ECLI:NL:RBMNE:2015:5392 - Rechtbank Midden-Nederland - Vernietiging intrekking en terugvordering persoonsgebonde...

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 15/197

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 juli 2015 in de zaak tussen

[eiseres], te [woonplaats], eiseres

(gemachtigde: mr. S. Wortel),

Zorgkantoor Amersfoort, verweerder

(gemachtigden: mr. C. Hartman en mr. I. Punt).

Procesverloop

Bij besluit van 18 september 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het aan eiseres verleende persoonsgebonden budget (pgb) met ingang van 1 juni 2013 ingetrokken. Tevens heeft verweerder daarbij bepaald dat het pgb dat over 2013 en 2014 reeds is uitbetaald wordt teruggevorderd tot een bedrag van respectievelijk € 16.091,04 (2013) en € 15.840,78 (2014).

Bij besluit van 2 december 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

1.1

Bij besluit van 1 november 2013 (het verleningsbesluit 2013) heeft verweerder een pgb aan eiseres toegekend over de periode 1 juni 2013 tot en met 31 december 2013 voor de functies Begeleiding individueel (BI), klasse 5, en Persoonlijke verzorging (PV), klasse 1, voor een totaalbedrag van € 15.995,80 netto. Eiseres heeft dit pgb besteed bij Stichting Me-Care te Nieuwegein (hierna: Me-Care). Bij besluit van 19 december 2013 heeft verweerder de verantwoorde bedragen over de periode 1 juni 2013 tot en met 30 juni 2013 goedgekeurd. Bij besluit van 10 februari 2014 heeft verweerder de verantwoorde bedragen over de periode 1 juli 2013 tot en met 31 december 2013 goedgekeurd. In beide verantwoordingsbesluiten heeft verweerder erop gewezen dat nog een intensieve controle kan plaatsvinden op uitgaven die al akkoord zijn bevonden. Bij besluit van 23 december 2013 (het verleningsbesluit 2014) heeft verweerder een pgb aan eiseres toegekend over de periode 1 januari 2014 tot en met

31 december 2014 voor de functies BI, klasse 5, en PV, klasse 1, voor een totaalbedrag van

€ 27.273,05 netto. In de verleningsbesluiten 2013 en 2014 worden de verplichtingen van de budgethouder vermeld zoals genoemd in artikel 2.6.9 van de Regeling subsidies AWBZ (de Regeling).

1.2

Naar aanleiding van klachten over Me-Care die verweerder in maart en mei 2014 van zorginstelling Amerpoort ontving, is verweerder een diepgaand onderzoek gestart naar de toegekende pgb’s voor de zorg die is geleverd door Me-Care over de jaren 2013 en 2014. Bij besluit van 20 juni 2014 (het blokkeringsbesluit) heeft verweerder de uitbetaling van het pgb aan eiseres geblokkeerd, omdat er sprake is van een ernstig vermoeden dat de activiteiten waarvoor het pgb is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden en dat er onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt. Eiseres heeft op

4 juli 2014 bezwaar gemaakt tegen het blokkeringsbesluit en heeft hangende dat bezwaar de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek om een voorlopige voorziening is bij uitspraak van 4 augustus 2014 (zaaknummer: UTR 14/4189) afgewezen. Bij besluit van 23 oktober 2014 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het blokkeringsbesluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft het door haar ingestelde beroep tegen het besluit van 23 oktober 2014 ter zitting in de onderhavige procedure ingetrokken (zaaknummer: UTR 14/6926).

1.3

Het bestreden besluit gaat over de intrekking en terugvordering van het aan eiseres verstrekte pgb over 2013 en 2014 op de grond dat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichtingen die behoren bij het pgb, zoals vermeld in artikel 2.6.9, eerste lid, van de Regeling. Verweerder heeft hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat:

geen van de betalingen die is verricht aansluit op het factuurbedrag;
uit de betalingsomschrijvingen en de hoogte van de betalingen niet is af te leiden welke factuur is voldaan;
de voorschotbetalingen steeds nagenoeg in het geheel vooraf aan Me-Care werden overgemaakt, terwijl de zorg dient te worden geleverd naar gelang de zorgbehoefte en niet op basis van het pgb-voorschot;
de activiteiten zoals beschreven in het zorgplan aanleiding geven tot ernstige twijfel of die activiteiten kunnen worden aangemerkt als kwalitatief verantwoorde zorg in de zin van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en het Besluit zorgaanspraken AWBZ (Bza). De kosten voor bijvoorbeeld administratie, bewindvoering, huisvesting, maaltijdvoorziening en huishoudelijke hulp mogen niet uit het pgb worden betaald;
het totaalbedrag van de facturen over de periode juni 2013 tot en met juni 2014 afwijkt van het totaalbedrag dat volgens de bankafschriften in deze periode is verricht;
de facturering op basis van een planning lijkt plaats te vinden in plaats van op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde uren zorg.

2. Eiseres heeft aangevoerd dat zij de zorg van Me-Care als goed heeft ervaren en dat de ingekochte zorg ook daadwerkelijk is geleverd, door daartoe gekwalificeerde/gediplomeerde medewerkers. Ter onderbouwing daarvan heeft eiseres onder andere een aantal diploma’s van voormalige personeelsleden van Me-Care overgelegd. Eiseres heeft verder aangevoerd dat de facturen correct zijn opgemaakt en een juiste weergave zijn van de feitelijk geleverde zorg. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de zorg een dynamisch karakter vertoont. Zij stelt dat het aantal uur geleverde zorg per week niet of nauwelijks wisselt, maar dat de invulling van deze uren zorg wel naar gelang haar behoefte varieert. Eiseres heeft verder aangevoerd dat zij in de veronderstelling was dat de betalingen aan Me-Care vooraf dienden te geschieden. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de inspectie voor de gezondheidszorg medio maart 2013 een inspectie bij Me-Care heeft uitgevoerd, maar dat de inspectie niet heeft geconcludeerd dat de geleverde zorg onder de maat zou zijn.

3. De rechtbank stelt vast dat verweerder Me-Care bij brief van 25 juni 2013 heeft geïnformeerd over de intensieve controle die is uitgevoerd bij een aantal budgethouders van Me-Care naar de verantwoording van het pgb over de periode 2012 en over de feitelijke levering en kwaliteit van de geleverde zorg en de onregelmatigheden die daarbij zijn geconstateerd. De genoemde onregelmatigheden betreffen:

kosten worden gedeclareerd op basis van de indicatie en niet op basis van de zorg die feitelijk is geleverd;
de zorgfuncties persoonlijke verzorging en tijdelijk verblijf worden in rekening gebracht, terwijl deze zorg niet geleverd is;
Me-Care brengt kosten in rekening conform het bruto pgb waardoor de budgethouder niet in aanmerking komt op een ‘vrij besteedbaar bedrag’ (verantwoordingsvrije bedrag);
Me-Care laat de budgethouders van tevoren betalen. Dit moet echter betaald worden nadat de budgethouder een rekening heeft ontvangen van de geleverde zorg;
in de nota wordt niet vermeld hoeveel uren/dagdelen zorg is verleend per zorgfunctie en tegen welk uurtarief/dagdeeltarief wordt gehanteerd per zorgfunctie;
de naam van degene die de zorg heeft geleverd of de budgethouder heeft begeleid ontbreekt;
verweerder nog geen kopie van de beschikking van de rechtbank ontvangen met betrekking tot de budgethouders die onder bewindvoering zijn gesteld.

Me-Care is door verweerder in de gelegenheid gesteld om voornoemde onregelmatigheden weg te nemen door verbeterpunten in de administratie door te voeren. Verweerder heeft aangegeven voor de verantwoordingsperiode van 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2013 te zullen controleren of Me-Care deze verbeterpunten heeft doorgevoerd. Verweerder heeft aangegeven deze controle te zullen voeren door een aantal budgethouders op te nemen in het administratief vooronderzoek oftewel huisbezoek.

4. De rechtbank stelt voorop dat ten tijde van het bestreden besluit nog geen vaststelling van het pgb over 2013 en 2014 had plaatsgevonden. De verantwoordingsbesluiten van

19 december 2013 en 10 februari 2014 kunnen niet als vaststellingsbesluiten worden aangemerkt. De daarin gegeven goedkeuring is immers gegeven op basis van een globale controle en in deze besluiten is eiseres er op gewezen dat er nog een intensieve controle kan plaatsvinden. Van een definitieve vaststelling van het pgb is daarom geen sprake, zodat artikel 4:48 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) hier van toepassing is.

5. Zolang de subsidie niet is vastgesteld, kan het bestuursorgaan op grond van artikel 4:48 van Pro de Awb de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen. In artikel 2.6.12, eerste en tweede lid, van de Regeling is bepaald in welke gevallen verweerder de verleningsbeschikking intrekt of wijzigt. Daarbij gaat het bij het tweede lid onder meer om de situatie, waarin de bij of krachtens artikel 2.6.9 van de Regeling opgelegde verplichtingen niet zijn nagekomen.

6. Onder verwijzing naar de uitspraken van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 26 mei 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:3565 en ECLI:NL:RBMNE:2015:3566) is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan de in artikel 2.6.9, eerste lid, van de Regeling genoemde verplichtingen. Vast staat dat de betalingen aan Me-Care steeds voorafgaand aan de zorgverlening werden verricht, waarna vervolgens achteraf facturen werden opgemaakt. Deze handelwijze is niet in overeenstemming met de systematiek zoals neergelegd in artikel 2.6.9 van de Regeling, waaruit volgt dat de zorgverlener na de zorgverlening een declaratie moet indienen waarop betaling kan volgen. Een zorgverlener kan immers niet vooraf worden betaald, nu niet vooraf vaststaat welke en hoeveel zorg geleverd zal worden. Voor zover eiseres heeft aangevoerd dat zij in de veronderstelling was dat de betalingen vooraf dienden te geschieden, is dat een omstandigheid die voor haar rekening en risico dient te blijven. In de verleningsbesluiten van 2013 en 2014, waarbij aan eiseres een pgb is toegekend, is immers expliciet gewezen op de verplichtingen die volgen uit artikel 2.6.9 van de Regeling. Eiseres heeft ter zitting erkend dat de facturen die zijn opgesteld, niet aansluiten op de betalingen die zij aan Me-Care heeft verricht. Eiseres heeft ter zitting verder erkend dat de aan haar toegekende indicatie voor de functie PV niet is terug te vinden op de facturen. Dat eiseres wel een vorm van PV heeft ontvangen, zoals zij stelt, is voor verweerder niet voldoende controleerbaar. Nu eiseres niet heeft voldaan aan de in artikel 2.6.9. eerste lid, van de Regeling genoemde verplichtingen, kan niet worden vastgesteld of en zo ja, in welke mate eiseres de ontvangen pgb-voorschotten daadwerkelijk heeft gebruikt voor het inkopen van AWBZ-zorg. De stelling van eiseres dat de inspectie voor de gezondheidszorg niet zou hebben geconcludeerd dat de geleverde zorg door Me-Care onder de maat zou zijn, maakt het voorgaande niet anders.

7. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb bevoegd was de verleningsbesluiten 2013 en 2014 in te trekken. Voor zover eiseres heeft betoogd dat de verantwoordingsbesluiten in de weg stonden aan verweerders bevoegdheid tot intrekking van het pgb, slaagt dat betoog niet. Zoals hiervoor onder 4. is overwogen was het pgb over 2013 en 2014 nog niet vastgesteld, zodat verweerder nog altijd de bevoegdheid had het pgb in te trekken. Eiseres kon aan de verantwoordingsbesluiten dan ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat verweerder niet meer zou overgaan tot intrekking van het pgb.

8. Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) dient verweerder de discretionaire bevoegdheid om een pgb lager vast te stellen uit te oefenen met inachtneming van het geschreven en het ongeschreven recht, daaronder begrepen de in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. Daarbij zal een afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van handhaving van de niet nagekomen verplichting en de gevolgen van de verlaging voor de ontvanger, waarbij tevens de ernst van de tekortkoming en de mate waarin deze aan de ontvanger kan worden verweten van belang is. Verweerder dient ook bij de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid tot terugvordering van onverschuldigd betaalde pgb-voorschotten rekening te houden met de in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. De rechtbank wijst op de uitspraak van de CRvB van 21 januari 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:187).

9. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat geen dan wel een onvoldoende belangenafweging door verweerder heeft plaatsgevonden. Eiseres stelt hiertoe onder meer dat verweerder kennelijk al vanaf de start van Me-Care signalen had ontvangen omtrent de zorgverlening vanuit deze organisatie. Indien verweerder de budgethouders hierover eerder had ingelicht, had de geleden schade beperkt kunnen worden. De consequentie dat het onderzoek lange tijd heeft geduurd kan niet volledig worden verhaald op de zorgklanten van Me-Care, aldus eiseres. Voor zover er onjuiste zorg is verleend, is dit volgens eiser te wijten aan Me-Care. Verweerder heeft volgens eiseres in de besluitvorming onvoldoende rekening gehouden met haar persoonlijke omstandigheden en de financiële consequenties die de besluitvorming voor haar tot gevolg heeft.

10. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

10.1

Eiseres heeft door middel van een door haar geschreven brief van 13 juni 2013, welke brief op 14 juni 2013 door Me-Care digitaal is verstuurd naar verweerder, verzocht om toekenning van een pgb. Uit het door eiseres op 12 augustus 2013 ingevulde zorgplan blijkt dat eiseres voornemens was om de zorg bij Me-Care in te kopen. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat tijdens het eerste gesprek met eiseres in het kader van dit verzoek is geconstateerd dat eiseres over dusdanige intellectuele vermogens beschikte dat verweerder eiseres heeft geadviseerd een bewindvoerder te nemen. Kennelijk heeft verweerder tijdens het gesprek geconstateerd dat eiseres haar belangen niet op juiste wijze zou kunnen behartigen. Verweerder heeft hieraan geen gevolg gegeven door bijvoorbeeld het advies om een bewindvoerder te nemen tijdens een nader gesprek nogmaals aan de orde te stellen, maar heeft vervolgens in de toekenningsbesluiten van 1 november 2013 en 23 december 2013 aan eiseres een pgb toegekend ten behoeve van zorgverlening door Me-Care.

10.2

Uit de brief van verweerder van 25 juni 2013 die is gericht aan Me-Care en uit het feit, zoals bij de rechtbank ambtshalve bekend is, dat meerdere budgethouders die reeds in 2012 pgb ontvingen, in mei 2013 een brief hebben ontvangen waarin zij op de onregelmatigheden van Me-Care zijn gewezen en het feit dat dit tot eventuele intrekking en terugvordering zou kunnen leiden van het pgb voor het jaar 2013, blijkt dat verweerder op het moment van het toekennen van het pgb aan eiseres – en bovendien ook al ten tijde van het in behandeling nemen van het verzoek van eiseres – op de hoogte was van de onregelmatigheden bij de zorgverlening door Me-Care.

10.3

Nergens blijkt uit dat eiseres door verweerder op de hoogte is gesteld van de geconstateerde onregelmatigheden bij Me-Care. Op 19 december 2013 en 10 februari 2014 zijn de verantwoorde bedragen voor de zorg die is geleverd door Me-Care volledig goedgekeurd. Ondanks dat deze verantwoordingsbeschikkingen geen definitief karakter hebben, was dit voor verweerder een aangewezen moment om, gelet op de geconstateerde onregelmatigheden bij Me-Care en het lopende onderzoek van verweerder daarnaar, zich te beraden over de verdere uitbetaling van het pgb aan eiseres. De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder dat niet direct na een eerste melding van mogelijke misstanden bij Me-Care is overgegaan tot opschorting van het pgb, omdat hiervoor eerst onderzoek diende te worden verricht. De administratieve onregelmatigheden die nu aan eiseres worden tegengeworpen, zoals dat geïndiceerde zorg voor de functie van PV niet terugkwam in de facturen, dat de betalingen aan Me-Care niet aansluiten op de factuurbedragen en dat de voorschotbetalingen steeds nagenoeg in het geheel vooraf aan Me-Care werden overgemaakt, hadden echter op dat moment in ieder geval expliciet aan eiseres kunnen worden voorgehouden.

11. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, ondanks dat de (verantwoording van de) besteding van het pgb de eigen verantwoordelijkheid is van de verzekerde, zeker in gevallen als de onderhavige, sprake dient te zijn van een zorgplicht aan de zijde van verweerder. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij enerzijds de intellectuele vermogens van de budgethouder een rol spelen en anderzijds de omvang van het te verstrekken pgb. In het onderhavige geval heeft het zorgkantoor zelf geconstateerd dat eiseres eigenlijk behoefte had aan een bewindvoerder om aan de verplichtingen samenhangend met het ontvangen van een pgb te kunnen voldoen terwijl het zorgkantoor bij toekenning van een – zeker voor eiseres – groot bedrag, wist dat dit aangewend zou worden voor het inkopen van zorg bij Me-Care.

Het had op de weg van verweerder gelegen om in ieder geval de vinger aan de pols te houden maar ook om tijdig te waarschuwen voor de mogelijke consequenties van het bij vooruit betalen voor de zorg. Voorts omvat de zorgplicht in deze gevallen ook dat verweerder vervolgens de verantwoording van deze zorg zorgvuldiger controleert dan nu is gebeurd. Dit had verweerder bij de belangenafweging moeten betrekken, hetgeen niet is gedaan. Gelet op het vorenstaande is het bestreden besluit in strijd met het bepaalde in artikel 3:4 van Pro de Awb genomen en dient dit besluit vernietigd te worden.

12. Gelet op de toelichting van verweerder ter zitting valt niet te verwachten dat verweerder tot herstel van het vastgestelde gebrek zal komen, zodat de rechtbank afziet van de toepassing van de bestuurlijke lus. Gelet hierop verklaart de rechtbank het beroep gegrond. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen.

13. De rechtbank ziet voorts aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tegen dit besluit redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.470, - (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 490,-) als kosten van verleende rechtsbijstand.

Beslissing

De rechtbank

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45, - aan eiseres te vergoeden; en
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.470, -.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.H.M. Druijf, rechter, in aanwezigheid van

mr. B.C. Volkers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2015.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.