Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/348787 / HA ZA 13-548
Vonnis van 27 juli 2016
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. T. Kroes te Utrecht.
Partijen zullen hierna de provincie en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 februari 2016, waarbij de provincie in de gelegenheid is gesteld een akte te nemen
- de akte van de provincie van 17 februari 2016
- de antwoordakte tevens akte overlegging nadere producties van [gedaagde] van 2 maart 2016
- de akte uitlating producties van de provincie van 30 maart 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
De rechtbank heeft in voormeld tussenvonnis van 3 februari 2016 geoordeeld dat [gedaagde] onrechtmatig tegenover de provincie heeft gehandeld door zijn eigen betrokkenheid bij de inhuur van vier externen door de provincie te verzwijgen en te verzwijgen dat hij bij deze inhuur belang had. De door de provincie als gevolg van dit handelen geleden schade zal [gedaagde] moeten vergoeden. Onder verwijzing naar overweging 4.12 van het eerdere tussenvonnis van 24 september 2014 en het door de provincie bij conclusie na enquête nader gedane bewijsaanbod heeft de rechtbank de provincie in de gelegenheid gesteld zich bij akte nader uit te laten over de hoogte van de door haar als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] geleden schade.
2.2.
Bij haar akte van 17 februari 2016 heeft de provincie laten weten dat zij afziet van het vorderen van aanvullende c.q. nadere schadevergoeding. Zij heeft derhalve haar schadeberekening zoals door haar uiteengezet in de dagvaarding gehandhaafd. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zij in deze procedure uitsluitend vordert het bedrag dat door de normschending van [gedaagde] door haar (indirect) is betaald aan [bedrijf 1] , het bedrijf van [gedaagde] , te weten het bedrag van € 167.847 inclusief btw. Dat bedrag is via de inhuur van de vier externen onttrokken aan het vermogen van de provincie en kan redelijkerwijs worden toegerekend aan c.q. ‘is blijven kleven’ bij [bedrijf 1] c.q. [gedaagde] . Verder is de provincie bij haar akte uitvoerig ingegaan op het verweer van [gedaagde] tegen haar berekening van de schade en de gevorderde schadevergoeding.
2.3.
In haar antwoordakte heeft [gedaagde] betoogd dat de kosten voor de bij de inhuurconstructie betrokken tussenschakels, meer specifiek de kosten die aan [bedrijf 1] toevielen, geen schade voor de provincie vormen. Hij is daarom van mening dat hij niet gehouden is deze kosten aan de provincie te vergoeden. Subsidiair dient naar zijn mening te worden meegewogen dat hij geen enkel persoonlijk financieel voordeel van de inhuurconstructie heeft gehad. De inhuurconstructie heeft bovendien maar een beperkte opbrengst voor [bedrijf 1] gegeneerd. De omzet van de inhuurconstructie van de vier externen heeft niet meer dan € 24.261,12 voor [bedrijf 1] opgeleverd. Verminderd met 20,0% vennootschapsbelasting resteert dan een (omgeslagen) nettowinst uit deze inhuurconstructie van € 19.408,90. Hij heeft dan ook geconcludeerd dat de provincie er niet in is geslaagd aan te tonen dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden door zijn handelen noch haar stellingen omtrent de gevorderde schade(vergoeding) afdoende te onderbouwen.
2.4.
Volgens vaste rechtspraak (onder andere HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539) moet bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade als beginsel worden vooropgesteld dat de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (de onrechtmatige daad) achterwege was gebleven. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. De hypothetische situatie wordt zo concreet mogelijk ingevuld, uitgaande van de feiten en omstandigheden van dit geval.
2.5.
Dat betekent dat in deze procedure een vergelijking moet worden gemaakt tussen de feitelijke situatie dat de provincie de vier externen heeft ingeleend met tussenkomst van [gedaagde] / [bedrijf 1] en de situatie zoals die zou zijn geweest zonder hun tussenkomst. Vast staat dat [bedrijf 1] een opslag heeft ontvangen voor de inlening van elk van de vier externen, welke opslag aan de provincie is doorberekend. Zonder tussenkomst van [gedaagde] / [bedrijf 1] was van deze opslag geen sprake geweest. Deze opslag is dus aan te merken als schade voor de provincie als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Het verweer van [gedaagde] dat de provincie geen schade heeft geleden, wordt dus verworpen, evenals zijn verweer dat de door de provincie betaalde tarieven marktconform waren. Wat van dit laatste ook zij, de provincie heeft door de tussenkomst van [gedaagde] / [bedrijf 1] meer betaald dan zij zonder hun tussenkomst had moeten betalen. Ook het verweer van [gedaagde] dat hij met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010 geen eigenaar van [bedrijf 1] meer is, slaagt niet, omdat het onrechtmatig handelen van [gedaagde] voor die datum heeft plaatsgevonden en dit handelen voor de provincie schade heeft veroorzaakt tot en met 31 juli 2010.
2.6.
De provincie heeft de primair door haar gevorderde reële schade voor elk van de externen als volgt berekend:
- een opslag voor de inhuur van [A] , Senior Adviseur Middelen, in de periode van 16 november 2009 tot en met 31 juli 2010 van € 33,00 x 1296 uur = € 42.768,00;
- een opslag voor de inhuur van [B] , Senior Projectleider, in de periode van 16 november 2009 tot en met 31 juli 2010 van € 32,50 x 1296 uur = € 42.120,00;
- een opslag voor de inhuur van [C] , Teamleider, in de periode van 16 november 2009 tot en met 31 mei 2010 van € 22,50 x 936 uur = € 21.060,00;
- een opslag voor de inhuur van [D] , Teamleider, in de periode van 16 november 2009 tot en met 31 mei 2010 van € 37,50 x 936 uur = € 35.100,00.
In totaal is een opslag van € 141.048,00 exclusief btw doorberekend, ofwel € 167.847,00 inclusief 19% btw.
De provincie heeft die berekening als volgt toegelicht. Voor [A] heeft zij tot en met 21 juli 2010 € 138,00 per uur aan BT betaald, waarvan BT een opslag behield van € 5,00 per uur, terwijl zij na 31 juli 2010 aan [A] rechtstreeks € 100,00 per uur betaalde.
Voor [B] heeft zij tot en met 21 juli 2010 € 127,50 per uur aan BT betaald, waarvan BT een opslag behield van € 5,00 per uur, terwijl [E] € 90,00 per uur ontving.
Ten aanzien van de betalingen voor [A] en [B] na 21 juli tot en met 31 juli 2010 acht zij het aannemelijk dat [gedaagde] via een ondoorzichtige constructie nog steeds een gedeelte van de betalingen ontving.
Voor [C] heeft zij € 127,50 per uur aan BT betaald, waarvan BT een opslag behield van € 5,00 per uur, terwijl zij schat dat hijzelf € 100,00 per uur ontving.
Voor [D] heeft zij € 122,50 per uur aan BT betaald, waarvan BT een opslag behield van € 5,00 per uur, terwijl [E] € 80,00 per uur ontving.
2.7.
[gedaagde] heeft daartegen onder meer ingebracht dat [bedrijf 1] voor [A] en [C] slechts € 8,00 per uur aan de brokerconstructie overhield en voor [D] en [B] € 10.00 per uur, omdat ook aan derden fee moest worden afgedragen wegens het losweken van de externen bij derden en de contractuele gebondenheid van de externen aan derden. [gedaagde] heeft in dat kader als productie 5 en 6 bij de conclusie van antwoord een overeenkomst van [E] met [bedrijf 1] van 10 november 2009, een overeenkomst van [bedrijf 2] B.V. en [A] met [bedrijf 1] van 10 november 2009 en een daarbij behorende deelovereenkomst met [A] overgelegd. Bij zijn antwoordakte heeft [gedaagde] laten weten dat het, gelet op de mantelovereenkomsten (van vóór 2009) met [bedrijf 1] , Siimco en Tiga, niet mogelijk was (geweest) om de vier externen zonder een vergoeding aan [bedrijf 1] en Siimco en/of Tiga in te huren. Dit blijkt volgens hem ook (te meer) uit de dagvaarding onder randnummer 4.10 en productie 8 bij de dagvaarding. Volgens [gedaagde] geeft de provincie (zelf) hiermee aan dat [E] na juni 2010 (toen [bedrijf 1] en BT niet meer in de inhuurketen zaten) toch een fee aan de tussenschakels diende te voldoen. Het ging hier om fees bestemd voor Siimco en Tiga.
2.8.
De provincie heeft betwist dat die extra kosten gemaakt zouden zijn voor de inhuur van de vier externen. Voor zover dat wel het geval zou zijn, dan zijn die kosten niet op haar instigatie gemaakt, maar enkel doordat [gedaagde] de inhuur van specifiek deze vier externen aan haar heeft opgedrongen. Tevens is zij van mening dat [gedaagde] met de producties 5 en 6 niet heeft onderbouwd dat sprake was van mantelcontracten, als gevolg waarvan de betrokkenheid van [bedrijf 1] noodzakelijk was bij de inhuur van de vier externen. Deze contracten dateren van november 2009 en zijn dus pas gesloten ten tijde van de inhuur van de vier externen.
2.9.
Volgens de stellingen van [gedaagde] heeft [bedrijf 1] bovenop de tarieven van de externen een fee van € 7,50 per uur aan Tiga en een fee van € 7,50 per uur aan Siimco betaald. [gedaagde] heeft in zijn antwoordakte van 2 maart 2016 (randnummer 30) aangegeven dat hij niet kan aantonen dat Tiga en Siimco beiden € 7,50 per gewerkt uur hebben ontvangen, omdat hij niet meer beschikt over de administratie van [bedrijf 1] . Dat is echter een omstandigheid die voor zijn rekening en risico komt, temeer nu de aandelen in [bedrijf 1] zijn verkocht nadat de provincie de betrokkenheid van [gedaagde] / [bedrijf 1] bij de inleenconstructie had ontdekt. Voorts heeft [gedaagde] betoogd dat uit de verklaring van [E] , die als productie 8 bij de dagvaarding is gevoegd, en uit de getuigenverklaringen van hemzelf en die van [C] blijkt dat de mantelovereenkomsten en de betalingsverplichting van de fees wel degelijk bestaan. Productie 8 bij de dagvaarding betreft een e-mailbericht van de provincie aan [E] van 10 januari 2011, waarin is vermeld dat [E] in een gesprek heeft aangeven “dat er wel een marge van 40% zat tussen het tarief wat de provincie betaalde en het tarief dat [E] ontving”. Dit vormt echter onvoldoende bewijs voor de stelling dat een deel van die marge was bestemd voor Tiga en/of Siimco. Dit blijkt evenmin uit de verklaring van [gedaagde] zelf als getuige, omdat hij het daarin alleen heeft over de tussenschakels BT en [E] . Ook [C] heeft het in zijn verklaring alleen over de tussenschakel BT en zijn eigen bedrijf, World Wide Enterpreneurs B.V. Van de betrokkenheid van anderen in de keten dan BT, [bedrijf 1] en [E] bij de inhuur van de externen door de provincie is dus niet gebleken. Voor zover dat overigens wel het geval zou zijn geweest, dan moet bovendien worden aangenomen dat dit een gevolg is van het handelen van [gedaagde] / [bedrijf 1] , mede gelet op de omstandigheid dat de provincie [A] en [B] daarna heeft kunnen inhuren zonder enige fee aan Tiga en/of Siimco te betalen. Die fees zouden in dat geval dus eveneens moeten worden aangemerkt als door de provincie geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Het verweer van [gedaagde] dat op de opslag kosten in mindering moeten worden gebracht omdat aan Tiga en/of Siimco fees moesten worden betaald, gaat dus niet op. De rechtbank ziet dus ook geen aanleiding om het verzoek van [gedaagde] te honoreren om ingevolge artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de kopers van [bedrijf 1] te gebieden de officiële stukken van [bedrijf 1] te verstrekken.
2.10.
[gedaagde] heeft ter comparitie verklaard (zie punt 7 van het proces-verbaal van 11 maart 2014) dat hij met twee externen een directe mantelovereenkomst had, namelijk met [A] en [C] . Als productie 6 bij conclusie van antwoord heeft hij een overeenkomst tussen [bedrijf 1] enerzijds en [bedrijf 2] B.V. en [A] anderzijds van 10 november 2009 overgelegd. Dat duidt erop dat die overeenkomst is gesloten met het oog op de inleenconstructie met de provincie. De provincie heeft voorts onweersproken gesteld dat zij [A] , nadat BT en [bedrijf 1] uit de keten waren weggevallen, rechtstreeks heeft ingehuurd voor een tarief van € 100,00 per uur. De rechtbank houdt het er daarom voor dat met de tussenkomst van [gedaagde] / [bedrijf 1] bij de constructie een opslag van (€ 138,00 - € 5,00 - € 100,00 =) € 33,00 per uur voor [A] was gemoeid, zoals door de provincie is gesteld. Dit strookt ook met het door [gedaagde] als productie 1 bij antwoord overgelegde overzicht van de inleenconstructie, waarin onder meer is vermeld: “ [bedrijf 1] deed in al haar opdrachten een fee berekenen van tussen de euro 20 en 40”.
2.11.
[C] is als getuige gehoord. Hij heeft verklaard dat zijn bedrijf, World Wide Entrepreneurs B.V., een mantelovereenkomst had met [bedrijf 1] en dat [bedrijf 1] hem via BT heeft geplaatst bij de provincie (punt 3 van het proces-verbaal van 30 januari 2015). Hij had in zijn geval alleen te maken met [bedrijf 1] (punt 18 van dat proces-verbaal). Zoals hiervoor is overwogen, is bij de inhuur van [C] niet gebleken van betrokkenheid van anderen in de keten dan BT en [bedrijf 1] . [C] heeft voorts als getuige verklaard dat het niet zo is dat er bij een dergelijke constructie alleen maar sprake is van opslagen, maar dat het ook zo kan zijn dat er aan de onderkant wat afgaat (punt 20 van het proces-verbaal). Zijn normale uurtarief was € 90,00 à € 100,00, maar bij deze opdracht kreeg hij € 82,50. Dat tarief heeft hij afgesproken met [gedaagde] . [gedaagde] was immers zijn contactpersoon en zijn wederpartij vanwege de mantelovereenkomst met [bedrijf 1] (punt 21 van het proces-verbaal). Daaruit leidt de rechtbank af dat de opslag bij de inhuur van [C] als gevolg van de tussenkomst van [gedaagde] / [bedrijf 1] bij de constructie geen (€ 127,50 - € 5,00 - € 100,00 =) € 22,50 bedroeg, waarvan de provincie in haar berekening is uitgegaan, maar (€ 127,50 - € 5,00 - € 82,50 =) € 40,00. Omdat de provincie in haar akte van 17 februari 2016 (randnummer 7.2) is gebleven bij de in de dagvaarding gemotiveerde becijfering en haar vorderingen, zal de rechtbank ervan uitgaan dat met de tussenkomst van [gedaagde] / [bedrijf 1] een opslag van € 22,50 voor [C] was gemoeid.
2.12.
Zoals uit rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis van 24 september 2014 blijkt, zijn [D] en [B] , behalve via BT en [bedrijf 1] , via [E] ingehuurd. Voor [D] heeft [E] € 80,00 per uur ontvangen en voor [B] € 90,00 per uur. Hetgeen hiervoor is overwogen over de eventuele betrokkenheid van Tiga en Siimco geldt ook hier. De rechtbank houdt het er daarom voor dat met de tussenkomst van [gedaagde] / [bedrijf 1] bij de constructie een opslag van (€ 127,50 - € 5,00 - € 90,00 =) € 32,50 voor [B] was gemoeid en een opslag van (€ 122,50 - € 5,00 - € 80,00 =) € 37,50 voor [D] .
2.13.
De provincie is bij de berekening van haar reële schade voorts uitgegaan van 1296 gewerkte uren door [A] en [B] in de periode van 16 november 2009 tot en met 31 juli 2010 en van 936 gewerkte uren door [C] en [D] in de periode van 16 november 2009 tot en met 31 mei 2010. Bij conclusie van antwoord (randnummer 52) heeft [gedaagde] zich daarbij aangesloten. In zijn antwoordakte van 2 maart 2016 is [gedaagde] daarop echter teruggekomen. Hij heeft aangevoerd dat het aantal gewerkte uren niet klopt omdat de provincie is uitgegaan van een theoretisch aantal gewerkte uren in plaats van het werkelijk aantal door de vier externen gewerkte uren. In de betreffende periode vielen namelijk vier volledige weken vakantie: de kerstvakantie 2008 van 19 december 2009 tot en met 3 januari 2010, de voorjaarsvakantie 2010 van 20 februari 2010 tot en met 28 februari 2010 en de meivakantie 2010 van 30 april 2010 tot en met 9 mei 2010. Dit betekent dat in ieder geval (4 x 40 uur =) 160 uur in mindering dient te worden gebracht op het maximale (theoretische) aantal gewerkte uren van (28 x 40 uur =) 1120 uur in de betreffende periode van 28 weken, zodat resteert (1120 - 160 uur =) 960 uur. Daarbij komt volgens [gedaagde] nog de aftrek van individueel verlof/afwezigheid (wintersport, etcetera).
2.14.
Omdat [gedaagde] met dit verweer is teruggekomen op het bij zijn conclusie van antwoord gevoerde verweer ten aanzien van de gewerkte uren van de vier externen, zal de rechtbank dit als tardief passeren, met uitzondering echter van de vakantie-uren. De provincie is bij haar berekeningen kennelijk uitgegaan van een theoretisch aantal door de vier externen gewerkte uren, namelijk respectievelijk 36 weken x 36 uur (= 1296 uur) en 26 weken x 36 uur (= 936 uur), terwijl zij de werkelijke situatie concreet of in ieder geval concreter had kunnen invullen. Bij haar akte van 17 februari 2016 heeft zij dit, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, ook achterwege gelaten. De rechtbank is van oordeel dat het meest recht wordt gedaan aan de situatie zoals die in werkelijkheid is geweest, door de vakantie-uren van de externen mee te nemen. Gelet hierop neemt de rechtbank redelijkerwijs aan dat de vier externen in de genoemde vakanties niet zouden hebben gewerkt. Op het aantal uren zal daarom (4 x 36 uur =) 144 uur in mindering worden gebracht. Voor [A] en [B] zal daarom worden uitgegaan van (1296 - 144 uur =) 1152 gewerkte uren en voor [C] en [D] van (936 - 144 uur =) 792 gewerkte uren.
2.15.
De schade van de provincie kan dan als volgt worden berekend:
- opslag voor [A] : € 33,00 x 1152 uur = € 38.016,00,
- opslag voor [B] € 32,50 x 1152 uur = €37.440,00,
- opslag voor [C] € 22,50 x 792 uur = € 17.820,00,
- opslag voor [D] € 37,50 x 792 uur = € 29.700,00,
in totaal derhalve € 122.976,00 exclusief btw, ofwel € 146.341,44 inclusief 19% btw (€ 23,365,44). Dit bedrag zal als door de provincie geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] worden toegewezen.
2.16.
In zijn antwoordakte van 2 maart 2016 heeft [gedaagde] nog een beroep gedaan op artikel 6:163 BW (relativiteit) en artikel 6:101 BW (eigen schuld). De rechtbank stelt vast dat hij die beroepen eveneens tardief heeft gedaan. Bij conclusie van antwoord heeft hij dit achterwege gelaten, zodat de provincie daarop niet meer heeft kunnen ingaan. In haar akte uitlating producties van 30 maart 2016 heeft zij alleen kunnen reageren op de door [gedaagde] bij zijn antwoordakte overgelegde producties. De rechtbank zal aan die beroepen dan ook voorbijgaan.
2.17.
De provincie heeft over het bedrag van de schade de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW dan wel artikel 6:119 BW vanaf 16 november 2009 dan wel 31 juli 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag gevorderd. Omdat het bij schadevergoeding niet gaat om een overeenkomst, is niet de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW maar de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijsbaar. Nu de schade door de provincie in de loop van de periode van de inhuur van de externen is geleden, zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen vanaf de laatste dag van de inhuur van de betreffende externen, dus vanaf 31 mei 2010 over het bedrag van € 56.548,80 van de schade die betrekking heeft op de inhuur van [C] en [D] en vanaf 31 juli 2010 over het bedrag van € 89.792,64 van de schade die betrekking heeft op de inhuur van [A] en [B] .
2.18.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, met inbegrip van die van de beslagen. Anders dan [gedaagde] in zijn antwoordakte heeft gevraagd, ziet de rechtbank geen aanleiding om in deze zaak van de hoofdregel af te wijken. De proceskosten worden aan de zijde van de provincie begroot op:
- dagvaarding € 94,79
- overige explootkosten in € € 1.127,72 (€ 229,74 + € 194,54 + € 194,54 + € 194,54 + € 78,59 + € 78,59 + € 78,59 + € 78,59)
- overige explootkosten in fl. fl 1.517,65 (fl. 1.247,15 + fl. 270,50)
- griffierecht € 3.715,00
- getuigenkosten € 0,00
- salaris advocaat
€ 8.526,00(6,0 punten × tarief € 1.421,00)
€ 8.526,00(6,0 punten × tarief € 1.421,00)
totaal € 13.463,51 + fl. 1.517,65
Voorts zal de wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen, zoals hierna is vermeld.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan de provincie te betalen een bedrag van € 146.341,44 (honderdzesenveertigduizendendriehonderdeenenveertig euro en vierenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 89.792,64 vanaf 31 juli 2010 en over € 56.548,80 vanaf 31 mei 2010 tot de dag van volledige betaling,
3.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op € 13.463,51 + fl. 1.517,65, te vermeerderen, indien deze kosten niet uiterlijk veertien dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan, met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
3.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
3.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. van Binsbergen en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2016. [1]