ECLI:NL:RBMNE:2016:2932

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht
kantonrechter

locatie Almere

Zaak- en rekestnummer: 4912323 / ME VERZ 16-65

Datum beslissing: 26 mei 2016

Beschikking in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoeker] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verzoeker,

verweerder in het tegenverzoek en de nevenverzoeken,
gemachtigde mr. S. Besli,

[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,

verzoeker in het tegenverzoek en de nevenverzoeken,
gemachtigde mr. M. Vis.

Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties, ingekomen op 16 maart 2016,

- het verweerschrift, tevens houdende zelfstandig tegenverzoek en nevenverzoeken met 19 producties, ingekomen op 3 mei 2016,

- de brief van de zijde van [verzoeker] van 6 mei 2016, met 16 producties, ingekomen op 9 mei 2016,

- de mondelinge behandeling van 11 mei 2016, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden,

- de pleitnotitie met twee producties van mr. Besli,

- de pleitnotitie van mr. Vis.

1.2.

Ten slotte is beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren op [1969] , is op 20 mei 2015 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verzoeker] (een slijterij) in de functie van bedrijfsleider voor 40 uur per week. In deze functie geniet [verweerder] veel vrijheid. Hij is verantwoordelijk voor, onder meer, pricing en promotionele activiteiten. Het salaris van [verweerder] bedraagt laatstelijk € 12,95 netto per uur exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

2.2.

Van 20 mei 1995 tot 3 mei 2015 was [verweerder] in dienst van de (rechtsvoorganger van) slijterij Mitra (hierna: Mitra) in de functie van filiaalmanager. Mitra heeft op 28 april 2015 de deuren van haar winkellocatie aan de [adres] te [vestigingsplaats] gesloten.

2.3.

Sinds 1 mei 2015 huurt [verzoeker] het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Na een verbouwing heeft zij de slijterij op 20 mei 2015 geopend. Tussen [verzoeker] en Mitra heeft nimmer contact plaatsgevonden.

2.4.

In de arbeidsovereenkomst van [verweerder] is de CAO van de detailhandel/ slijterijen van toepassing verklaard.

2.5.

In de CAO voor de collectieve arbeidsovereenkomst voor de slijterijen 1 april 2011 tot 31 maart 2013 (hierna: de CAO) is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

“Artikel 13 ARBEIDSONGESCHIKTHEID

(…)

3. De werkgever zal de arbeidsongeschikte werknemer in het eerste ziektejaar gedurende de eerste 26 weken 100% van het laatstverdiende brutoloon doorbetalen met uitzondering van de eerste dag. Dit in afwijking van artikel 7:629 van het BW. Inhouding van de eerste dag dient een inhouding van loon te zijn en mag niet in mindering worden gebracht op het aantal vakantiedagen van de werknemer.”

2.6.

Op 12 februari 2016 vindt tussen partijen WhatsApp verkeer plaats, waarin [verweerder] de heer [A] (bestuurder en enig aandeelhouder van [verzoeker] ) heeft verzocht of hij hem die avond kan aflossen. Daarop laat [A] weten dat dit niet mogelijk is. [verweerder] antwoordt vervolgens:
“We hebben nu een serieus probleem!”. Daarop heeft [A] gereageerd met:
“Je weet dat dit de week met de kinderen is. Ik kan mij niet in twee delen. Werk ik bij jou of werk jij bij mij?”,waarop [verweerder] antwoordt
“Vraag ik me ook af?”.

2.7.

Op 13 februari 2016 trof mevrouw [B] (collega van [verweerder] ) een in de kassalade van [verzoeker] een door [A] achtergelaten brief aan. Zij opende de brief, waarna bleek dat hij voor [verweerder] bestemd was. Zij overhandigde de brief aan [verweerder] . [verweerder] heeft de brief ook per aangetekende post ontvangen. In de brief was, onder meer, het volgende te lezen:

“(…) Laat ik ermee beginnen dat ik het idee heb dat jij niet precies begrijpt wat de werkverhouding is bij [verzoeker] B.V. namelijk dat ik de werkgever ben en jij de werknemer.Dat houdt onder meer in dat ik de werktijden, openingstijden en sluitingstijden vaststel.(…)De toon die door jou wordt gezet in het whattsapp bericht van vrijdag 12-02-2016 om 18:03 uur is er één die door mij niet langer getolereerd wordt.“We hebben nu een serieus probleem” is denk ik niet de stelling die jij had moeten gebruiken maar eerder “ik heb nu een serieus probleem”.

Ik bespeur hier een dreiging vanuit gaan waar ik totaal niet van onder de indruk ben !!

(…)

Zelfs als ik met jou uit coulance afspraken maak waarbij jij eerder naar huis zou kunnen en het voorkomt dat ik op een bepaald moment met goede reden niet kan, dan zal het toch zo zijn dat je door moet werken en je dag moet afmaken tot sluitingstijd van de winkel, want ik ben namelijk de baas en niet jij, wat inhoud om het nog maar eens duidelijk te makenjijbijmij in dienst bent en niet andersom.(…)Ik wens dit gedrag van jou dus ook vanaf nu niet meer mee te maken.

(…)

Ik denk dat ik als kleine organisatie jou een baan met veel vrijheid en ontplooiingsmogelijkheden kan bieden in een goed verzorgde omgeving en wil dat ook tot in de lengte van jaren blijven bieden, maar op deze manier zijn wij goed onderweg de arbeidsrelatie te verstoren.

Jij hebt dus de keus om de arbeidsrelatie goed en met compassie in stand te houden, kies jij anders dan adviseer ik jou om je aan je opzegtermijn te houden en naar een andere baan uit te kijken.

Want ik heb één ding meegekregen uit het ondernemersgezin waar ik in ben opgegroeid en dat is dat niemand onmisbaar is.Ik hoop van harte dat het niet zo ver zal komen en dat we in de toekomst op een normale manier kunnen blijven samenwerken. (…)”

2.8.

Op 15 februari 2016 heeft [verweerder] zich telefonisch arbeidsongeschikt gemeld.

2.9.

Per aangetekende brief van 15 februari 2016 bericht [verzoeker] [verweerder] onder meer als volgt:

“(…) Ik maak wederom op uit de gang van zaken dat er een probleem is met de autoriteit in het bedrijf van [verzoeker] B.V. U heeft namelijk op zaterdag 13-02-2016 een (aangetekende) brief van mij ontvangen waarin expliciet aan u is uitgelegd hoe de verhoudingen in [verzoeker] B.V. liggen en op navolging daarop heeft u zonder reactie op de aan u gestuurde brief per 15-02-2016 een ziekmelding gedaan.

Wat de indruk wekt van een wraakactie als reactie op de aan u geadresseerde (aangetekende) brief.

Ik zal uw ziekmelding desondanks de ongewone volgorde van gang van zaken serieus nemen en wens u een snel herstel.

Ik laat u bij deze wel weten dat de gang van zaken die door u is ingezet niet zal helpen de verstoring in de arbeidsrelatie te verminderen maar dat de ergernissen zo eerder zullen toenemen des te meer omdat u ervan op de hoogte bent gesteld in de eerder genoemde brief dat er bij mij in het horecabedrijf een ziektegeval is waardoor u mij nu willens en wetens in een moeilijke situatie aan het brengen bent.

Dat is voor u niet van belang maar weegt voor mij zeer zeker mee als het gaat om de arbeidsrelatie.

Ik geeft hierbij toe dat ik degene ben die het telefoongesprek waarin u de ziekmelding heb gedaan op 15-02-2016 om 07:34 uur abrupt heb afgebroken, en bij deze mijn excuses daarvoor.

Maar deze reactie van mijn zijde is volgens mij logisch te verklaren omdat dit een reactie op reactie is geweest want ik vind dat u niet uit het oog moet verliezen dat ik als werkgever het recht heb om een werknemer tot de orde te roepen al dan niet terecht en zou er door de werknemer een reactie moeten volgen al dan niet terecht in de vorm van communicatie en niet de vorm van ziekmelding.

Er is wat mij betreft dus nog een opening om de arbeidsrelatie te herstellen maar die zal zeer sterk afhangen van uw reactie in deze.(…)”

2.10.

Op 17 februari 2016 stuurt [verweerder] aan [A] een mail met als onderwerp ‘tandartsbezoek’. In deze e-mail schrijft hij het volgende:

“(…) Bij deze deel ik u mede dat ik van 15.00 uur tot 18.00 uur verhinderd ben voor een thuisbezoek van de ARBO arts. Ik ben wel telefonisch bereikbaar”.

2.11.

[A] stuurt [verweerder] het volgende terug per e-mail:

“(…) U geeft aan dat u telefonisch wel bereikbaar bent daar heb ik dus ook een poging naar gedaan maar u nam niet op dus heb ik uw voicemail ingesproken met het verzoek contact met mij op te nemen, begrip daarvoor want als u in de tandarts stoel ligt dan kunt u natuurlijk niet opnemen. Ik hoop wel dat u contact met mij opneemt zodra u uw voicemail bericht heeft afgeluisterd of deze mail heeft gelezen ik zal u ook nog een whattsapp bericht sturen zodat mijn boodschap zeker aankomt. (…)”

2.12.

Op 18 februari 2016 mailt [verweerder] aan [A] :
“(…) Mijn ziekmelding is geen wraakactie. Ik voel mij gewoon ziek en de gebeurtenissen tussen ons zijn daar mede debet aan. Het valt ook niet mee als je van alles en nog wat beschuldigd wordt. Dat heb ik na al mijn trouwe inzet niet verdient.

Dat een werknemer hart voor de zaak heeft en een groot verantwoordelijkheidsgevoel heeft, wordt door meeste werkgevers gewaardeerd. Een open communicaties hierbij vindt ik dan ook zeer belangrijk. Me dunkt dat ik mijn waarde als bedrijfsleider voor de onderneming bewezen heb. Ik besef heel goed dat jij de baas bent en ik ben best bereid om, als ik daartoe in staat ben, het gesprek met je aan te gaan over hoe nu verder. Voorlopig ben ik echter ziek en ik hoop dat je dit wilt respecteren. Ik wil eerst de bedrijfsarts zijn werk laten doen waarna we verder kunnen zien.

(…)”

2.13.

Per aangetekende brief van 19 februari 2016 bericht [A] [verweerder] vervolgens:

“(…) Dat uw ziekmelding geen wraakactie betreft blijf ik tot op heden nog steeds zeer in twijfel trekken.

Bij ieder weldenkend mens zou deze twijfel blijven bestaan als we de feiten van de gang van zaken maar eens op een rij zetten.

(…)

Dus u moet plotsklaps wel heel ernstig ziek zijn geworden om mij in deze situatie te laten verblijven en dat voor iemand die zich bij aanvang van het dienstverband op de borst sloeg over het feit nooit ziek te zijn en niet om het minste of geringste op te geven.

(…)

Ook wekt het bij mij de indruk, ook al wil u anders laten blijken dat er vanuit uw zijde niet alles gedaan wordt om het conflict op te lossen.

Met alle respect voor uw “ziek zijn” lijkt het mij niet dat uw spraakorganen in zodanige staat zijn dat er niet gecommuniceerd kan worden en vindt ik dit ook een vorm van de boot afhouden.

Met het woord “voorlopig” impliceert u dat u nu al weet dat u ziekteverzuim wel een tijdje kan gaan duren, dat is erg knap voor iemand zonder medische opleiding, maar erg simpel voor iemand die de situatie probeert te rekken.

Ik heb nu voldoende pogingen gedaan om tot een oplossing te komen en dit zal ook de laatste poging zijn om nog een ingang open te laten, hoe klein die ook mag zijn op dit moment, maar eens houdt het op en zal de verstoring onherstelbaar worden. (…)”

2.14.

Op 22 februari 2016 adviseert de arboarts [verzoeker] , na een gesprek met [verweerder] , om [verweerder] hersteld te melden. Volgens de arboarts is sprake van werkgerelateerde problemen die in onderling overleg dienen te worden opgelost. De arboarts adviseert om een mediator in te schakelen, wanneer partijen er samen op korte termijn niet uitkomen.

2.15.

Per aangetekende brief van 23 februari 2016 heeft [A] aan [verweerder] onder andere bericht:

“(…) De Arts is tot de conclusie gekomen dat er geen medische beperking bij u is.

U bent dat ook direct door mij herteld gemeld vanaf 17:00 uur op 22-02-2016.

U heeft zich dan ook onterecht ziek gemeld op maandag 15-02-2016 en zijn mijn zeer grote twijfels daarin door haar bevestigd.(…).

Ik wil u erop wijzen dat u directe meldplicht heeft op de eerstvolgende werkdag na de herstelmelding.

Het eerstvolgende meldmoment was dan ook dinsdag 23 februari 2016 om 10:00 uur.

U bent toen niet verschenen.

Ik nodig u nogmaals na meerdere eerdere uitnodigingen om persoonlijk in gesprek te gaan.

Ik duld geen uitstel meer van uw zijde en verwacht dat u binnen 24 uur met mij contact heeft opgenomen om samen tot een oplossing te komen anders laat u mij geen andere keus dan de stap naar de kantonrechter te maken en ik maak u erop attent dat er dan bij ontslag via de kantonrechter uw recht op aanspraak van een WW uitkering komt te vervallen. (…)”

2.16.

Op 24 februari 2016 mailt de gemachtigde van [verzoeker] de voormalig gemachtigde van [verweerder] met het verzoek zo spoedig mogelijk te vernemen welke mediator [verweerder] wenst in te schakelen.

2.17.

Op 29 februari 2016 mailt de gemachtigde van [verzoeker] aan de voormalig gemachtigde van [verweerder] dat, indien [verweerder] niet uiterlijk 2 maart 2016 heeft ingestemd met mediation, hij [verzoeker] zal adviseren het loon op te schorten.

2.18.

Per email van 2 maart 2016 bericht de voormalige gemachtigde van [verweerder] dat de medische situatie van [verweerder] het niet toe laat dat hij (direct) kan starten met mediationgesprekken. Daarnaast deelt zij mede dat [verweerder] een deskundigenoordeel bij UWV heeft aangevraagd.

2.19.

Op 2 maart 2016 heeft [verzoeker] de salarisbetaling gedurende twee weken stopgezet.

2.20.

Op 5 maart 2016 heeft [verweerder] , zonder overleg met [verzoeker] , een proeverij verzorgd op het Whisky Festival. [verweerder] heeft daar eigen visitekaartjes uitgedeeld, derden gezegd dat hij niet langer bij [verzoeker] werkzaam is en nagelaten zijn bedrijfskleding te dragen.

2.21.

Op 7 maart 2016 heeft [verzoeker] bij de politie aangifte gedaan jegens [verweerder] van verduistering van een geldbedrag van € 845,-.

2.22.

Op 16 maart 2016 bericht mevrouw [C] , beoogt mediator, per e-mail aan de gemachtigde van [verweerder] het navolgende:

“Zojuist ben ik gebeld door het advocatenkantoor van de werkgever met de mededeling dat zij verder gaan met een juridische procedure en niet voor mediation kiezen.”

2.23.

Op 13 april 2016 bericht het UWV dat zij van oordeel is dat [verweerder] het eigen werk op 15 februari 2016 niet kon doen.

2.24.

[verweerder] heeft sinds 27 april 2016 geen loon meer ontvangen.

2.25.

Op 3 mei 2016 heeft de gemachtigde van [verzoeker] de gemachtigde van [verweerder] medegedeeld dat de heer [A] door zijn gesteldheid [verzoeker] heeft moeten sluiten en dat de financiële omstandigheden niet langer loonbetalingen aan [verweerder] toelaten.

3.Het verzoek van [verzoeker]

3.1.

verzoekt, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), primair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en subsidiair in verbinding met onderdeel g dan wel onderdeel h BW, zonder rekening te houden met enige opzegtermijn en zonder een transitievergoeding op te leggen.

3.2.

[verzoeker] heeft aan haar verzoek, samengevat, het navolgende ten grondslag gelegd. Ondanks de bereidheid van [verzoeker] om na de ziekmelding van [verweerder] met hem in gesprek te gaan, heeft [verweerder] niet gereageerd op de brieven van [verzoeker] . Ook was hij telefonisch niet bereikbaar en reageerde hij niet op WhatsApp berichten. [verzoeker] had door de ziekte van [verweerder] te maken met een personeelstekort, waardoor zij het Whisky festival van 6 maart 2016 heeft moeten afzeggen. Zonder overleg met [verzoeker] blijkt [verweerder] vervolgens op eigen titel tijdens zijn ziekte een stand op het Whisky festival te hebben gehuurd. Hij heeft daar verkopen gedaan, eigen gedrukte visitekaartjes uitgedeeld en aan bekenden gezegd dat hij niet meer voor [verzoeker] werkt. Nadat [A] de werkzaamheden van [verweerder] had overgenomen constateerde hij dat [verweerder] zonder overleg met hem inkopen heeft gedaan. Daarnaast kon [A] kosteloze bestellingen die door vertegenwoordigers waren toegezegd, niet in het assortiment van [verzoeker] terugvinden. [verzoeker] heeft het vermoeden dat de verdwenen flessen in de privéhandel van [verweerder] terecht zijn gekomen, nu uit berichten op Facebook blijkt dat hij regelmatig privé drankfeestjes organiseert. Veder zijn twaalf exclusieve flessen Bowmore Devils Cask II besteld en geleverd, maar ontbreken vijf flessen. Er zijn wel vijf ongescande flessen in de kassa aangeslagen, twee voor € 100,00 en drie voor € 150,00 maar de minimale verkoopwaarde van een fles Bowmore bedraagt € 180,00. Tot slot is het [verzoeker] gebleken dat de inkomsten van € 845,00 die zij op het Whiskey weekend van januari 2016 heeft gegenereerd door [verweerder] in ontvangst genomen zijn, maar door hem niet in de kassa verwerkt zijn. [verzoeker] heeft daarom aangifte gedaan jegens [verweerder] .

4.Het verweer, het tegenverzoek en de nevenverzoeken

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek van [verzoeker] voor zover dit is gegrond op verwijtbaar handelen of nalaten, maar verzet zich niet (meer) tegen de verzochte ontbinding nu hij zijn primaire verzoek ter zitting heeft ingetrokken. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

4.2.

Tussen [verweerder] en [verzoeker] is al op 2 januari 2016 een discussie ontstaan over de werktijden, de beschikbaarheid en de loonbetaling. Verder is [verweerder] op 6 februari 2016, ten onrechte, aangesproken op een vermeend kasverschil van € 28,00. Na het Whatsapp gesprek van 12 februari 2016 en de brief van 13 februari 2015 heeft [verweerder] zich op 15 februari 2016 ziek gemeld wegens zware spanningsklachten. Door zijn ziekte en de vakantie van zijn eerste gemachtigde heeft [verweerder] pas begin maart 2016 een mediator aangezocht om als bemiddelaar op te treden. De mediator berichtte [verweerder] op 16 maart 2016 echter dat [verzoeker] niet langer wil meewerken aan mediation. Ten aanzien van de gemaakte verwijten betwist [verweerder] dat hij flessen heeft weggenomen of buiten de administratie heeft gehouden. Hij wijst er op dat dit ook nergens uit blijkt of kan blijken, nu [verzoeker] niet beschikt over een voorraadsysteem. Verder betoogt hij dat hij tien flessen Bowmore heeft geprijsd voor € 150,00 in verband met de verkoop aan derden en twee flessen voor € 100,- welke flessen hij aan zichzelf ten behoeve van proeverijen heeft verkocht. Nu de inkoopprijs voor een fles € 76,85 exclusief btw bedraagt, heeft [verzoeker] volgens [verweerder] geen nadeel geleden. [verweerder] heeft deelgenomen aan het Whisky festival van 5 maart 2016, omdat hij van zijn huisarts het advies had gekregen om activiteiten te ondernemen waarvan hij positieve energie zou krijgen. [verweerder] betwist dat hij op het festival verkopen heeft gedaan. Hij heeft enkel proeverijen verzorgd, waarvoor hij een onkostenvergoeding heeft ontvangen. Verder betoogt [verweerder] dat hij de opbrengst van € 845,00 van het Whisky weekend in januari 2016 in de kassa onder diverse boekingen heeft aangeslagen, hetgeen volgens [verweerder] blijkt uit drie bonnen van respectievelijk € 120,00, € 125,00 en € 600,00.

4.3.

De confrontatie met de inhoud van het verzoekschrift, de valse aantijgingen en de aangetekende brieven zijn [verweerder] psychisch teveel geworden. [verweerder] is op
11 april 2016 gedwongen opgenomen in een psychiatrische instelling. Door toedoen van [verzoeker] is de arbeidsrelatie onherstelbaar verstoord. Om die reden dient de arbeidsovereenkomst volgens [verweerder] ontbonden te worden. Nu volgens [verweerder] [verzoeker] een ernstig verwijt gemaakt kan worden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, heeft hij recht op een billijke vergoeding en dient geen verkorting van de opzegtermijn plaats te vinden. De opzegtermijn bedraagt volgens [verweerder] vier maanden, omdat [verzoeker] te gelden heeft als opvolgend werkgever van Mitra.

4.4.

Voor het geval [verzoeker] haar verzoek intrekt heeft [verweerder] verzocht te bepalen dat de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek wordt ontbonden op grond van artikel 7:671c lid 1 BW. Voorts verzoekt hij aan hem een billijke vergoeding van € 50.000,00 toe te kennen en [verzoeker] te veroordelen de wettelijke rente over de billijke vergoeding te betalen vanaf het moment van opeisbaarheid van het bedrag.

4.5.

Verder verzoekt [verweerder] , na schriftelijke vermeerdering van verzoek, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

[verzoeker] te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid van € 1.282,81 netto, alsmede € 300,00, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten en met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

[verzoeker] te veroordelen tot doorbetaling van het verschuldigde netto weekloon van € 518,00, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;

[verzoeker] te veroordelen tot vergoeding van € 766,00 netto voor niet opgenomen vakantie-uren en € 965,09 voor atv-uren in 2015, alsmede de niet opgenomen vakantie-uren en atv-uren in 2016 tegen een netto uurloon van € 12,95 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;

[verzoeker] te veroordelen tot afgifte van een correcte jaarloonopgave 2015 aan [verweerder] en opgave van het correcte bedrag aan bruto loon Wfsv en gewerkte uren aan UWV over de loontijdvakken van 2015 en 2016;

[verzoeker] te veroordelen tot aanmelding van [verweerder] bij het BPF Detailhandel alsmede veroordeling van [verzoeker] om over de periode vanaf datum indiensttreding van [verweerder] en tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd c.q. is ontbonden, de verschuldigde werkgeverspensioenpremies conform het verschuldigde premiepercentage over het bruto loon Wfsv van [verweerder] in 2015 en 2016 en de vanaf zijn indiensttreding op zijn loon ingehouden werknemersbijdragen in de verschuldigde pensioenpremie aan het BPF Detailhandel af te dragen, zodat [verweerder] tegenover BPF Detailhandel vanaf 20 mei 2015 tot einde dienstverband de pensioenaanspraken krijgt toegekend die hem op grond van zijn verplichte deelname van de pensioenregeling conform het pensioenreglement behoren toe te komen;

het overeengekomen concurrentiebeding nietig te verklaren althans te bepalen dat [verzoeker] daar geen rechten aan kan ontlenen omdat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten als werkgever;

[verzoeker] te veroordelen tot intrekking van de aangifte van verduistering tegen [verweerder] ;

[verzoeker] te veroordelen tot teruggave aan [verweerder] van zijn eigendommen, te weten: Raiza banner, vitrinekastje, twee ikeakasten, kunstkerstboom, Glenlivet-lamp, vier metalen eettafelstoelen en een minikoelkast;

op vorenstaande nevenverzoeken een dwangsom te bepalen van € 1.000,00 per dag dat [verzoeker] in gebreke blijft met nakoming van de vorderingen van [verweerder] waartoe [verzoeker] wordt veroordeeld.

4.6.

Het verweer van [verzoeker] zal hierna worden besproken.

5.De beoordeling

het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden, welke opzegtermijn daarbij geldt en of [verweerder] recht heeft op een billijke vergoeding.

5.2.

[verweerder] is ongeschikt tot het verrichten van arbeid wegens ziekte, zodat sprake is van een opzegverbod. Dit opzegverbod staat gezien het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat het verzoek gebaseerd is op verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (e-grond), dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) dan wel andere omstandigheden (h-grond). Deze gronden staan los van de ongeschiktheid wegens ziekte.

5.3.

Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan een arbeidsovereenkomst alleen worden ontbonden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

5.4.

[verzoeker] heeft haar verzoek primair gegrond op artikel 7:669 lid 3 sub e BW, te weten ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. [verzoeker] verwijt [verweerder] dat hij niet gereageerd heeft op de brieven die zij hem stuurde na zijn ziekmelding en niet bereid was in gesprek te treden over een oplossing van het arbeidsconflict. Gelet echter op het oordeel van UWV dat [verweerder] sinds 15 februari 2016 arbeidsongeschikt is, kan [verzoeker] dit [verweerder] niet verwijten. [verweerder] heeft verder gemotiveerd betwist dat hij de omzet van het Whisky weekend van januari 2016 niet heeft afgedragen, dat hij inkopen heeft gedaan zonder overleg met [verzoeker] alsmede dat hij flessen heeft weggenomen. Wel blijkt [verweerder] twee flessen Bowmore te hebben gekocht voor minder dan de verkoopprijs (maar meer dan de inkoopprijs). Wat hieromtrent de afspraken tussen partijen waren is niet duidelijk gemaakt. In dat verband geldt ook dat [verzoeker] niet heeft betwist dat [verweerder] de flessen gebruikte om privé proeverijen te verzorgen, waarbij hij [verzoeker] promootte. De overige tien flessen Bowmore zijn door [verweerder] geprijsd voor € 150,00 per fles. [verzoeker] heeft gesteld dat de verkoopprijs van een fles op € 181,00 ligt, zodat [verweerder] [verzoeker] financieel benadeeld heeft. [verweerder] heeft echter de door [verzoeker] gestelde verkoopprijs betwist. Bovendien geldt dat [verweerder] in de uitvoering van zijn functie van bedrijfsleider de vrijheid genoot de pricing en promotionele acties te bepalen, zodat hij de verkoopwaarde van de flessen Bowmore op € 150,00 heeft mogen bepalen. Dat [verweerder] zonder mededeling aan [verzoeker] en tijdens zijn ziekte heeft deelgenomen aan het Whisky festival op 5 maart 2016 en daar eigen gedrukte visitekaartjes heeft uitgedeeld en nagelaten heeft de bedrijfskleding van [verzoeker] te dragen, is niet zoals het hoort. Het is echter geen aanleiding voor een beëindiging van de arbeidsrelatie. [verweerder] heeft gelet op het voorgaande niet dermate verwijtbaar gehandeld of nagelaten dat van [verzoeker] in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De e-grond wordt dan ook niet aanwezig geacht.

5.5.

[verzoeker] heeft haar verzoek subsidiair gegrond op artikel 7:669 lid 3 sub g BW, te weten ‘een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsverhouding dusdanig is verstoord dat daarom de arbeidsovereenkomst op deze grond dient te worden ontbonden. Uit het verhandelde ter zitting en de overgelegde correspondentie maakt de kantonrechter ook op dat sprake is van een dermate verstoorde arbeidsrelatie dat in redelijkheid niet van [verzoeker] kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing in een andere passende functie ligt niet in de rede, omdat daarvoor een samenwerking met [A] vereist is. Bovendien heeft [verzoeker] ter zitting medegedeeld dat zij op korte termijn haar bedrijfsactiviteiten zal staken. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW zal derhalve worden toegewezen.

5.6.

Tussen partijen is nog in geschil of [verzoeker] gezien kan worden als opvolgend werkgever van Mitra. Deze discussie is relevant voor de beantwoording van de vraag welke opzegtermijn geldt en de vraag of [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding.

5.7.

De criteria voor het zijn van opvolgend werkgever zijn als gevolg van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) veranderd per 1 juli 2015. Onder het oude recht gold de maatstaf uit het arrest [naam] / [naam] (ECLI:NL:HR:2012:BV9603). In die zaak overwoog de Hoge Raad dat in de regel sprake is van opvolgend werkgeverschap, indien enerzijds de nieuwe arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist als de vorige arbeidsovereenkomst en anderzijds tussen de vorige en nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het door de vorige werkgever op grond van zijn ervaringen met werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid kan worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Het criterium “zodanige banden” is onder het nieuwe recht vervallen, doordat aan artikel 7:668a lid 2 BW is toegevoegd: “ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer”. Onder het huidige recht is het derhalve voldoende dat sprake is van een “aanleiding” als gevolg waarvan de werknemer van de oude naar de nieuwe werkgever overgaat. Van een aanleiding is sprake als zich een organisatorische of andere wijziging bij een van de werkgevers voordoet, zoals in het geval van uitzendconstructies, detachering via een gelieerde vennootschap en aanbestedingen (concessies) (Kamerstukken I 2013/14, 33181, C. p. 105). Anders gezegd: het gaat om de werknemer die vanwege een wijziging bij een van de werkgevers mee verhuist met het werk.

5.8.

De hoofdregel van de WWZ is dat deze onmiddellijke werking heeft, tenzij sprake is van een in het overgangsrecht gemaakte uitzondering. Voor de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW heeft de wetgever in artikel XXIIe lid 2 van het overgangsrecht bij de WWZ zo’n uitzondering gemaakt. Daarin is, samengevat, bepaald dat het oude recht van toepassing is op de voor 1 juli 2015 voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De regering acht dit redelijk en wenselijk vanwege de rechtszekerheid, omdat werkgever en werknemer op deze manier na de inwerkingtreding van de WWZ nog een keuzemoment hebben, voordat sprake is van een omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (Kamerstukken II 2013/14, 33818, p. 37-38). Ondanks dat deze overgangsbepaling niet ziet op de werking van artikel 7:668a lid 2 BW, maar uitsluitend op de totale duur van de keten en op de duur van de onderbrekingen zoals deze zijn opgenomen in artikel 7:668a lid 1 BW, is het gelet op de rechtszekerheid af te vragen of het oude recht moet worden toegepast als de arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever is aangegaan voor 1 juli 2015 (zoals ook bij [verweerder] en [verzoeker] het geval is). Wordt nieuw recht in een dergelijke situatie toegepast, dan geldt immers dat de werknemer en nieuwe werkgever geen keuzemoment hebben gehad toen zij de arbeidsovereenkomst aangingen.

5.9.

Het antwoord op de vraag of in de onderhavige zaak oud dan wel nieuw recht moet worden toegepast kan echter in het midden blijven, omdat naar het oordeel van de kantonrechter zowel onder het oude als het nieuwe recht geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Vast staat immers dat tussen [verzoeker] en Mitra nimmer contact heeft plaatsgevonden. Er is geen sprake van verwevenheid. [verzoeker] is dus aan te merken als een willekeurige derde, zodat niet gesteld kan worden dat het door Mitra op grond van haar ervaringen met [verweerder] verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid kan worden toegerekend aan [verzoeker] . Van “zodanige banden” is dan ook geen sprake. Verder geldt dat niet gesteld of gebleken is dat sprake is geweest van een wijziging als bedoeld in de parlementaire geschiedenis. Er kan derhalve niet gezegd worden dat een situatie is ontstaan waarin het werk is overgegaan naar [verzoeker] en [verweerder] het werk heeft gevolgd. In dat verband is relevant dat tussen partijen niet in geschil is dat [verzoeker] een geheel nieuw en ander (luxer) assortiment kent. Dit assortiment wordt betrokken van andere leveranciers en verkocht aan een gewijzigde klantenkring. Dit betekent dat niet is voldaan aan het “aanleiding criterium” als bedoeld in de parlementaire geschiedenis.

5.10.

Nu geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, bedraagt de opzegtermijn een maand. Voor ontbinding op een kortere termijn is geen grond, omdat de ontbinding geen gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:671 lid 8, onderdeel b, BW. Gelet op het voorgaande zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 juli 2016.

5.11.

Dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap leidt verder tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst korter dan 24 maanden heeft geduurd, zodat geen recht bestaat op een transitievergoeding.

5.12.

Beoordeeld moet nog worden of aan [verweerder] een billijke vergoeding dient te worden toegekend zoals door hem is verzocht. Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter merkt op dat de handelingen van partijen over en weer geen schoonheidsprijs verdienen. Er lijkt bovendien sprake te zijn van een opeenstapeling van miscommunicatie. [verweerder] stelt dat hij zeer aangedaan is dat [verzoeker] hem een kasverschil van € 28,00 op 6 februari 2016 verwijt. Dit kasverschil wordt [verweerder] echter niet verweten. Ook de mededelingen in de WhatsApp berichten van
12 februari 2016 blijken door partijen over en weer anders te zijn bedoeld en geïnterpreteerd. De brieven van [verzoeker] zijn weliswaar pittig van toon, maar wel begrijpelijk gelet op het oordeel van de arboarts die (naar later is gebleken ten onrechte) van oordeel was dat bij [verweerder] geen medische beperkingen bestonden en [verzoeker] adviseerde [verweerder] hersteld te melden. De kantonrechter overweegt dat gelet op het voorgaande de ontbinding in het onderhavige geval is gelegen in de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen waar zij beiden, door miscommunicatie, aan hebben bijgedragen zodat voor een billijke vergoeding geen plaats is.

5.13.

Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft [verzoeker] geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

het tegenverzoek

5.14.

Het zelfstandig tegenverzoek van [verweerder] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst behoeft, gelet op het hiervoor bepaalde geen bespreking. Uit hetgeen is overwogen blijkt dat [verzoeker] geen gelegenheid krijgt tot het intrekken van haar verzoek. Aan de voorwaarde van het tegenverzoek, zal dan ook niet worden voldaan. Het tegenverzoek zal dan ook worden afgewezen.

de nevenverzoeken

5.15.

De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Partijen hebben kennelijk de bedoeling gehad dat overeen te komen, zodat de kantonrechter van de juistheid daarvan uitgaat.

5.16.

[verweerder] vordert een bedrag aan achterstallig loon ter grootte van € 1.282,81 netto en € 300,00 ter zake bijzondere verlofdagen. Het bedrag van € 1.282,81 netto bestaat uit een bedrag van € 181,62 voor twee wachtdagen die in week 7 niet zijn uitbetaald, het salaris over week 9 en 10 ad € 1.036,00 netto en het in week 11 te weinig ontvangen bedrag van € 65,19. Nu in artikel 13 lid 3 van de CAO is bepaald dat bij arbeidsongeschiktheid, met uitzondering van de eerste dag, 100% moet worden doorbetaald, komt de vordering van [verweerder] voor toewijzing in aanmerking voor zover deze ziet op de tweede wachtdag. De betaling van de eerste wachtdag wordt afgewezen. [verzoeker] heeft erkend het loon over week 9 en 10 niet te hebben voldaan en heeft onbetwist gelaten dat over week 11 een bedrag van
€ 65,19 te weinig is uitbetaald, zodat ook dit deel van de vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Tenslotte heeft [verzoeker] niet betwist dat zij aan [verweerder] het loon moet betalen over de bijzondere verlofdagen van 25 en 26 december 2015 en 1 januari 2016, waarop [verweerder] normaliter gewerkt zou hebben. Gelet op het voorgaande zal aan [verweerder] worden toegewezen het bruto equivalent van € 1.492,00 netto, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en overige elementen en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening. De wettelijke verhoging wordt gematigd tot 15%.

5.17.

[verzoeker] heeft erkend dat zij vanaf 27 april 2016 geen loon meer heeft betaald aan [verweerder] . Zij voert aan dat haar financiële omstandigheden dat niet toe laten. De financiële omstandigheden van [verzoeker] doen aan de loonbetalingsverplichting echter niet af. De vordering van [verweerder] tot betaling van het verschuldigde weekloon van 27 april 2016 tot 1 juli 2016 wordt dan ook toegewezen. Onder overige emolumenten wordt niet verstaan een reiskostenvergoeding, omdat [verweerder] heeft erkend daar geen recht op te hebben vanwege zijn arbeidsongeschiktheid.

5.18.

De vordering tot betaling van de resterende vakantie-uren over 2015 ten bedrage van € 766,00 netto is als onbetwist toewijsbaar, zo ook de niet opgenomen vakantie-uren voor 2016. De betaling van niet genoten ATV-uren zullen onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI9633) worden afgewezen, omdat niet gesteld of gebleken is dat partijen schriftelijke een geldelijke vergoeding voor niet genoten ATV-dagen zijn overeengekomen en daaromtrent ook niets is opgenomen in de CAO. [verweerder] heeft nog wel aangevoerd dat hij niet in de gelegenheid is gesteld deze dagen op te nemen, maar nog los van bovenstaande uitspraak, geldt dat [verweerder] in 2015 ook minuren heeft, zodat dit verweer niet op gaat. De vordering ter zake van niet genoten ATV-uren zal dan ook worden afgewezen.

5.19.

Nu [verzoeker] heeft erkend dat door een administratieve fout de loonstrookjes niet correct zijn, alsook de jaaropgave, komt de vordering van [verweerder] tot afgifte van een correcte jaarloonopgave 2015 voor toewijzing in aanmerking. Hetzelfde geldt voor opgave van het correcte bedrag aan bruto loon Wfsv en gewerkte uren aan het UWV over de loontijdvakken van 2015 en 2016. [verzoeker] heeft aangevoerd dat zijn boekhouder in het ziekenhuis ligt. Dat kan echter niet aan [verweerder] worden tegengeworpen. De vordering tot verbeurte van een dwangsom zal worden toegewezen indien [verzoeker] niet binnen 14 dagen na heden aan het in deze rechtsoverweging genoemde voldoet. Aan dwangsom zal worden toegewezen een bedrag van € 25,00 per dag met een maximum van € 2.500,00.

5.20.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] verplicht is tot deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds detailhandel. [verzoeker] heeft erkend dat zij [verweerder] nog niet heeft aangemeld en derhalve de verschuldigde werkgeverspensioenpremies en de ingehouden werknemersbijdragen in de verschuldigde pensioenpremies nog niet heeft afgedragen aan het bedrijfstakpensioenfonds. Dit gedeelte van de vordering van [verweerder] zal dan ook worden toegewezen. Nu uit de door [verzoeker] in het geding gebrachte mailcorrespondentie met het bedrijfstakpensioenfonds blijkt dat [verzoeker] reeds met aanmelding van [verweerder] bezig is, ziet de kantonrechter geen aanleiding tot het bepalen van een dwangsom.

5.21.

[verweerder] heeft nog gevorderd om het op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde non-concurrentiebeding nietig te verklaren. De kantonrechter begrijpt deze vordering aldus dat [verweerder] het beding wil vernietigen. Nu echter is komen vast te staan dat geen sprake is van een ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever en [verweerder] geen andere feiten en omstandigheden aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd waaruit blijkt dat het non-concurrentiebeding vernietigbaar (of nietig) is, wordt deze vordering van [verweerder] afgewezen.

5.22.

[verweerder] wenst verder dat [verzoeker] haar aangifte intrekt. Nog los van de vraag of intrekking van een aangifte mogelijk is, geldt dat hier geen grondslag voor is zodat deze vordering wordt afgewezen.

5.23.

Verder heeft [verweerder] gesteld dat zijn eigendommen, te weten een Raiza banner, een vitrinekastje, twee Ikeakasten, een kunstkerstboom, een Glenlivet-lamp, vier metalen eettafelstoelen en een minikoelkast, zich bij [verzoeker] bevinden. [verweerder] vordert afgifte van deze goederen. [verzoeker] heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat dit deel van de vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Voor het opleggen van een dwangsom ziet de kantonrechter geen aanleiding.

5.24.

Ten slotte heeft [verweerder] nog verzocht ter zake van de diverse betaling een dwangsom vast te stellen. Dit is echter gelet op het bepaalde in artikel 611a lid 1 Rv niet mogelijk. Dit deel van de vordering van [verweerder] wordt daarom afgewezen.

5.25.

De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd, in die zin dat partijen hun eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

6.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2016;

in de zaak van het tegenverzoek

6.2.

wijst het verzoek af;

inzake de nevenverzoeken

6.3.

veroordeelt [verzoeker] ter zake van het achterstallig loon tot betaling van het bruto-equivalent van € 1.492,00 netto vermeerderd met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten alsmede met de wettelijke verhoging van 15% en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

6.4.

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van het bruto-equivalent van het netto weekloon van € 518,00, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten, met uitzondering van de reiskostenvergoeding, vanaf 27 april tot 1 juli 2016;

6.5.

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van het bruto-equivalent van € 766,00 netto ter zake van de resterende vakantie-uren over 2015 en tot betaling van de niet-opgenomen vakantie-uren voor 2016 tegen een netto uurloon van € 12,95 tot 1 juli 2016;

6.6.

veroordeelt [verzoeker] om aan [verweerder] binnen 14 dagen na heden af te geven de correcte jaaropgave over 2015 alsmede tot opgave van het correcte bedrag aan bruto loon Wfsv en gewerkte uren aan het UWV over het loontijdvak van 2015 en 2016 - voor het verschuldigde salaris vanaf heden telkens binnen 14 dagen na opeisbaarheid van iedere salaristermijn - op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25,00 per dag en tot een maximum van € 2.500,00;

6.7.

veroordeelt [verzoeker] tot aanmelding van [verweerder] bij BPF Detailhandel alsmede tot afdracht van de verschuldigde werkgeverspensioenpremies conform het verschuldigde premiepercentage over het bruto loon Wfsv en de op zijn loon ingehouden werknemersbijdragen in de verschuldigde pensioenpremies aan BPF Detailhandel vanaf de datum van indiensttreding tot 1 juli 2016;

6.8.

veroordeelt [verzoeker] tot teruggave aan [verweerder] van zijn eigendommen, te weten: een Raiza banner, een vitrinekastje, twee Ikeakasten, een kunstkerstboom, een Glenlivet-lamp, vier metalen eettafelstoelen en een minikoelkast;

inzake het verzoek als inzake het tegenverzoek en de nevenverzoeken

6.9.

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt;

6.10.

verklaart de veroordelingen onder 6.3 tot en met 6.8 uitvoerbaar bij voorraad;

6.11.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.J. Schoenaker en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2016.

Ontbinding arbeidsovereenkomst en opvolgend werkgeverschap in het arbeidsrecht

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het verzoek van [verzoeker]

4.Het verweer, het tegenverzoek en de nevenverzoeken

5.De beoordeling

6.De beslissing