecht.

Gevolgen voor de vorderingen in reconventie

4.20.

De rechtbank stelt vast dat Doosan haar oorspronkelijke reconventionele vorderingen heeft gehandhaafd en heeft aangevuld met subsidiair en meer subsidiair ingestelde vorderingen die zijn toegespitst op de tweede respectievelijk derde opzegging.

4.21.

De primaire reconventionele vorderingen kunnen niet worden toegewezen, aangezien zij niet in de tijd zijn beperkt en daarmee gelet op de rechtsgeldigheid van de tweede opzegging onvoldoende specifiek zijn geformuleerd.

4.22.

De subsidiaire reconventionele vorderingen gaan weliswaar uit van de rechtsgeldigheid van de tweede opzegging en van de beëindiging van de distributieovereenkomst per 12 november 2016, maar kunnen niet integraal worden toegewezen. In de eerste plaats is in de onder I gevorderde verklaring voor recht (dat [eiseres] tot 12 november 2016 onrechtmatig handelt door zich te presenteren als exclusief distributeur van Doosan en actief producten van Doosan te verkopen in welk gebied dan ook, waaronder in ieder geval Nederland) geen aanvangsmoment gespecificeerd, terwijl uit het voorgaande blijkt dat [eiseres] in ieder geval vóór 12 mei 2012 uitvoering mocht geven aan de distributieovereenkomst. Vorderingen onder II en IV en de daarop voortbouwende vordering onder V lenen zich evenmin voor toewijzing, omdat Doosan thans geen belang meer heeft bij een gebod aan [eiseres] om zich te onthouden van bepaalde handelingen tot een specifieke datum die in het verleden ligt.

4.23.

Wel toewijsbaar, omdat zulks voortvloeit uit de rechtsgeldig geachte beëindiging van de distributieovereenkomst per 12 november 2016, is de onder III subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat [eiseres] met ingang van 12 november 2016 onrechtmatig handelt indien zij zich als exclusief distributeur van Doosan presenteert en actief producten van Doosan verkoopt in welk gebied dan ook, waaronder in ieder geval in Nederland. De door Doosan gevorderde dwangsom ziet niet op deze vordering III (maar slechts op vorderingen II en IV).

4.24.

De rechtbank zal Doosan, als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van deze procedure. Die kosten worden begroot op € 5.749,84 (griffierecht € 3.864,-, explootkosten € 77,84 en advocaatkosten € 1.808,- (vier punten maal tarief II)) in conventie en € 904,-(vier punten maal tarief II maal 50%). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna bepaald.

4.25.

Het door [eiseres] verzochte certificaat ex artikel 53 van Verordening (EU) 1215/2012 zal gelijktijdig met dit vonnis worden verstrekt.

5.De beslissing

De rechtbank:

In conventie

5.1.

verklaart voor recht dat Doosan aansprakelijk is voor vergoeding van de door [eiseres] geleden schade in verband met de onjuiste wijze van opzegging van de distributieovereenkomst,

5.2.

verklaart voor recht dat Doosan bij de opzegging van de distributieovereenkomst een opzegtermijn van zes maanden behoorde te hanteren,

5.3.

veroordeelt Doosan tot betaling van de door [eiseres] geleden schade in verband met de onjuiste wijze van opzegging van de distributieovereenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

5.4.

verklaart voor recht dat de aard van de in het onderhavige vonnis vervatte beslissingen meebrengen dat de grondslag aan de toewijzing van de hiervoor onder 2.3. genoemde voorlopige voorzieningen komt te ontvallen op het moment dat dit bodemvonnis wordt gewezen,

5.5.

veroordeelt Doosan in de kosten van deze procedure in conventie aan de zijde van [eiseres] , tot op heden begroot op € 5.749,84, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

In reconventie

5.6.

verklaart voor recht dat [eiseres] met ingang van 12 november 2016 onrechtmatig handelt indien zij zich presenteert als exclusief distributeur van Doosan en actief producten van Doosan verkoopt in welk gebied dan ook, waaronder in ieder geval Nederland,

5.7.

veroordeelt Doosan in de kosten van deze procedure in conventie aan de zijde van [eiseres] , tot op heden begroot op € 904,-, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

In conventie en reconventie

5.8.

veroordeelt Doosan, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 205,- aan advocaatkosten;

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;

5.9.

verklaart de overwegingen 5.4, 5.5, 5.7 en 5.8 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2016^[1]