4.3.1Bewijsmiddelen
Niveau 1: niet-ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift
[medeverdachte 1]is sinds de oprichting in 2006 enig aandeelhouder van [A] BV, welke vennootschap enig aandeelhoudster is van [B] BV sinds de oprichting in 2006 en van [C] BV sinds de oprichting op 21 september 2010 (hierna respectievelijk: [A] , [B] en [C] ). De vennootschappen zijn zowel statutair als feitelijk gevestigd te [vestigingsplaats] , met uitzondering van [C] dat feitelijk gevestigd is in [vestigingsplaats] . [medeverdachte 1] is bestuurder van de drie vennootschappen.
Op 25 juni 2009 sluiten SNS Property Finance BV (hierna: SNSPF), [D 1] en [B] , vertegenwoordigd door [medeverdachte 1] , een overeenkomst van opdracht waarbij [medeverdachte 1] wordt aangesteld als directieadviseur.Bij addendum van 27 oktober 2011 is het contract verlengd tot en met 31 december 2012 en is [medeverdachte 1] aangesteld als “Lid van de Directie, Chief Restructuring Officer” (CRO).
Introductie externen[medeverdachte 1] was als externe medewerker werkzaam op de afdeling Restructuring & Recovery van SNSPF en heeft na zijn aanstelling meerdere andere externe medewerkers geïntroduceerd, te weten onder meer:
- [medeverdachte 2] ,
- [getuige 1] ,
- [medeverdachte 4] ,
- [verdachte] en
- [getuige 2] .
[medeverdachte 1] bevestigt voornoemde externen uit zijn eigen netwerk te hebben aangedragen bij SNSPF.Ten aanzien van [getuige 1], [medeverdachte 4], [verdachte]en [getuige 2]heeft [medeverdachte 1] de tarieven en contracturen bepaald. [medeverdachte 1] heeft alle eerste en aanvullende overeenkomsten van opdracht medeondertekend.
[verdachte]was vanaf 1 juli 2009 eigenaar van de eenmanszaak [D 2] . Deze eenmanszaak is omgezet in de op 19 mei 2011 opgerichte vennootschap [D 2] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , waarvan zij enig aandeelhoudster en bestuurster is.
[verdachte] heeft verklaard dat [medeverdachte 1] haar eerste klant was. Zij verzorgde sinds 2009 de administratie van zijn persoonlijke vennootschappen [A] en [B] en later ook van [C] .De facturen die vanuit deze vennootschappen zijn verstuurd, heeft [verdachte] opgemaakt.Voor het opmaken van de facturen gaf [medeverdachte 1] de factuurbedragen en omschrijvingen aan haar door.
Ook [medeverdachte 1] heeft verklaard dat [verdachte] de administratie verrichtte voor zijn vennootschappen, waaronder het opmaken van facturen. Dit deed zij met input van [medeverdachte 1] .
Met ingang van 1 juli 2010 is [verdachte] eerst via haar eenmanszaak en later via haar vennootschap voor SNSPF gaan werken op basis van een overeenkomst van opdracht.Zij is door [medeverdachte 1] gevraagd om bij SNSPF te komen werken, aldus [verdachte] , en is ondersteunende werkzaamheden gaan verrichten voor [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] .Ook andere externen zijn via [medeverdachte 1] aangetrokken, te weten [medeverdachte 2] , [getuige 2] , [medeverdachte 4] en [getuige 1] .[medeverdachte 1] was werkzaam als CRO. Onder andere [medeverdachte 2] , [getuige 1] en [medeverdachte 4] werkten direct onder hem.
[verdachte] betaalde [medeverdachte 1] een maandelijks bedrag gerelateerd aan de uren die [verdachte] voor SNSPF werkte. Deze betalingsafspraak is volgens [verdachte] op initiatief van [medeverdachte 1] tot stand gekomen met ingang van het moment dat zij bij SNSPF ging werken. Toen haar uurtarief werd verhoogd ging het aandeel dat zij betaalde aan [medeverdachte 1] ook omhoog.De betalingsafspraak is in één gesprek gemaakt: zowel het tarief van € 37,50 per uur voor juli en augustus 2010 als het tarief van € 50,- per uur na de tariefsverhoging van september 2010 voor de rest van de betaalperiode.[verdachte] verklaart dat ook de verhoging van de betaling op initiatief van [medeverdachte 1] gebeurde, hij vond dat hij dat mocht factureren.De onderliggende facturen van [medeverdachte 1] aan haar maakte [verdachte] zelf op. Zij betaalde deze vervolgens vanuit haar eigen onderneming.
[medeverdachte 1] heeft hierover verklaard dat hij via [C] per kwartaal een detacheringsfee in rekening bracht bij [verdachte] ter hoogte van € 50,- per door haar voor SNSPF gewerkt uur. Op de facturen werd dit niet omschreven als “aanbrengfee” omdat “coaching of advies” [medeverdachte 1] subtieler leek.SNS was niet op de hoogte van deze constructie.[medeverdachte 1] heeft deze afspraak met [verdachte] gemaakt in het vierde kwartaal van 2010.
In de periode van 30 november 2010 tot en met 30 april 2012 is door [C] een totaalbedrag van € 134.118,75 (exclusief btw) gefactureerd aan de eenmanszaak en de vennootschap van [verdachte] . Deze facturen zijn in de periode van 29 december 2010 tot en met 8 juni 2012 voldaan, te weten een bedrag van € 104.218,75 (exclusief btw) door [D 2] en € 29.900,- (exclusief btw) door [D 2] BV.Een aantal hiertoe opgemaakte facturen is opgesteld onder de naam “ [C] BV” in plaats van “ [C] BV” waarbij wordt verwezen naar het KvK-nummer [nummer] en btw-nummer [nummer] van [C] BV.
In het bij [verdachte] aangetroffen excelbestand genaamd “urenoverzicht Q1 2012” staan de namen van [medeverdachte 6] , [medeverdachte 7] , [medeverdachte 8] , [medeverdachte 9] , [getuige 1] , [medeverdachte 2] , [getuige 2] en haar eigen naam vermeld. Per kwartaal van 2012 zijn drie kolommen beschikbaar: totaal uren, prijsafspraaktarief en totaal. Ten aanzien van Q1 2012 betreffende [getuige 1] , [medeverdachte 2] en [verdachte] zijn deze kolommen ingevuld, waarbij achter het tarief nog een getal is opgenomen, respectievelijk: 35, 50 en 50. Het bij [verdachte] opgenomen “totaal” van 22.825,00 correspondeert met het totaal aantal uren vermenigvuldigd met het tweede getal (456,50 x 50).Dit “totaal” is gelijk aan het door [medeverdachte 1] aan [verdachte] gefactureerde totaalbedrag over Q1 2012.
[verdachte] heeft verklaard dat zij dit overzicht heeft opgesteld op verzoek van [medeverdachte 1] en dat daarin de uren per maand werden verwerkt van de mensen die bij SNS werkten. Op basis hiervan werd uitgerekend hoeveel in rekening gebracht moest worden en werden vervolgens de facturen opgemaakt. [verdachte] vulde het overzicht in aan de hand van de gegevens die zij van [medeverdachte 1] kreeg.
In een eveneens bij [verdachte] aangetroffen schrijfblok is een notitie aangetroffen van 18 november 2010 waarop afkortingen staan van namen met bedragen erachter. Onder meer is vermeld: “AS €…. (…) € 37,50” en “LS € 35,- p/u berekenen”.
[verdachte] heeft hierover verklaard dat zij deze notitie heeft opgemaakt aan de hand van informatie van [medeverdachte 1] . Hij gaf haar de bedragen door en de manier waarop het moest worden berekend. Alle mensen op de lijst werden door SNSPF ingehuurd om werkzaamheden te verrichten. Het bij [verdachte] ’ naam genoteerde bedrag van € 37,50 is gekoppeld aan het aantal uren dat [verdachte] bij SNSPF werkte.
[medeverdachte 2]In de periode van 31 december 2010 tot en met 30 april 2012 is door [C] een totaalbedrag van € 204.050,- (exclusief btw) gefactureerd aan de vennootschappen van [medeverdachte 2] . Deze facturen zijn in de periode van 17 januari 2011 tot en met 8 mei 2012 voldaan, te weten een bedrag van € 65.600,- (exclusief btw) door AFD en € 138.450,- (exclusief btw) door ACD.
[medeverdachte 2] heeft verklaard dat [medeverdachte 1] in het derde kwartaal van 2010 een tariefsverhoging voorstelde van € 275,- naar € 325,- per uur. [medeverdachte 1] vroeg hierbij of [medeverdachte 2] € 50,- per gewerkt uur aan hem wilde afdragenen gaf hierbij als reden dat hij het verschil tussen zijn beloning en die van [medeverdachte 2] te hoog vond worden.
[medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij bij de tariefsverhoging aan [medeverdachte 2] heeft voorgesteld het inkomensverschil tussen hen te nivelleren. [medeverdachte 2] betaalde hiervoor € 50,- per gewerkt uur aan [medeverdachte 1] .Betaald werd voor bemiddeling, plaatsing en nivellering.
[medeverdachte 2] heeft facturen van [C] ontvangen en betaald aan [medeverdachte 1] .[medeverdachte 1] heeft over de omschrijving op de facturen die hij aan [medeverdachte 2] stuurde, verklaard dat hier detacheringsfee gelezen dient te worden.
[getuige 1]In de periode van 31 januari 2011 tot en met 30 april 2012 is door [C] een totaalbedrag van € 101.115,- (exclusief btw) gefactureerd aan de vennootschap van [getuige 1] . Deze facturen zijn in de periode van 14 februari 2011 tot en met 11 mei 2012 voldaan door [F] .
[getuige 1] heeft verklaard dat hij vanaf oktober 2010 € 35,- per door hem bij SNSPF gewerkt uur aan [medeverdachte 1] heeft betaald via [C] .Na de tariefsverhoging van € 275,- naar € 325,- per uur vertelde [medeverdachte 1] dat hij iets terug wilde krijgen van het uurtarief van [getuige 1] . De reden hiervoor was dat [getuige 1] door de tariefsverhoging meer zou gaan verdienen dan [medeverdachte 1] .
[medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij bij de tariefsverhoging aan [getuige 1] heeft voorgesteld het inkomensverschil tussen hen te nivelleren. Afgesproken werd dat [getuige 1] hiervoor € 37,50 per gewerkt uur betaalde aan [medeverdachte 1] .Betaald werd voor bemiddeling, plaatsing en nivellering.
[getuige 1] heeft rekeningen ontvangen van de vennootschap van [medeverdachte 1] .[getuige 1] verklaart dat de omschrijving op de ontvangen facturen, te weten “advisering”, niet goed is.[medeverdachte 1] heeft over deze omschrijving verklaard dat hier detacheringsfee gelezen dient te worden.
[getuige 2]In de periode van 31 juli 2010 tot en met 31 maart 2012 is door de vennootschappen van [medeverdachte 1] een totaalbedrag van € 45.312,50 (exclusief btw) gefactureerd aan de eenmanszaak van [getuige 2] . Deze facturen zijn door [G] in de periode van 16 augustus 2010 tot en met 24 april 2012 voldaan, te weten een bedrag van € 16.687,50 (exclusief btw) aan [A] , een bedrag van € 9.125,- (exclusief btw) aan [C] en een bedrag van € 19.500,- (exclusief btw) aan [B] .Een aantal hiertoe opgemaakte facturen is opgesteld onder de naam “ [C] BV” in plaats van “ [C] BV” waarbij wordt verwezen naar het KvK-nummer [nummer] en btw-nummer [nummer] van [C] BV.
[getuige 2] heeft verklaard dat toen hij begon met zijn werkzaamheden voor SNSPF [medeverdachte 1] heeft aangegeven dat hij het logisch vond dat hij een gedeelte van het uurtarief van [getuige 2] betaald zou krijgen.Deze betaling was deels voor het aanbrengen van de opdracht. Het was gekoppeld aan het aantal door [getuige 2] bij SNSPF gewerkte uren.
[getuige 2] heeft voor de betaling hiervan facturen ontvangen van [medeverdachte 1] . De omschrijving hierop komt volgens [getuige 2] niet helemaal overeen met de afspraak die gemaakt was.[medeverdachte 1] heeft over deze omschrijving verklaard dat hier detacheringsfee gelezen dient te worden.
[medeverdachte 4]In de periode van 28 februari 2011 tot en met 30 april 2012 is door [C] een totaalbedrag van € 142.500,- (exclusief btw) gefactureerd aan [H] en [I] . Deze facturen zijn in de periode van 22 februari 2011 tot en met 4 juni 2012 voldaan, te weten een bedrag van € 116.500,- door [H] en een bedrag van € 26.000,- door [I] .
[medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij op enig moment de afspraak met [medeverdachte 4] heeft gemaakt dat [medeverdachte 4] hem een bedrag zou betalen. [medeverdachte 1] vermoedt dat dat € 50,- per door [medeverdachte 4] gewerkt uur was. De motivering van [medeverdachte 1] verzoek was dat hij feitelijk minder verdiende dan [medeverdachte 4] ; deze geldstroom is dus ontstaan uit nivellering.[medeverdachte 4] gunde [medeverdachte 1] deze betalingen ook omdat hij zijn baan via [medeverdachte 1] had gekregen.
[medeverdachte 1] verstuurde via zijn vennootschap een factuur aan één van de vennootschappen van [medeverdachte 4] .[medeverdachte 4] verklaart dat er nooit werkzaamheden van [medeverdachte 1] zijn geweest die betrekking hebben op de periode zoals genoemd in de facturen.
Niveau 2: valsheid in geschrift
[medeverdachte 4]In de periode van 30 november 2010 tot en met 30 april 2012 is door [C] een totaalbedrag van € 374.661,50 (exclusief btw) gefactureerd aan [J] en [K] . Deze facturen zijn in de periode van 30 december 2010 tot en met 4 juli 2012 voldaan, te weten een bedrag van € 53.062,50 door [J] en een bedrag van € 321.599,- door [K] .Hoewel door [K] voornoemd bedrag is overgemaakt, is door [C] maar € 321.514,- ontvangen.In totaal is door [C] dus een bedrag van € 374.576,50 ontvangen. Een aantal hiertoe opgemaakte facturen is opgesteld onder de naam “ [C] BV” in plaats van “ [C] BV” waarbij wordt verwezen naar het KvK-nummer [nummer] en btw-nummer [nummer] van [C] BV.
De hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden worden slechts gebezigd tot het bewijs van dat ten laste gelegde feit waarop deze blijkens de inhoud kennelijk betrekking hebben.
4.3.3Vrijspraak van oplichting en verduistering
Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachten tezamen en in vereniging SNSPF en/of SNS Reaal N.V. (hierna: SNS) hebben bewogen tot afgifte van (aanvullende) overeenkomsten van opdracht en geldbedragen, namelijk de daarin opgenomen te hoge uurtarieven, door middel van de in de tenlastelegging opgenomen oplichtingshandelingen. Een deel van de uurtarieven is vervolgens gebruikt voor de onderlinge betalingen, die voor SNS(PF) werden verzwegen. Indien de oplichtingsmiddelen niet tegenover SNS(PF) waren aangewend, was zij niet overgegaan tot afgifte van deze geldbedragen en/of het sluiten van deze overeenkomsten.
De rechtbank overweegt hierover als volgt.
Oplichting is het door het gebruikmaken van een (oplichtings-)middel een ander bewegen tot bepaalde gedragingen, waaronder de afgifte van een goed en het aangaan van een schuld. Degene die zich aan oplichting schuldig maakt, handelt met het oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen en bedient zich daartoe ten minste van één van de oplichtingsmiddelen als genoemd in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) dan wel een combinatie daarvan. Tussen het aanwenden van (één van) genoemde oplichtingsmiddelen en één van voormelde gedragingen waartoe de bedrogene wordt bewogen, dient een causaal verband te bestaan.
De gestelde oplichtingshandelingen zijn uitgewerkt in de tenlastelegging.
De rechtbank zal de dagvaarding partieel nietig verklaren ten aanzien van de eerste oplichtingshandeling, inhoudend dat verdachten aan SNS(PF) zouden hebben voorgehouden en/of in strijd met de werkelijkheid de indruk gewekt zouden hebben (enkel) de belangen van SNS(PF) te zullen behartigen, nu dit verwijt te algemeen en onbepaald is omschreven. Anders dan in de Icare-zaak (ECLI:NL:GHARL:2012:CA1943) is nagelaten nader te concretiseren ten aanzien van welke rechtshandeling(en) deze belangenbehartiging in de ten laste gelegde periode zou zijn voorgewend. Zonder die concretisering is het geformuleerde verwijt te ruim en te vaag. Deze oplichtingshandeling is dan ook onvoldoende feitelijk omschreven en de dagvaarding is op dit punt partieel nietig. De tweede en derde oplichtingshandeling inhoudende -kort gezegd- het verzwijgen van het feit dat betalingen zijn overeengekomen en het verzwijgen van die betalingen zelf acht de rechtbank bewezen. Overwegingen hierover zijn hieronder nader uitgewerkt bij de bespreking van de niet-ambtelijke omkoping.
De overige drie ten laste gelegde oplichtingshandelingen acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen en zij overweegt daartoe als volgt.
Het verwijt met betrekking tot de benchmark houdt in dat deze ondeugdelijk was en dat deze is gebruikt voor het verkrijgen van (niet markconforme, te hoge) tarieven. Allereerst kan aan de hand van het dossier niet worden vastgesteld dat de gehanteerde tarieven hoger waren dan marktconform. Daarbij is van belang dat verschillende andere medewerkers van SNSPF met een vergelijkbare functie, die niet als verdachten zijn aangemerkt, vergelijkbare uurtarieven hadden.
Bovendien kan op basis van het dossier niet worden vastgesteld op welk moment de directie van SNS(PF) bekend is geworden met het benchmarkonderzoek. In het najaar van 2010 heeft Group Audit een rapport uitgebracht waarin zij concludeert dat het benchmarkonderzoek zodanige gebreken vertoont dat het niet kan dienen als onderbouwing voor de gehanteerde tarieven. Nadat de directie van SNS(PF) met dit rapport bekend is geworden, zijn er echter geen maatregelen genomen om de tarieven naar beneden bij te stellen.
Daarnaast blijkt uit het dossier niet dat het benchmarkonderzoek is “overgelegd of ingebracht” ter “onderbouwing of rechtvaardiging” van de gehanteerde tarieven. Niet kan worden vastgesteld dat het benchmarkonderzoek vóór het onderzoek van Group Audit aan de directie van SNS(PF) is overgelegd ter onderbouwing van de nieuwe tarieven.
Met betrekking tot de vijfde oplichtingshandeling ziet de rechtbank niet in hoe in dit geval sprake kan zijn van detachering of enige vorm hiervan. De relatie tussen de verdachten kan niet worden geduid als “een vorm van detachering”. Geen sprake is van een driepartijen-overeenkomst tussen SNSPF, verdachte en (één van) de medeverdachten. Anders dan in een detacheringsverhouding verrichtten de verdachten zelfstandig werkzaamheden voor SNSPF.
Ook heeft de rechtbank niet kunnen constateren dat verdachte en/of de medeverdachten hebben voorgewend dat de overeengekomen uurtarieven noodzakelijk waren voor het werven/behouden van die betrokkenen (de zesde oplichtingshandeling). Daarbij komt dat [L] en [M] , toenmalige directieleden, verklaren dat destijds opdracht is gegeven tot het binden van externen. Een tariefsverhoging werd volgens hen begrijpelijk en kennelijk aanvaardbaar geacht. Dat de noodzaak hiervan voorgewend moest worden, kan dus niet worden vastgesteld.
Concluderend acht de rechtbank twee oplichtingshandelingen, te weten het verzwijgen van het feit dat betalingen zijn overeengekomen en het verzwijgen van die betalingen zelf, bewezen.
Voor een bewezenverklaring van oplichting zoals bedoeld in artikel 326 Sr dient een causaal verband te bestaan tussen de oplichtingshandelingen (indien aan te merken als een oplichtingsmiddel) en één van de gedragingen waartoe de opgelichte wordt bewogen. Deze moet door de inwerking van die handelingen gebracht worden tot hetgeen hij doet.
De rechtbank is van oordeel dat er -voor zover de bewezenverklaarde verzwijgingen al gekwalificeerd kunnen worden als een oplichtingsmiddel- onvoldoende bewijs is dat SNS(PF) hierdoor is bewogen tot het aangaan van de overeenkomsten van opdracht en de afgifte van de geldbedragen. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat sprake is van een professionele organisatie, waarvan mag worden verwacht dat zij de nodige zorgvuldigheid betracht. De werkzaamheden van de verdachten werden positief beoordeeld en de uurtarieven werden breed gehanteerd. Niet is gebleken dat de gehanteerde uurtarieven niet marktconform waren en/of kunstmatig zijn verhoogd. SNS(PF) was kennelijk bereid deze tarieven te betalen. Zelfs nadat het rapport van Group Audit bekend is geworden heeft dit niet tot aanpassingen geleid.
De rechtbank acht dan ook niet wettig en overtuigend bewezen dat SNS(PF) deze tarieven heeft betaald en deze (aanvullende) overeenkomsten is aangegaan dóórdat betalingsafspraken en de voldoening hiervan zijn verzwegen en zal verdachte daarom vrijspreken van de ten laste gelegde oplichting.
Verduistering
Voor bewezenverklaring van verduistering is vereist dat bewezen kan worden dat verdachte (samen met de medeverdachten) zich de genoemde geldbedragen wederrechtelijk heeft toegeëigend. Gelet op het voorgaande is niet bewezen dat SNS(PF) door middel van oplichting is bewogen tot het betalen van (te hoge) tarieven en het aangaan van overeenkomsten van opdracht. De uitbetaling van uurtarieven is conform de onderliggende overeenkomsten van opdracht gebeurd. Er is dan ook geen sprake van wederrechtelijk toe-eigening van (een deel van) de overeengekomen vergoeding voor geleverde werkzaamheden nu niet kan worden bewezen dat betrokkenen hier geen recht op hadden.
De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van de ten laste gelegde verduistering.
Uit het vorenstaande volgt dat verdachte wordt vrijgesproken van het onder 1 (primair en subsidiair) ten laste gelegde.
Ook volgt uit het vorenstaande dat niet kan worden vastgesteld dat SNS(PF) door de ten laste gelegde handelingen en toedoen van verdachten financieel nadeel heeft geleden. Dat de bank wel is geschaad op het gebied van vertrouwen en integriteit en dat sprake is geweest van (een risico op) belangenverstrengeling wordt nader uitgewerkt onder 4.3.4.
4.3.4Bewijsoverwegingen
Vervolging rechtspersonen en/of natuurlijke personen
De rechtbank overweegt allereerst dat de vervolging of het daderschap van een rechtspersoon de vervolging of het daderschap van natuurlijke personen niet uitsluit. Het staat het Openbaar Ministerie in beginsel vrij te beslissen of de rechtspersoon en/of de natuurlijke persoon op grond van het eigen daderschap wordt vervolgd (HR 21-10-1986, NJ 1987, 362 en ECLI:NL:PHR:2007:BA7261). De stelling dat het daderschap van een rechtspersoon daderschap van een natuurlijk persoon uitsluit, vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht. Toerekening aan rechtspersonen
Daarnaast is voor de onderstaande overwegingen van belang dat een rechtspersoon (in de zin van artikel 51 Sr) kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de betreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon (ECLI:NL:HR:2003:AF7938). Niet-ambtelijke omkoping
Aan [verdachte] is, kort gezegd, ten laste gelegd dat zij [medeverdachte 1] niet-ambtelijk heeft omgekocht (feit 2).
Het tweede lid van artikel 328ter Sr luidde ten tijde van de ten laste gelegde periode als volgt:
“Met gelijke straf wordt gestraft hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever.”
De rechtbank zal hieronder de verschillende onderdelen van dit artikel beoordelen.
LasthebberDe rechtbank overweegt allereerst dat voor de interpretatie van begrippen in het Wetboek van Strafrecht niet altijd aansluiting hoeft te worden gezocht bij de definities uit het civiele recht. Aan begrippen die in het strafrecht voorkomen, dient juist zoveel mogelijk een autonome betekenis te worden gegeven welke tegemoet komt aan de strekking van het betreffende strafbare feit. Daarbij is van belang dat de wetgever het beschermd belang van deze bepaling niet uitsluitend heeft beperkt tot de relatie tussen werkgever en werknemer, maar ook oog had voor de publieke moraal en de openbare orde. Het vertrouwen dat in de werknemer of lasthebber wordt gesteld krijgt meer inhoud naarmate bevoegdheden worden gedelegeerd en de specialisatie binnen de onderneming voortschrijdt (
Kamerstukken II1965/66, 8437, nr. 4, p. 7). De huidige Memorie van Toelichting van artikel 328ter Sr betrekt het te beschermen belang -zonder aanpassing van het begrip lasthebber- eveneens op de belangen van de consument, de economische sector en de samenleving als geheel (
Kamerstukken II 2012/13, 33685, nr. 4, p. 14-15).
Gelet op de strekking van en de toelichting op deze strafbepaling is de rechtbank van oordeel dat [medeverdachte 1] (en zijn vennootschappen) in zijn relatie met SNSPF als lasthebber te beschouwen is. Juist het grote vertrouwen dat in [medeverdachte 1] werd gesteld en de verregaande bevoegdheden die aan hem en andere externe medewerkers werden toegekend, maken dat zij -gelet op de Memorie van Toelichting- onder het bereik van dit artikel vallen.
Het doen van een giftDe verdediging heeft betoogd dat er geen sprake is van een gift. [verdachte] had, buiten haar overeenkomst met SNSPF om, de afspraak met [medeverdachte 1] dat hij haar advies zou geven en zij hem daarvoor zou betalen.
De rechtbank stelt vast dat de term gift ziet op elk overdragen aan een ander van iets wat voor ie ander waarde heeft. Daarvan is sprake, in de vorm van de geldbedragen die aan [medeverdachte 1] zijn overgemaakt.
De rechtbank zal in de volgende paragraaf inhoudelijk ingaan op de coaching en de adviezen die volgens de verdediging ten grondslag zouden liggen aan de betalingen.
Naar aanleiding van hetgeen deze in de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalatenDe rechtbank stelt voorop dat de woorden “naar aanleiding van hetgeen hij in de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten” inhouden dat de gift moet zijn gedaan of aangenomen naar aanleiding van een verrichte of nog te verrichten prestatie van de ontvanger. Een concrete prestatie van de omgekochte is echter niet altijd vereist (HR 27 november 1991,
NJ1991, 318). Zo is bijvoorbeeld voldoende dat de omkoper giften aan de omgekochte doet om zijn zakelijke relatie met de werkgever van de omgekochte in stand te houden of te verbeteren terwijl de omgekochte daarop invloed had en dit moet hebben begrepen (HR 16 januari 1990,
DD90.197).
Volgens de verdediging zien de betalingen die [verdachte] aan [medeverdachte 1] deed niet op een tegenprestatie die [medeverdachte 1] als medewerker van SNSPF voor [verdachte] zou verricht, maar op coaching en advies. Deze werkzaamheden stonden geheel los van SNSPF. Dit zou worden bevestigd door de verklaringen die [medeverdachte 1] daarover heeft afgelegd.
Voor wat betreft de stelling dat deze werkzaamheden geheel los stonden van SNSPF merkt de rechtbank op dat [verdachte] via [medeverdachte 1] met SNSPF in contact is gekomen. Daarbij is van belang dat de vergoeding die [verdachte] aan [medeverdachte 1] afdroeg gebaseerd was op het aantal uren dat zij werkte bij SNSPF. Bovendien was haar afdracht aan [medeverdachte 1] hoger op het moment dat haar uurtarief bij SNSPF werd verhoogd. Uit deze omstandigheden blijkt dat haar afdracht gerelateerd was aan haar werkzaamheden bij SNSPF en daarvan niet los kan worden gezien.
Hieronder zal eerst worden ingegaan op de stelling van de verdediging dat -kort gezegd- de betalingen niet op omkoping maar op andere werkzaamheden betrekking hadden. Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat wel sprake is geweest van het verrichten van een prestatie “in de uitvoering van zijn last”, zoals hieronder nader overwogen.
De verklaring van [verdachte] dat de vergoeding gebaseerd was op coaching en advies van [medeverdachte 1] aan haar acht de rechtbank niet aannemelijk. De verklaringen van [verdachte] en [medeverdachte 1] over de beweerdelijk gegeven coaching en advisering komen niet overeen, maar er is ook sprake van andere omstandigheden die onverenigbaar zijn met het bestaan van dergelijke werkzaamheden.
Wisselende en tegenstrijdige verklaringen
De rechtbank neemt met name in aanmerking dat [medeverdachte 1] in eerste instantie verklaart dat slechts een deel van de betaling betrekking had op de coaching, terwijl [verdachte] verklaart dat de gehele betaling hierop betrekking had. De latere verklaringen van [medeverdachte 1] , die meer in overeenstemming zijn met de verklaringen die door [verdachte] zijn afgelegd, acht de rechtbank niet betrouwbaar. Zo heeft [medeverdachte 1] bij de rechter-commissaris verklaard dat de betalingen zagen op het advies dat hij gaf. In het geval dat [verdachte] meer betaalde dan waarvoor zij daadwerkelijk was geadviseerd, was volgens [medeverdachte 1] sprake van een gunfactor. Deze verklaring wijkt echter sterk af van zowel zijn eerdere verklaringen als de schriftelijke verklaring die [medeverdachte 1] op 21 maart 2013 samen met zijn raadsman heeft opgesteld. In die laatste verklaring noemt [medeverdachte 1] twee redenen waarom [verdachte] aan [medeverdachte 1] betaalde: kickback en advies. De rechtbank vindt het opvallend dat de verklaringen van [medeverdachte 1] sinds de opheffing van zijn beperkingen en zijn invrijheidstelling zo sterk zijn gewijzigd en veel meer overeenkomsten vertonen met de verklaringen die door [verdachte] zijn afgelegd. De rechtbank kan aan geen van deze verklaringen dan ook een doorslaggevende betekenis toekennen.
Andere omstandigheden
Over de aard van de coaching verklaart [verdachte] dat deze betrekking had op allerlei vlakken. Er stond volgens [verdachte] geen vast aantal uren tegenover. De afspraak dat [medeverdachte 1] haar zou coachen en dat zij hem daarvoor zou betalen, is ook niet schriftelijk vastgelegd. Deze omstandigheden maken naar het oordeel van de rechtbank dat de advieswerkzaamheden waarover wordt verklaard onvoldoende concreet zijn om als declarabele werkzaamheden te kunnen worden aangemerkt.
Ook gelet op het totale bedrag dat door [verdachte] aan [medeverdachte 1] is betaald, namelijk ruim € 134.000,-, is niet aannemelijk dat dit betrekking had op de genoemde werkzaamheden. Dit geldt temeer wanneer gelet wordt op het uurtarief dat [verdachte] zelf declareerde voor de werkzaamheden die zij verrichtte voor de vennootschappen van [medeverdachte 1] , van rond de € 50,-.
Ten slotte is door [medeverdachte 1] en [verdachte] geen aannemelijke verklaring gegeven voor het feit dat de vergoeding die [verdachte] betaalde niet was gekoppeld aan de duur van de coaching die zij kreeg, maar aan de uren die zij werkte voor SNSPF.
Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden acht de rechtbank niet aannemelijk dat er sprake was van declarabele coaching en/of advisering en dat de betalingen die [verdachte] aan [medeverdachte 1] deed hierop betrekking hadden.
Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat wel sprake is geweest van het verrichten van een prestatie “in de uitvoering van zijn last”.
[medeverdachte 1] omschrijft de betalingen van niveau 1, waaronder van [verdachte] , onder meer als detacheringsfee. [verdachte] is via [medeverdachte 1] bij SNSPF komen werken. De betalingen waren dus gekoppeld aan de rol die [medeverdachte 1] heeft gespeeld bij het aannemen van [verdachte] bij SNSPF. In die zin is dus sprake van een prestatie die betrekking heeft op de betalingen die aan [medeverdachte 1] zijn gedaan.
De rechtbank is van oordeel dat de betalingen van [verdachte] aan [medeverdachte 1] niet alleen zien op de introductie die door [medeverdachte 1] is gedaan, maar dat deze ook zijn gedaan om de goede relatie tussen [verdachte] en [medeverdachte 1] in stand te houden. Daarbij is van belang dat sprake was van een hiërarchische relatie tussen [verdachte] en [medeverdachte 1] . [verdachte] verklaart dat zij door [medeverdachte 1] is aangenomen en dat [medeverdachte 1] haar leidinggevende was. Ook is met [medeverdachte 1] onderhandeld over het te declareren uurtarief. Op enig moment is sprake geweest van een tariefsverhoging en heeft [medeverdachte 1] het verzoek gedaan om dat deel van het tarief aan hem af te dragen. Gelet op de zeggenschap die [medeverdachte 1] had kan geen sprake zijn van een (geheel) vrijwillige afdracht.
Dat het voor [verdachte] van belang was dat zij de goede relatie met [medeverdachte 1] in stand hield, blijkt ook uit het feit dat [medeverdachte 1] haar verlengingscontracten heeft medeondertekend. [medeverdachte 1] had daadwerkelijk de bevoegdheid om “in de uitvoering van zijn last” beslissingen te nemen die voor [verdachte] als werknemer van SNSPF van belang waren.
Redelijkerwijs aannemen dat in strijd met de goede trouw wordt verzwegenDe verdediging heeft naar voren gebracht dat de onderlinge afspraken die door [verdachte] zijn gemaakt, niet in strijd met de goede trouw zijn verzwegen tegenover SNSPF. De afspraken stonden los van de relatie met SNSPF en hoefden daarom niet te worden gemeld.
De rechtbank stelt bij de beoordeling hiervan voorop dat voor de strafbaarheid van de omkoper niet bepalend is of hij/zij verwachtte dat de gift in strijd met de goede trouw zou worden verzwegen. Doorslaggevend is wat de omkoper gezien de aard van de gift, de omstandigheden waaronder de gift werd gedaan en zijn/haar kennis van de (opvattingen in de) branche redelijkerwijs -objectief gezien dus- had moeten verwachten. De omkoper is strafbaar wanneer hij/zij zich bewust had moeten zijn van de mogelijkheid dat de ontvanger van de gift dit in strijd met de goede trouw zou verzwijgen. Onbewuste schuld is daarvoor voldoende.
[verdachte] heeft gedurende een periode van anderhalf jaar meerdere betalingen gedaan aan [medeverdachte 1] . In totaal heeft zij een bedrag van ruim € 130.000,- aan hem overgemaakt. Dat SNSPF van deze betalingen op de hoogte had willen zijn, is evident. [medeverdachte 1] was betrokken bij de aanname van [verdachte] en de vaststelling van haar uurtarief. Ook het verlengingscontract is door hem medeondertekend. Bovendien was [medeverdachte 1] de leidinggevende van [verdachte] . De betalingsafspraak maakte dat [medeverdachte 1] een belang had bij het aantal uren dat door [verdachte] bij SNSPF werd gewerkt. In dit geval was er voor [medeverdachte 1] geen prikkel om het aantal uren dat gemaakt werd in de hand te houden. Integendeel; naarmate [verdachte] meer uren werkte, kon [medeverdachte 1] haar meer in rekening brengen. Gelet op deze aard van de afspraak had [verdachte] redelijkerwijs moeten verwachten dat de afspraak verzwegen werd. [verdachte] had zich van deze verzwijging bewust moeten zijn. Temeer nu zij werkzaam was in het bankwezen, waar integriteit essentieel is en belangenverstrengeling grote gevolgen kan hebben. Dergelijke afspraken en betaalstromen zonder dat men hierin transparant is, maken een organisatie kwetsbaar.
ConclusieDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] [medeverdachte 1] niet-ambtelijk heeft omgekocht (feit 2).
Valsheid facturenDe verdediging heeft betoogd dat de facturen niet vals zijn omdat -kort gezegd- beide partijen wisten wat de onderliggende prestatie was, de omschrijving voldoende juist is omdat in ieder geval mede sprake is geweest van advieswerkzaamheden en de gefactureerde bedragen niet te hoog zijn.
De rechtbank is van oordeel dat alle hiervoor besproken facturen, opgenomen in het bewijsoverzicht Bijlage II, valselijk zijn opgemaakt. Daarbij is van belang dat de facturen volgens de verdachten betrekking hadden op de betaling voor de onderling gemaakte afspraken. Anders dan de omschrijvingen op de facturen suggereren, werden met de facturen dan ook geen adviezen of andere werkzaamheden in rekening gebracht. Aan de hand van de omschrijving op de facturen kan dus niet worden afgeleid op welke onderliggende afspraken en betalingen de facturen in werkelijkheid betrekking hadden. De facturen zijn opgemaakt ten behoeve van de verzwegen omkoping en de bijbehorende betaalstroom en zijn bedoeld om deze betalingen een titel te verschaffen. Met de opgenomen valse omschrijvingen is de werkelijke aard van deze betaalstroom verhuld.
Ook ten tijde van het opmaken van de facturen en het verkrijgen van het voor haar opgemaakte deel hiervan had [verdachte] wetenschap van de aard van de betalingen waarop deze facturen in werkelijkheid betrekking hadden. Zij heeft de aanmerkelijke kans op de valsheid van deze facturen willens en wetens aanvaard.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat [verdachte] ten minste voorwaardelijk opzet heeft gehad op de valsheid van de door haar voor -de vennootschappen van- [medeverdachte 1] opgemaakte facturen betreffende haar eigen betaalstroom. Ditzelfde geldt voor het opmaken van de facturen voor de betaalstromen van de medeverdachten aan [medeverdachte 1] . Allereerst heeft [verdachte] wetenschap gehad van de aard van haar eigen afspraak met en de betalingen aan [medeverdachte 1] en daarmee de valsheid van de daaromtrent opgemaakte facturen, zoals hiervoor is overwogen. Daarnaast heeft zij, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, ook wetenschap gehad van de wezenlijke overeenkomsten tussen haar eigen regeling met [medeverdachte 1] en die van de andere externen met [medeverdachte 1] . Immers, zij wist dat de externen allen werkzaam waren bij SNSPF via [medeverdachte 1] en dat hun regelingen ook betrekking hadden op de door henzelf gewerkte uren bij SNSPF. Bovendien wist zij dat ook hier een omschrijving met de strekking “advies” werd gebruikt. Ten slotte vindt de rechtbank bevestiging van het voorgaande in de omstandigheid dat [verdachte] overzicht had van de hoogte van het totaal van betalingen van de (andere) externen aan [medeverdachte 1] , zowel verricht in niveau 1 als in niveau 2. Het is niet mogelijk dat [medeverdachte 1] een dusdanige totale hoeveelheid advies- of soortgelijke werkzaamheden op uurbasis heeft verricht naast zijn (meer dan) fulltime werkzaamheden voor SNSPF. Concluderend acht de rechtbank bewezen dat [verdachte] ten tijde van het opmaken van alle facturen voor [medeverdachte 1] ten minste voorwaardelijk opzet heeft gehad op de valsheid hiervan.
Bewijsbestemming als waren de facturen echt en onvervalstDe verdediging heeft ook betoogd dat geen sprake is geweest van een oogmerk om de facturen als echt en onvervalst te gebruiken. De facturen zijn wel gebruikt, maar de ontvanger is hierdoor niet misleid aangezien het zowel voor de opsteller als de geadresseerde duidelijk was waar de facturen op zagen.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Het oogmerk van de verdachte moet zijn gericht op het gebruik van het valse of vervalste geschift als echt en onvervalst. Dit impliceert een gerichtheid op misleiding. Dit betekent dat er derden in het spel moeten zijn, die niet van de valsheid op de hoogte zijn. Het gebruik van het geschrift hoeft niet daadwerkelijk plaats te vinden. Het verweer van de verdediging wordt verworpen, nu facturen naar hun aard reeds in het maatschappelijk verkeer (ook jegens derden) een bewijsbestemming hebben. Bovendien zijn de facturen in dit geval ook nog opgenomen in de bedrijfsadministratie(s) waarmee temeer vast staat dat de facturen bestemd waren voor het gebruik door derden -anderen dan de geadresseerden- als waren zij echt en onvervalst, bijvoorbeeld de fiscus en/of accountants (ECLI:NL:GHAMS:2015:1212). De rechtbank acht dan ook bewezen dat de facturen valselijk zijn opgemaakt met het oogmerk om deze als echt en onvervalst te (doen) gebruiken. Ook hebben de betalers deze door anderen opgemaakte valse facturen voorhanden gehad, terwijl zij wisten dat deze geschriften een zodanige bewijsbestemming hadden. Medeplegen eigen vennootschap(pen)
De valsheid van de facturen en de hiermee verrichte handelingen, zoals ten laste gelegd, worden zowel voor [verdachte] als voor haar vennootschap (in de periode dat zij betrokken was) bewezen verklaard. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat [verdachte] zelf de ten laste gelegde handelingen (zodoende als medepleger) heeft begaan samen met [medeverdachte 1] . Omdat de ten laste gelegde gedragingen gelet op de gebezigde bewijsmiddelen- hebben plaatsgevonden en/of zijn verricht in de sfeer van de rechtspersonen worden deze ook aan hen (als medeplegers) toegerekend.
ConclusieDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] zich samen met [medeverdachte 1] en hun vennootschap(pen) heeft schuldig gemaakt aan het opmaken van valse facturen (feit 3 en 6) en zich samen met haar ondernemingen heeft schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van valse facturen (feit 3).
De raadsman heeft ten aanzien van het hele feitencomplex betoogd dat sprake is van feitelijke en juridische dwaling van de zijde van [verdachte] . Zij mocht afgaan op het advies van iemand die als ter zake deskundig mag worden beschouwd, zijnde [medeverdachte 1] . Van haar kon daarom niet worden gevergd dat zij weigerde of kritische kanttekeningen plaatste bij hetgeen is gebeurd. Zij verkeerde in een zekere mate van verontschuldigbare onwetendheid waardoor sprake is van afwezigheid van alle schuld. Dit moet volgens de raadsman leiden tot vrijspraak, althans ontslag van alle rechtsvervolging.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Voor zover door de verdediging wordt betoogd dat [verdachte] ten aanzien van de feiten zou hebben gedwaald en een beroep wordt gedaan op feitelijke dwaling, wordt dit weerlegd door de bewijsmiddelen.
Voor wat betreft de juridische dwaling geldt dat, wanneer een delictsomschrijving subjectieve vereisten voor aansprakelijkheid formuleert, een beroep op verontschuldigbare juridische dwaling als het ware moet worden gezien als een bewijsverweer. In de thans voorliggende strafbepalingen zijn in de delictsomschrijvingen van het bewezenverklaarde bestanddelen opgenomen waardoor een bepaalde mate van opzet en/of schuld is vereist. Gelet op het bovenstaande acht de rechtbank deze bestanddelen bij feiten 2, 3 en 6 ook bewezen. Van (juridische of feitelijke) dwaling/afwezigheid van alle schuld is dan ook geen sprake en het verweer wordt verworpen.