ECLI:NL:RBMNE:2016:5984

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/401922 / HA ZA 15-827

Vonnis van 2 november 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres (B.V.)],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. P.W.M. Huisman te Bussum,

tegen

1. de maatschap

[gedaagde sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente Oudewater),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente Krimpenerwaard),

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 4] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente Krimpenerwaard),

gedaagden,

advocaat mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.

Partijen zullen hierna [eiseres (B.V.)] en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de conclusie van antwoord,
de conclusie van repliek,
de rolbeslissing van 6 april 2016,
de conclusie van dupliek,
het proces-verbaal van de pleidooien op 29 augustus 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[A] ( [A] ) en zijn zoons [B] ( [B] ) en [C] ( [C] ) hebben gedurende bijna twintig jaar samengewerkt als aandeelhouders en bestuurders van [bedrijf 1 (B.V.)] ( [bedrijf 1 (B.V.)] ). De [achternaam van A, B en C] -groep kan als volgt worden geschetst:

2.2.

De bestuurder van [bedrijf 1 (B.V.)] is (thans) [bedrijf 2 (B.V.)] , de persoonlijke vennootschap van [C] [bedrijf 3 (B.V.)] (de persoonlijke vennootschap van [A] ) was tot 15 december 2011, en [eiseres (B.V.)] (de persoonlijke vennootschap van [B] ) was tot 22 november 2012 medebestuurder van [bedrijf 1 (B.V.)] , naast [bedrijf 2 (B.V.)] [C] was daarnaast via zijn persoonlijke vennootschap de enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 4 (B.V.)]

2.3.

In 2005 heeft [bedrijf 1 (B.V.)] in eigen beheer een bedrijfspand gebouwd, welk pand is ingebracht in [bedrijf 5 (B.V.)] ( [bedrijf 5 (B.V.)] ). In verband met die bouw bestond een vordering van [bedrijf 1 (B.V.)] op [bedrijf 5 (B.V.)] van € 229.028,- per medio 2012.

2.4.

In de periode december 2011 tot en met maart 2012 heeft het [bedrijf 1 (B.V.)] de woning van [A] verbouwd.

2.5.

[gedaagde sub 1] (en voordien haar rechtsvoorganger) verrichtte vanaf 2000 administratieve werkzaamheden voor [bedrijf 1 (B.V.)] , voor [bedrijf 5 (B.V.)] en voor de personenvennootschappen van de aandeelhouders, alsmede voor hen in privé. Gedaagden sub 2, 3 en 4 zijn de maten van [gedaagde sub 1] . De heer [D] AA ( [D] ) was feitelijk als accountant betrokken bij de werkzaamheden voor de [achternaam van A, B en C] -groep.

2.6.

In 2012 is tussen [B] , [C] en [A] na tussenkomst van een mediator een schikking getroffen met betrekking tot een geschil dat was ontstaan over de management fee waarop hun vennootschappen recht hadden. In dat kader is door [bedrijf 1 (B.V.)] een bedrag van € 87.000,- betaald aan [eiseres (B.V.)] Ondanks deze schikking is vanaf dat moment tussen partijen gesproken over beëindiging van de samenwerking tussen de broers. In dat kader hebben de broers ieder een financieel adviseur in de arm genomen. De heer [E] ( [E] ) heeft [B] bijgestaan en de heer [F] ( [F] ) adviseerde [C]

2.7.

[B] en zijn echtgenote [G] , die tevens parttime werkzaam was op de administratie van [bedrijf 1 (B.V.)] , hebben in de eerste helft van 2012 de boekhouding van [bedrijf 1 (B.V.)] doorgenomen van 1993 tot en met 2011. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een schaderapport van juli 2012. In dat rapport is de schade of benadeling voor het [bedrijf 1 (B.V.)] , welke schade zou zijn veroorzaakt door [C] en [A] , begroot op een bedrag van ruim € 317.000,-. Het schaderapport is bijgewerkt en aangevuld in de versie van november 2012, waarin de schade van [bedrijf 1 (B.V.)] is begroot op € 1.253.648,-.

2.8.

[B] enerzijds en [C] en [A] anderzijds hebben in de tweede helft van 2012 over en weer voorstellen gedaan met betrekking tot beëindiging van de samenwerking door uitkoop (over en weer). Dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

2.9.

Op 12 november 2012 heeft een informele algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf 1 (B.V.)] plaatsgevonden (de informele ava). [D] was hierbij aanwezig. Bij die gelegenheid is gesproken aan de hand van ter plaatse uitgereikte financiële stukken, te weten:

een balans per 31 december 2011 en een balans per 30 september 2012;
de winst-en-verliesrekening per 30 september 2012 ten opzichte van 2011;
kengetallen over de periode van 1 januari 2012 tot en met 30 september 2012.

Deze stukken zijn overgelegd als productie 10 bij de dagvaarding.

2.10.

Op 22 november 2012 heeft een formele algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf 1 (B.V.)] (de formele ava) plaatsgevonden, eveneens in aanwezigheid van [D] als accountant. De formele ava kende de volgende agendapunten:

rol accountant als adviseur van [bedrijf 1 (B.V.)]

financiële situatie van [bedrijf 1 (B.V.)] :

Gang van zaken 2012. Welke maatregelen zijn effectief getroffen om bij te sturen?
Alle punten en aspecten welke worden genoemd in het ‘rapport benadeling

[bedrijf 1 (B.V.)] ’ van juli 2012 en de daarna naar voren gebrachte punten.

Solvabiliteit en liquiditeit [bedrijf 1 (B.V.)] in samenhang met ‘rapport benadeling [bedrijf 1 (B.V.)] ’
Nader genoemde punten/vragen in de reactie van 12 oktober 2012 op de brief van mevrouw mr. [H] van 30 augustus 2012.

3. Aanvragen faillissement van het [bedrijf 1 (B.V.)]

4. Ontslag van [eiseres (B.V.)] als bestuurder van [bedrijf 1 (B.V.)]

5. Wat verder ter tafel komt/rondvraag.

[D] heeft met betrekking tot het eerste agendapunt toegelicht dat en waarom [gedaagde sub 1] de opdracht om op te treden als accountant van het [bedrijf 1 (B.V.)] teruggaf. Wel bleef [gedaagde sub 1] werkzaam voor [bedrijf 2 (B.V.)] en [bedrijf 3 (B.V.)]

Ter vergadering is het besluit genomen tot aanvraag door de vennootschap van het eigen faillissement. Ook is besloten tot het ontslag van [eiseres (B.V.)] als bestuurder van de vennootschap, met onmiddellijke ingang.

2.11.

Op 3 december 2012 heeft [bedrijf 1 (B.V.)] haar eigen faillissement aangevraagd. Bij het verzoekschrift zijn onder meer gevoegd de hiervoor onder 2.9 genoemde financiële overzichten die waren opgesteld door [D] (de overzichten worden hierna ook kort aangeduid als: de gepresenteerde cijfers). Op 11 december 2012 is het faillissement van [bedrijf 1 (B.V.)] uitgesproken, met benoeming van mr. R. Reumkes tot curator.

2.12.

[B] heeft van de curator in het faillissement van [bedrijf 1 (B.V.)] de vorderingen van [bedrijf 1 (B.V.)] op haar aandeelhouders/bestuurders die verband houden met de in het schaderapport van november 2012 geconstateerde gebreken gecedeerd gekregen. Deze geconstateerde gebreken zijn door [B] ter beoordeling aan de rechter voorgelegd. Bij vonnis van 3 december 2014 van deze rechtbank zijn [C] , [A] en hun vennootschappen [bedrijf 3 (B.V.)] en [bedrijf 2 (B.V.)] veroordeeld om aan [B] te betalen een bedrag van € 17.910,01 met rente. De veroordeling bestaat uit een hoofdsom van € 15.543,25, te vermeerderen met 5% rente vanaf 1 januari 2013 tot de dag van voldoening en een bedrag van € 1.152,16 aan buitengerechtelijke incassokosten.

2.13.

Gedurende de procedure in hoger beroep hebben partijen op 8 juni 2016 een schikking bereikt. In het proces-verbaal waarin deze schikking is vastgelegd staat onder meer:

“
(…)

1. [voornaam van A] . en [voornaam van C] betalen aan [voornaam van B] een bedrag van € 220.000,-.(…)

8. Partijen verklaren reeds nu dat zij, na voldoening van voormelde schuld, over en weer niets meer van elkaar te vorderen zullen hebben ter zake van de in het geding zijnde kwestie alsmede ter zake van de in het geding bij de Rechtbank Midden-Nederland aan de orde zijnde kwestie en zij verlenen elkaar reeds nu en voor alsdan over en weer finale kwijting.

(…)

10. Partijen verzoeken gezamenlijk om doorhaling van de zaak en zullen gezamenlijk de Rechtbank Midden-Nederland verzoeken de daar lopende procedure door te halen voor zover die aanhangig is tussen [voornaam van B] enerzijds en [voornaam van A] en [voornaam van C] (alsmede hun vennootschappen [bedrijf 3 (B.V.)] en [bedrijf 2 (B.V.)] ) anderzijds. Ook in de laatstgenoemde procedure dragen partijen ieder de eigen kosten.

(…)”

De onderhavige procedure, voor zover deze aanhangig was tussen [eiseres (B.V.)] en [bedrijf 3 (B.V.)] , [bedrijf 2 (B.V.)] , [C] en [A] , is doorgehaald.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres (B.V.)] vordert – samengevat – dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde sub 1] c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van bevoegdheid met betrekking tot het aanvragen van het (eigen) faillissement van [bedrijf 1 (B.V.)] en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres (B.V.)] , op grond waarvan [gedaagde sub 1] en haar maten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voor [eiseres (B.V.)] voortvloeiende schade. Daarnaast vordert [eiseres (B.V.)] dat [gedaagde sub 1] c.s. wordt veroordeeld tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot de voldoening, met veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. in de kosten en de nakosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiseres (B.V.)] legt aan haar vorderingen (zakelijk weergegeven) het volgende ten grondslag. [C] , [A] , [bedrijf 3 (B.V.)] en [bedrijf 2 (B.V.)] hebben in hun hoedanigheid van (in)direct bestuurders misbruik gemaakt van de bevoegdheid om het eigen faillissement van [bedrijf 1 (B.V.)] aan te vragen. Het faillissement is op onjuiste gronden aangevraagd. [gedaagde sub 1] c.s. is hiervoor op grond van artikel 6:166 BW mede aansprakelijk, nu zij in groepsverband heeft gehandeld. [gedaagde sub 1] c.s. heeft immers de cijfers aangeleverd op grond waarvan het besluit tot faillissementsaanvraag is genomen en deze cijfers zijn bovendien gevoegd bij de faillissementsaanvraag zelf. Dit terwijl [gedaagde sub 1] c.s. van de bezwaren van [eiseres (B.V.)] tegen die cijfers en tegen het aanvragen van het faillissement op de hoogte was.

3.3.

[gedaagde sub 1] c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiseres (B.V.)] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

3.4.

[gedaagde sub 1] c.s. voert daartoe (zakelijk weergegeven) het volgende aan. De overeenkomst van opdracht is gesloten met [gedaagde sub 1] . De gedaagden sub 2, 3 en 4 wordt geen persoonlijk verwijt gemaakt, zodat [eiseres (B.V.)] in de jegens hen ingestelde vordering niet-ontvankelijk is.
Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] c.s. weersproken dat zij betrokken was bij het faillissementsbesluit. De financiële situatie van [bedrijf 1 (B.V.)] was bovendien dermate, dat de onderneming technisch failliet was, nu een verlies van € 200.000,- was geleden, er geen geld meer in kas was en de orderportefeuille nagenoeg leeg was. Aan de vereisten van groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW is bovendien niet voldaan, aldus nog steeds [gedaagde sub 1] c.s.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Voordat wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil overweegt de rechtbank met betrekking tot de ontvankelijkheid ten aanzien van de gedaagden sub 2, 3 en 4 het volgende. Niet in geschil is dat tussen [bedrijf 1 (B.V.)] en [gedaagde sub 1] een overeenkomst van opdracht is gesloten. Als een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Is sprake van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig. Aangezien de maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn, maar kan in de dagvaarding (ook) de naam van de maatschap worden vermeld, als de gezamenlijke maten onder die naam op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het rechtsverkeer deelnemen (Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840).

Het standpunt van [gedaagde sub 1] c.s. dat [eiseres (B.V.)] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering jegens gedaagden sub 2, 3 en 4 omdat hen geen persoonlijk verwijt wordt gemaakt is daarom niet juist, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat.

4.2.

De eerste vraag die inhoudelijk ter beoordeling voorligt is of de financiële situatie van [bedrijf 1 (B.V.)] zodanig was dat het aanvragen van het eigen faillissement niet gerechtvaardigd was. De rechtbank stelt voorop dat bij beantwoording van die vraag niet doorslaggevend is of het denkbaar was geweest dat [bedrijf 1 (B.V.)] op enige wijze kon worden gered. Het gaat om de vraag of de cijfers op dat moment een faillissementsaanvraag konden billijken. Bij de beoordeling daarvan zullen hierna achtereenvolgens de volgende onderwerpen worden besproken:

Het schaderapport

Bezuinigingsmaatregelen

Traineren van offertes

De vordering op [bedrijf 5 (B.V.)]

Vorderingen ter zake van achterstallige management fee

De schuld aan [bedrijf 4 (B.V.)]

Missende omzet/ het onderhanden werk

Het niet tijdig factureren

Betaling van de factuur van [gedaagde sub 1]

De mogelijkheid een nadere hypotheek te vestigen

Slotsom

a.
a) Het schaderapport

4.3.

[eiseres (B.V.)] stelt dat [bedrijf 1 (B.V.)] als gevolg van het handelen van [A] en [C] is benadeeld. De bevindingen, met conclusies, zijn neergelegd in het schaderapport van november 2012, zoals hiervoor onder 2.7 is uiteengezet. Wanneer de ten tijde van de faillissementsaanvraag gepresenteerde cijfers worden gecorrigeerd met de vorderingen die [bedrijf 1 (B.V.)] nog geldend kon maken op grond van de in dit rapport geconstateerde ongeregeldheden, dan blijkt dat [bedrijf 1 (B.V.)] niet in een faillissementssituatie verkeerde, aldus de redenering van [eiseres (B.V.)]

4.4.

De in het schaderapport uitgelichte kwesties, twaalf in totaal, zijn ter beoordeling aan de rechter voorgelegd. Deze vorderingen zijn allen, behalve één, door de rechtbank afgewezen (zie hiervoor onder 2.12). In de loop van de procedure in hoger beroep hebben partijen een schikking getroffen. Anders dan [eiseres (B.V.)] heeft betoogd, houdt naar het oordeel van de rechtbank in het algemeen een schikkingsbedrag naar zijn aard nog niet de erkenning in tot dat bedrag, van de vordering die in de procedure ter beoordeling voorlag.

Anderzijds kan niet zonder meer worden gesteld dat bij gebreke van een uitspraak in het hoger beroep het oordeel in eerste aanleg onverkort blijft staan, temeer niet nu dit vonnis is gewezen tussen andere partijen dan die in de onderhavige procedure zijn betrokken.

Niettemin ziet de rechtbank in de feiten en omstandigheden zoals die in deze procedure zijn gebleken geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen met betrekking tot de verschillende posten uit het schaderapport dan het oordeel in het vonnis van 3 december 2014. In het bijzonder zijn geen feiten en omstandigheden naar voren gekomen die maken dat ten aanzien van de in het rapport genoemde posten I tot en met V en VII tot en met XII binnen bekwame tijd is geklaagd (voor de nummering wordt verwezen naar het schaderapport van november 2012, productie 7 bij inleidende dagvaarding). Die vorderingen stuiten daarom af op de klachttermijn als bedoeld in artikel 6:89 BW.

Dit is slechts anders ten aanzien van post XI, de uren die niet in rekening zijn gebracht voor het werk door [bedrijf 1 (B.V.)] aan het dak van [A]

Dat betekent dat, in navolging van het vonnis van deze rechtbank van 3 december 2014, in verband met het schaderapport slechts een correctie op de gepresenteerde cijfers in aanmerking zal worden genomen ter grootte van € 15.543,25,- in verband met de vordering van [bedrijf 1 (B.V.)] op [A]

b) Bezuinigingsmaatregelen

4.5.

[eiseres (B.V.)] heeft zich op het standpunt gesteld dat in de periode voorafgaand aan het faillissement van het [bedrijf 1 (B.V.)] tal van bezuinigingsmaatregelen hadden kunnen worden genomen waarmee een faillissement had kunnen worden voorkomen. Het gaat daarbij om maatregelen als een verlaging van de management fee, lagere huisvestingskosten, minder
ftewerkzaam op kantoor en het afstoten van de huur van één van de twee opslagterreinen. Dat is nagelaten deze maatregelen te treffen draagt bij aan de onrechtmatigheid van de aanvraag van het eigen faillissement, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van [eiseres (B.V.)]

4.6.

Niet is weersproken dat de bezuinigingsmaatregelen die [eiseres (B.V.)] in dit verband bedoelt tijdens een overleg in juni 2012 door [E] met [F] zijn besproken, in het kader van de lopende discussie over de waardering van de aandelen. Een mogelijk besparingseffect van deze maatregelen van € 115.000,- per jaar is door [eiseres (B.V.)] gesteld, en door [gedaagde sub 1] c.s. niet betwist. Wel is aangevoerd dat doorvoering van die maatregelen, ook al was dit per direct ter hand genomen, te laat zou zijn geweest om zodanig effect te hebben dat een faillissement kon worden voorkomen. [eiseres (B.V.)] heeft dit op haar beurt niet weersproken. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de bezuiniging als zodanig door [B] namens [eiseres (B.V.)] (als bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1 (B.V.)] ) op een algemene vergadering van aandeelhouders of anderszins aan de orde is gesteld. Het voorgaande in samenhang bezien maakt, dat het standpunt niet houdbaar is dat vanwege het bestaan van mogelijke besparingen ten onrechte tot de faillissementsaanvraag is overgegaan.

c) Traineren van offertes

4.7.

[eiseres (B.V.)] verwijt [C] dat hij in de aanloop naar het faillissement in oktober/november 2012 aan drie met name genoemde (potentiële) opdrachtgevers niet voortvarend heeft geoffreerd, waardoor het werk niet aan [bedrijf 1 (B.V.)] is gegund. Het gaat daarbij om de opdrachtgevers [I] , [J] en [K] . Ook aan vaste opdrachtgever [L] is verzuimd tijdig offerte uit te brengen en/of navolging te geven aan lopende contacten. [eiseres (B.V.)] heeft becijferd dat deze handelwijze een misgelopen omzet vertegenwoordigt van ongeveer € 52.000,- exclusief btw.

4.8.

Ook als er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat onnodig is getalmd met het gevolg geven aan deze offertes – hetgeen overigens gemotiveerd is betwist – dan is niet gesteld of gebleken dat het telkens tijdig uitbrengen van een offerte een zodanig effect had kunnen hebben, dat de beslissing tot de faillissementsaanvraag achterwege had behoren te blijven. Dat betekent dat de rechtbank in dit verband geen aanleiding ziet tot een correctie op de gepresenteerde cijfers.

d) De vordering op [bedrijf 5 (B.V.)]

4.9.

[eiseres (B.V.)] stelt dat in de gepresenteerde cijfers een aantal posten onjuist is opgenomen. De vordering op [bedrijf 5 (B.V.)] is daar één van, nu deze ten onrechte niet als kortlopende vordering is genoemd. Dat dit ten onrechte was blijkt uit het feit dat het pand binnen een paar weken ná het faillissement werd verkocht en geleverd aan de buurman voor € 630.000,-. De overwaarde was daarbij zodanig, dat de volledige schuld aan [bedrijf 1 (B.V.)] kon worden betaald. Het verwijt dat [eiseres (B.V.)] hier formuleert is tweeledig. Ten eerste is de vordering ten onrechte als langlopend geadministreerd, als gevolg waarvan het werkkapitaal van het [bedrijf 1 (B.V.)] ten onrechte te laag is voorgesteld in de gepresenteerde cijfers. Ten tweede is ten onrechte veel te lang gewacht met de verkoop van het onroerend goed. De vordering op [bedrijf 5 (B.V.)] had op eenvoudige wijze binnen afzienbare tijd kunnen leiden tot daadwerkelijke liquiditeit. Het in de gepresenteerde cijfers gestelde verlies had daarmee opgeheven kunnen worden, aldus nog steeds [eiseres (B.V.)]

4.10.

De rechtbank overweegt als volgt. Om haar schuld aan [bedrijf 1 (B.V.)] te kunnen voldoen had [bedrijf 5 (B.V.)] geen andere optie dan de verkoop van het onroerend goed, omdat binnen [bedrijf 5 (B.V.)] geen activiteiten werden ontplooid die inkomsten genereerden. Tussen partijen is niet in geschil, en het heeft ook als een feit van algemene bekendheid te gelden, dat de vastgoedmarkt door de financiële crisis in 2012 slecht was. Daar komt bij dat niet is gesteld of gebleken dat [B] op enig moment in of buiten een (formele) vergadering aan de orde heeft gesteld dat zijns inziens moest worden besloten tot de verkoop van dit onroerend goed, terwijl hij in die periode werd bijgestaan door zowel een financieel adviseur als door een advocaat. Nu hij het zelf als bestuurder/aandeelhouder niet aan de orde heeft gesteld, gaat het verwijt niet op dat achteraf bezien ten onrechte is nagelaten het besluit te nemen het onroerend goed te verkopen. Dat een gunstige verkoop op korte termijn mogelijk was geweest is onvoldoende onderbouwd naar voren gebracht, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde sub 1] c.s. die onweersproken heeft aangevoerd dat het pand al geruime tijd te huur stond, maar dat van enige concrete belangstelling niet was gebleken. Dat het pand feitelijk binnen korte tijd na het faillissement verkocht kon worden doet aan het voorgaande niet af, ten eerste omdat de verkoop vanuit een faillissement een andere situatie is en ten tweede omdat met wijsheid achteraf niet kan worden gestaafd dat in het verleden ten onrechte niet is besloten om tot die verkoop over te gaan. Niet is immers gesteld of gebleken dat de buurman, die het pand heeft gekocht, zijn belangstelling daartoe eerder kenbaar had gemaakt. De rechtbank gaat dan ook aan dit verwijt voorbij en oordeelt dat niet voldoende is onderbouwd dat de vordering van het [bedrijf 1 (B.V.)] op [bedrijf 5 (B.V.)] snel tot daadwerkelijke liquiditeit had kunnen leiden. Om diezelfde reden is die vordering terecht geadministreerd als een langlopende vordering (waarvan incasso op korte termijn niet in de verwachting lag of kon worden afgedwongen).

e) Vorderingen ter zake van achterstallige management fee

4.11.

Een ander voorbeeld van onjuist geadministreerde posten in de gepresenteerde cijfers is wat [eiseres (B.V.)] betreft het als kortlopende schuld opnemen van schulden aan aandeelhouders. Deze schulden stonden al langere tijd in de boeken en op betaling werd niet aangedrongen. Om die reden behoefden zij niet als kortlopend te worden aangemerkt in de liquiditeitspresentatie, aldus [eiseres (B.V.)]

4.12.

De rechtbank is van oordeel dat deze vorderingen terecht zijn opgenomen als kortlopende schulden in de berekening van het werkkapitaal. Ten aanzien van deze schulden is namelijk aangevoerd dat het hier ging om achterstallige management fees van de bestuurders van [bedrijf 1 (B.V.)] , hetgeen [eiseres (B.V.)] vervolgens niet heeft weersproken. Zij heeft ter zitting op 29 augustus 2016 erkend dat na het faillissement ter zake van achterstallige management fees een aanzienlijke vordering op [bedrijf 1 (B.V.)] bestond.

Dat het hier niet zomaar gaat om een onbenoemde vordering van aandeelhouders, maar om management fees, betekent dat de vorderingen stonden tegenover verrichte werkzaamheden, zodat zij in die zin vergelijkbaar zijn met bijvoorbeeld het loon dat verschuldigd is bij een arbeidsovereenkomst. Het ging hierbij – onweersproken – om het inkomen van de desbetreffende bestuurders (tevens aandeelhouders). Niet is gesteld of gebleken dat aanleiding bestond om van de bestuurders te vergen dat zij voor langere tijd zouden afzien van hun inkomen en/of dat zij hun vordering zouden omzetten in een (achtergestelde) lening of in aandelenkapitaal.

f) De schuld aan [bedrijf 4 (B.V.)]

4.13.

Eveneens onjuist, zo stelt [eiseres (B.V.)] , is dat de schuld van het [bedrijf 1 (B.V.)] aan [bedrijf 4 (B.V.)] van € 61.000,- is geadministreerd als kortlopende schuld. Ook deze vordering stond al langere tijd in de boeken en op betaling werd niet aangedrongen.

4.14.

De rechtbank constateert dat niet is toegelicht of gebleken om welke reden deze schuld aan [bedrijf 4 (B.V.)] volgens [gedaagde sub 1] c.s. moet worden aangemerkt als een kortlopende schuld, terwijl de stelling van [eiseres (B.V.)] is dat die kwalificatie niet juist is. Het moet er daarom voor worden gehouden dat het een langlopende schuld betreft. Door kortlopende registratie drukte deze schuld van € 61.000,- ten onrechte op het werkkapitaal. Het werkkapitaal was derhalve, met inachtneming van deze post, ten tijde van de faillissementsaanvraag € 61.000,- minder negatief dan voorgesteld.

g) Missende omzet/ het onderhanden werk

4.15.

Naar aanleiding van een vraag over “missende omzet”, is [eiseres (B.V.)] gebleken dat onderhanden werk uit het eerste half jaar van 2012 ten onrechte niet is gefactureerd of geboekt in dat eerste half jaar, maar dat dit is blijven liggen. Verder is een aanzienlijk bedrag aan omzet in verband met het werk aan het pand van [A] niet geboekt.
Daarnaast heeft [eiseres (B.V.)] aangevoerd dat ten aanzien van drie opdrachtgevers op de lijst van onderhanden werk (overgelegd als bijlage 9 bij het faillissementsrekest, productie 16 bij dagvaarding) geen waardering is gegeven van de waarde daarvan per 30 november 2012. Daarmee is, zo stelt [eiseres (B.V.)] , bij de waardering van het onderhanden werk een bedrag van afgerond € 28.000,- achterwege gebleven.

4.16.

Wat betreft te laat geboekt of gefactureerd onderhanden werk over het eerste half jaar van 2012, stelt de rechtbank vast dat [eiseres (B.V.)] hieruit geen gevolgtrekking maakt ten aanzien van de gepresenteerde cijfers. Niet is gesteld of gebleken dat, en zo ja, hoe het op juiste wijze administreren van die posten tot andere conclusies had geleid wat betreft de liquiditeit en solvabiliteit van [bedrijf 1 (B.V.)] ten tijde van de faillissementsaanvraag.

In verband met de werkzaamheden die zijn verricht aan het pand van [A] is hiervoor onder 4.4 al een correctie op de gepresenteerde cijfers in aanmerking genomen. Het gaat hierbij naar het oordeel van de rechtbank om dezelfde post, onder een andere noemer, zodat voor verdere correctie geen aanleiding bestaat.
Met betrekking tot de posten onderhanden werk die bij de faillissementsaanvraag onbepaald zijn gebleven overweegt de rechtbank als volgt. Op het moment dat op de formele ava het besluit werd genomen over te gaan tot faillissementsaanvraag, kon aan deze projecten geen concreet bedrag worden gekoppeld, zo volgt uit de stukken en [eiseres (B.V.)] heeft dat ook niet (gemotiveerd) weersproken. Dat het precieze beloop van deze drie posten op dat moment niet bekend was en om die reden niet in het overzicht is gekwantificeerd maakt nog niet dat geconcludeerd moet worden dat de waarde van het onderhanden werk opzettelijk te laag is voorgesteld. Maar gesteld al dat met betrekking tot deze drie posten een bedrag meegenomen had moeten worden in de berekening, dan is niet gebleken dat de invloed daarvan zodanig was geweest dat het had behoren te leiden tot uitstel of afzien van de faillissementsaanvraag, ook niet wanneer dit wordt bezien in combinatie met de andere correcties op de gepresenteerde cijfers.

h) Het niet tijdig factureren

4.17.

[eiseres (B.V.)] heeft voorts naar voren gebracht dat uit de eerder genoemde productie 9 bij het faillissementsrekest (het overzicht onderhanden werk) volgt dat een substantieel bedrag niet werd gedeclareerd, terwijl dit wel had gekund.

4.18.

De rechtbank begrijpt het standpunt van [eiseres (B.V.)] aldus, dat het bedoelde overzicht wat haar betreft in wezen geen onderhanden werk betreft, maar een overzicht van afgeronde projecten die ten onrechte nog niet waren gefactureerd. [gedaagde sub 1] c.s. heeft betwist dat dit het geval is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres (B.V.)] nagelaten feiten en omstandigheden te stellen waaruit concreet naar voren komt om welke reden de facturatie ten aanzien van de in het overzicht genoemde klanten ‘te laat’ was en welke invloed dit heeft gehad op de gepresenteerde cijfers. De stelling dat het hier gaat om een “substantieel” bedrag, volstaat in dit verband niet. Dat een correctie op zijn plaats is op grond van dit argument en zo ja, wat voor correctie, kan uit de stellingen van [eiseres (B.V.)] niet worden opgemaakt, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat.

i) Betaling van de factuur van [gedaagde sub 1]

4.19.

[C] heeft [gedaagde sub 1] opdracht gegeven de administratie van [bedrijf 1 (B.V.)] te onderzoeken om aan de hand daarvan een zienswijze te geven op het gestelde in de brief van [eiseres (B.V.)] van 17 juli 2012 in samenhang met het eerste schaderapport. In verband met dit werk heeft [gedaagde sub 1] een factuur opgemaakt van € 8.000,- ten laste van [bedrijf 1 (B.V.)] . Dit werk is echter niet verricht voor of in het belang van [bedrijf 1 (B.V.)] , zo stelt [eiseres (B.V.)] , zodat de factuur niet ten laste van haar kon worden gebracht. Het bedrag van deze factuur is ten onrechte meegenomen als vordering op [bedrijf 1 (B.V.)] in de cijfers per 30 november 2012 (de rechtbank begrijpt: als een kortlopende schuld).

4.20.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft het bestaan van de factuur erkend en zij heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat deze ten onrechte ten laste van [bedrijf 1 (B.V.)] is geadministreerd, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Het factuurbedrag van € 8.000,- zal daarom in aanmerking worden genomen als een correctie op de cijfers aan de hand waarvan de faillissementsaanvraag is gedaan.

j) De mogelijkheid een nadere hypotheek te vestigen

4.21.

[eiseres (B.V.)] heeft bij pleidooi benadrukt dat ten onrechte de mogelijkheid onbenut is gelaten aanvullende hypothecaire financiering te verkrijgen voor [bedrijf 1 (B.V.)] . De mogelijkheid daartoe bestond, omdat het pand dat eigendom was van [bedrijf 5 (B.V.)] een aanzienlijk vrij vermogen kende. [gedaagde sub 1] c.s. heeft gemotiveerd weersproken dat nadere financiering van de [achternaam van A, B en C] -Groep bij de bank nog bespreekbaar was, onder meer door te verwijzen naar het eerder aangetrokken krediet ter betaling van het schikkingsbedrag aan [B] . Daarnaast heeft zij gewezen op het gevaar van ‘doormodder’-schade, waarmee wordt bedoeld de schade die een ondernemer veroorzaakt door te lang te wachten met het aanvragen van een onafwendbaar faillissement.

4.22.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres (B.V.)] in het kader van de gemotiveerde betwisting van dit standpunt bij pleidooi onvoldoende gesteld dat, en zo ja, onder welke voorwaarden, het voor [bedrijf 1 (B.V.)] nog mogelijk was een nadere bankfinanciering aan te trekken. Daarnaast is [eiseres (B.V.)] er niet op ingegaan waarom in de gegeven omstandigheden voor [bedrijf 1 (B.V.)] de verplichting bestond tot het aangaan van een hogere schuld, althans, waarom het onbenut laten van die mogelijkheid het aanvragen van het eigen faillissement verwijtbaar maakt. Het enkele feit dat verzwaring van de schuldenlast wellicht nog mogelijk was geweest betekent nog niet zonder meer dat de faillissementsaanvraag onterecht was bij gebreke daarvan. Mede in het licht van de verantwoordelijkheid van een ondernemer om in het zicht van een mogelijk faillissement een verstandige afweging te maken tussen enerzijds een reddingspoging en anderzijds het beperkt houden van de schade voor schuldeisers in een mogelijk volgende insolventiesituatie, kan niet snel worden aangenomen dat voor een onderneming in financieel zwaar weer de verplichting bestaat nadere externe financiering aan te trekken als die mogelijkheid zich voordoet.

k) Slotsom

4.23.

Uit het voorgaande volgt dat [bedrijf 1 (B.V.)] een vordering had van € 15.000,- op [A] Deze vordering is niet opgenomen in de cijfers. Daarnaast is ten onrechte als kortlopende schuld een bedrag van € 8.000,- opgenomen. De factuur die hierop ziet was immers niet terecht. Verder is de schuld van [bedrijf 1 (B.V.)] aan [bedrijf 4 (B.V.)] ten onrechte geadministreerd als kortlopend. Als gevolg daarvan is het werkkapitaal € 61.000,- te negatief voorgesteld.

In aanmerking nemend de hiervoor samengevatte correcties op de cijfers, zoals deze ten grondslag zijn gelegd aan het faillissementsverzoek, moet worden geoordeeld dat de liquiditeitspositie van [bedrijf 1 (B.V.)] sterk negatief was, zij het dan wat minder negatief dan uit de gepresenteerde cijfers bleek. Dit gegeven, in combinatie met het feit dat de orderportefeuille (nagenoeg) leeg was – hetgeen niet (gemotiveerd) is betwist – maakt dat niet is komen vast te staan dat de financiële situatie van [bedrijf 1 (B.V.)] dusdanig was dat een faillissementsaanvraag niet te billijken was. De gevolgtrekking die de rechtbank maakt is dat geen sprake is geweest van misbruik van recht en, in het verlengde daarvan, evenmin van groepsaansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] c.s. Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres (B.V.)] zullen worden afgewezen.

4.24.

[eiseres (B.V.)] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op:

- griffierecht 613,00

- salaris advocaat
1.808,00(4,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 2.421,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres (B.V.)] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 2.421,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers, mr. J.K.J. van den Boom en mr. K. de Meulder en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2016.^[1]