4.3.1De bruikbaarheid voor het bewijs van de verklaringen van getuige [medeverdachte 3]
De rechtbank zal hieronder allereerst ingaan op de bruikbaarheid voor het bewijs van de verklaringen die getuige [medeverdachte 3] (hierna: [medeverdachte 3]) heeft afgelegd in het onderzoek 09LEEUW, nu de verdediging heeft aangevoerd dat deze niet als bewijs mogen worden gebruikt.
De verdediging heeft hiertoe aangevoerd dat zij het ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) niet effectief heeft kunnen uitoefenen, waardoor niet gesproken kan worden van een eerlijk proces (‘fair trial’). Immers, [medeverdachte 3] heeft zich zowel bij de rechter-commissaris als ter terechtzitting op zijn verschoningsrecht beroepen en heeft geen vragen van de verdediging beantwoord. De verklaringen van [medeverdachte 3] kunnen in die situatie alleen dan voor het bewijs worden gebruikt, indien sprake is geweest van afdoende maatregelen ter compensatie van het niet effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht. Slechts dan kan nog worden gesproken van een ‘fair trial’. De verdediging is van mening dat dergelijke compenserende maatregelen niet, althans onvoldoende, zijn geboden waardoor alle verklaringen die [medeverdachte 3] heeft afgelegd moeten worden uitgesloten van het bewijs.
Het openbaar ministerie heeft op dit verweer niet of nauwelijks gereageerd.
De rechtbank overweegt, met inachtneming van de relevante Europese jurisprudentie,het volgende.
De rechtbank stelt voorop dat in geval het bewijs uitsluitend of beslissende mate berust op de verklaring van een getuige die geen vragen van de verdediging heeft beantwoord, niet per definitie sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld artikel 6 EVRM. De verklaring van een dergelijke getuige behoeft dus niet altijd te worden uitgesloten van gebruik voor het bewijs.
Voor de beoordeling of sprake is van een schending van artikel 6 EVRM, geeft de Europese jurisprudentie een toetsingskader. Op basis daarvan onderscheidt de rechtbank de volgende vragen:
1. Wat is de reden van het niet effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht?
2. Wat is het gewicht van de betwiste verklaringen in de bewijsconstructie (is de verklaring ‘sole and decisive’)?
3. Zijn compenserende factoren aanwezig, waaronder sterke procedurele waarborgen die een eerlijke en deugdelijke waardering van het bewijs mogelijk maken?
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
Ad 1 De getuige [medeverdachte 3] is opgeroepen voor verhoor bij de rechter-commissaris en als getuige ter zitting. Beide keren is hij verschenen. Bij beide gelegenheden zijn hem meerdere vragen gesteld, maar heeft hij alleen willen bevestigen dat hij de waarheid heeft gesproken toen hij bij de politie werd verhoord en dat de verklaringen die hij ten overstaan van de politie heeft afgelegd juist zijn. Voor het overige heeft hij zich beroepen op zijn verschoningsrecht, omdat hij zelf ook verdachte is in de onderhavige strafzaak.
De rechtbank stelt vast dat met het oproepen van [medeverdachte 3] bij de rechter-commissaris en voor de terechtzitting is getracht de verdediging in de gelegenheid te stellen om [medeverdachte 3] te kunnen ondervragen, maar dat de verdediging het ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6 EVRM niet effectief heeft kunnen uitoefenen omdat [medeverdachte 3] zich op het hem wettelijk toekomende verschoningsrecht heeft beroepen. De reden voor het niet horen van de getuige is derhalve legitiem.
Ad 2 De rechtbank stelt vast dat de betwiste verklaringen van getuige [medeverdachte 3] op onderdelen doorslaggevend dan wel van zeer groot belang zijn en als ‘sole and decisive’ kunnen worden aangemerkt. Daarom moet sprake zijn van voldoende compenserende maatregelen om het recht op een eerlijk proces te kunnen waarborgen.
Ad 3 Met betrekking tot de vraag of sprake is van voldoende compenserende maatregelen acht de rechtbank van belang dat de verdediging:
( a) bekend was met zowel de identiteit als de persoon van de getuige en zijn
bijzondere persoonskenmerken;
( b) aan de rechtbank heeft kunnen uitleggen waarom de
verklaringen van deze getuige naar haar idee onbetrouwbaar zijn en
( c) de mogelijkheid heeft gehad alternatieve scenario’s aan de rechtbank te
schetsen.
Dit zijn compenserende maatregelen als bedoeld in de Europese jurisprudentieen naar het oordeel van de rechtbank is hiermee voldoende compensatie geboden om het proces in zijn geheel als eerlijk aan te kunnen merken.
Gelet op voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat de verklaringen van [medeverdachte 3] niet
op voorhandvolledig dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Wel zal de rechtbank deze verklaringen met de nodige terughoudendheid en behoedzaamheid meewegen en per tenlastegelegd feit beoordelen of en in hoeverre de verklaring van [medeverdachte 3] tot het bewijs kan worden gebruikt.
4.3.2De vrijspraken
Parketnummer 16/701182-14 (onderzoek 09LEEUW)
Ten aanzien van feit 1‘heling van een Audi Rs4 Avant’
Aan verdachte is tenlastegelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de heling van een Audi Rs4 Avant.
De rechtbank stelt vast dat uit het dossier is op te maken dat de telefoon van verdachte in de tenlastegelegde periode op twee verschillende momenten aanstraalt in de buurt van de garagebox in [woonplaats], waar de gestolen Audi Rs4 Avant staat. Daarnaast blijkt uit onderzoek van het NFI dat op de stoelbediening aan de linkerzijde van de bestuurderstoel van deze Audi, een spoor wordt aangetroffen dat celmateriaal bevat van (onder andere) verdachte.
Dit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om vast te stellen dat verdachte de Audi Rs4 Avant voorhanden heeft gehad en daarbij bovendien wist of moest vermoeden dat deze gestolen was. De rechtbank acht het feit derhalve niet wettig en overtuigend bewezen en zal verdachte hiervan vrijspreken.
Ten aanzien van feit 2‘(poging tot) woningoverval dan wel afpersing’
Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij samen met anderen een diefstal met geweld heeft gepleegd of personen heeft afgeperst danwel dat hij dit heeft proberen te doen danwel dat hij medeplichtig is geweest aan die diefstal met geweld of afpersing danwel aan de poging daartoe.
Verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij op de dag van de overval bij de garagebox is geweest waar de Audi stond die later die avond voor de overval aan de [adres] in [woonplaats] is gebruikt. Daarnaast heeft verdachte verklaard dat hij de eigenaar was van het baken dat aan deze Audi was bevestigd. Uit het dossier blijkt dat dit baken op de avond van de overval aanwezig was aan de [adres] in [woonplaats]. Verdachte betwist dit niet, maar verklaart dat hij het baken had uitgeleend aan iemand anders en ontkent alle betrokkenheid bij de overval en zijn wetenschap daarvan ten tijde van het uitlenen van het baken.
De rechtbank stelt vast dat in het dossier telecomgegevens aanwezig zijn, waaruit de locatie van de telefoon van verdachte door een technisch defect juist in de periode rond de overval niet blijkt, zodat het scenario dat [verdachte] heeft geschetst hiermee niet wordt weersproken
Het is op zijn minst genomen verdacht dat verdachte op de dag van de overval bij de garagebox was waar de Audi stond en dat het baken op de locatie van de overval aanwezig is geweest. Maar hiermee is nog niet vast te stellen dat het verdachte is geweest die betrokken was bij het strafbare feit. Op grond van de telecomanalyse die zich in het dossier bevindt en waarop de officier van justitie een bewezenverklaring baseert, kan de rechtbank niet vaststellen dat het baken en de telefoon de hele avond bij elkaar zijn gebleven en dat verdachte derhalve (in tegenstelling tot zijn eigen verklaring) op de [adres] aanwezig is geweest.
Gezien het bovenstaande acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het strafbare feit heeft gepleegd en spreekt hem hiervan vrij.
Ten aanzien van feiten 3 en 4‘deelname aan een criminele organisatie en voorbereidingshandelingen’
De officier van justitie heeft ten aanzien van de betrokkenheid bij hennepteelt verzocht dit gedeelte weg te strepen uit de tenlastelegging. De verdediging heeft daarom ook geen verweer gevoerd op dit punt. De rechtbank heeft evenmin bewijsmiddelen voor betrokkenheid van verdachte bij hennepteelt aangetroffen zal hier dan ook geen nadere overweging aan wijden en verdachte op dat punt vrijspreken.
Aan verdachte is onder feit 3 tenlastegelegd dat hij zich in de periode van 1 januari 2012 tot 14 juli 2014 heeft schuldig gemaakt aan deelname aan een criminele organisatie, die tot oogmerk had het plegen van verschillende soorten misdrijven, zoals opgesomd in de tenlastelegging, waarbij de officier van justitie nadrukkelijk de plofkraak te Wezep op 6 november 2012 heeft uitgesloten. Deze plofkraak is tenlastegelegd bij de dagvaarding met betrekking tot het politie-onderzoek “09Fossil”.
Daarnaast is hem onder feit 4 tenlastegelegd dat hij samen met anderen voorbereidingen heeft getroffen voor het plegen van plofkraken.
De rechtbank stelt voorop dat voor een veroordeling terzake deelneming aan een criminele organisatie dient te worden vastgesteld dat sprake is geweest van een organisatie, dat die organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven en dat de verdachte aan die organisatie heeft deelgenomen. Voor een criminele organisatie moet er sprake zijn van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband tussen twee of meer personen. Voor de deelneming is van belang dat betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en dat hij een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.
Zoals hierna wordt toegelicht is de rechtbank van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie gericht op het plegen van misdrijven.
Volgens de officier van justitie hebben [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [verdachte] en mogelijk anderen deelgenomen aan een criminele organisatie die -kort gezegd- tot doel had het plegen van ripdeals, het plegen van plofkraken en het verrichten van voorbereidingshandelingen hiertoe, het helen van personenauto’s, het gebruik van jammers en het voorhanden hebben van vuurwapens.
In de strafzaken tegen verdachte en zijn medeverdachten acht de rechtbank (voor zover hier relevant) wettig en overtuigend bewezen dat -kort gezegd- [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] ieder een jammer hebben gebruikt, dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] gezamenlijk een vuurwapen en wissellopen voorhanden hebben gehad, dat [medeverdachte 3] een BMW heeft geheeld en dat [medeverdachte 1] twee Audi’s heeft geheeld.
Uit het dossier zou voorts kunnen worden opgemaakt dat [medeverdachte 2] eveneens bij de heling van één van deze twee Audi’s is betrokken (hetgeen hem niet ten laste is gelegd).
Uit deze strafbare feiten en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen vloeit niet zonder meer het bewijs voort voor het bestaan van een criminele organisatie. Vastgesteld kan worden dat een aantal van de verdachten soortgelijke delicten hebben gepleegd en dat enkele feiten door bepaalde medeverdachten gezamenlijk zijn gepleegd. Van het bestaan van een gestructureerd samenwerkingsverband, zoals vereist voor het aannemen van een criminele organisatie, blijkt uit de bewijsmiddelen echter niet.
Vervolgens staat ter beoordeling of uit het dossier blijkt van andere omstandigheden op basis waarvan kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van een criminele organisatie. Immers, ook concrete feitelijke handelingen die op zichzelf geen strafbaar feit opleveren, kunnen leiden tot het aannemen van het bestaan van een criminele organisatie indien deze handelingen zijn verricht met het oogmerk om bij te dragen aan een crimineel samenwerkingsverband.
De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.
Uit het dossier blijkt dat de door [medeverdachte 1] geheelde Audi’s en het vuurwapen en de wissellopen die [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] voorhanden hebben gehad zijn aangetroffen in garageboxen die op naam van [medeverdachte 3] zijn gehuurd. Daarnaast heeft [medeverdachte 3] een aantal andere garageboxen gehuurd, waarin respectievelijk een gasfles, een motorzaag, mokers, een vuurwapen, een jammer en een andere gestolen Audi (waarvan niet kan worden vastgesteld dat deze door één van de betrokken verdachten is geheeld) zijn aangetroffen. Op drie plaatsen zijn op elkaar gelijkende tassen aangetroffen.
Voorts blijkt uit het dossier dat de Audi Rs4 Avant, die [medeverdachte 1] heeft geheeld, betrokken is geweest bij een ripdeal aan de [adres] in [woonplaats] en dat bij deze ripdeal gebruik is gemaakt van een baken dat eigendom was van [verdachte].
Verder blijkt uit het dossier dat bij een bank in Beuningen een poging tot plofkraak heeft plaatsgevonden en dat op dezelfde dag is ingebroken bij een hondenschool in Weurt, in de nabijheid van Beuningen, waarbij goederen zijn aangetroffen die in verband kunnen worden gebracht met plofkraken, waaronder schroevendraaiers en een scooter. Op één van de schroevendraaiers en op de sleutel van de scooter is een DNA mengprofiel aangetroffen. Het celmateriaal
kanvolgens het NFI-rapport afkomstig zijn van [verdachte] en [medeverdachte 2].
Tot slot blijkt uit het dossier dat de betrokken verdachten elkaar kennen en dat enkele van hen gezamenlijk gebruik hebben gemaakt van (een aantal) auto’s (niet zijnde gestolen auto’s).
Het bovenstaande rechtvaardigt weliswaar een verdenking van betrokkenheid van verdachte en/of zijn medeverdachten bij bepaalde misdrijven, zoals het plegen van plofkraken of ripdeals, maar levert, ook bezien in onderling verband en bezien in verband met de bewezenverklaarde strafbare feiten, geen daadwerkelijk bewijs op van het treffen van voorbereidingshandelingen voor het plegen van plofkraken, dan wel van deelname aan een criminele organisatie. Dit laatste alleen al vanwege het feit dat van een gestructureerd samenwerkingsverband zoals bedoeld in artikel 140 Wetboek van Strafrecht niet is gebleken.
Daar komt nog bij dat de hiervoor genoemde feitelijke omstandigheden, afgezien het gebruik van de Audi Rs4 Avant bij de ripdeal aan de [adres] en het aangetroffen DNA-mengprofiel in Weurt, niet te verbinden zijn aan een concreet gepleegd of beraamd strafbaar feit.
Met betrekking tot de ripdeal aan de [adres] in [woonplaats], waarbij de Audi Rs4 Avant is gebruikt, geldt dat niet is gebleken van betrokkenheid van verdachte en/of zijn medeverdachten bij deze ripdeal. [verdachte] heeft gezegd dat hij het baken ten tijde van de overval had uitgeleend. Dit levert onvoldoende houvast op om betrokkenheid van verdachte vast te stellen, dan wel om vast te stellen dat [verdachte] het baken opzettelijk heeft uitgeleend met als doel het plegen van diefstallen en ripdeals.
Ten aanzien van de plofkraak in Beuningen tot slot neemt de rechtbank in aanmerking dat het DNA mengprofiel, dat mogelijk afkomstig kan zijn van [verdachte] en [medeverdachte 2], is aangetroffen op verplaatsbare goederen van algemene aard, namelijk een schroevendraaier en een scootersleutel. Op basis hiervan kan hun betrokkenheid bij dit feit of bij de voorbereiding daarvan niet zonder meer worden vastgesteld.
Uit de verklaringen van [medeverdachte 3] zou afgeleid kunnen worden dat de goederen die zich bevonden in de garageboxen, daar aanwezig waren ten behoeve van het plegen van plofkraken. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen zal de rechtbank de verklaringen van [medeverdachte 3] met terughoudendheid bezien. De rechtbank acht de verklaringen van [medeverdachte 3] op deze punten onvoldoende specifiek, concreet en gedragen door andere bewijsmiddelen om deze hier voor het bewijs te gebruiken.
Slotsom van het voorgaande is dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om aan te nemen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het voorbereiden van of plofkraken en dat verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie gericht op –kort gezegd- het plegen van ripdeals, het plegen van plofkraken en het verrichten van voorbereidingshandelingen hiertoe, het helen van personenauto’s, het gebruik van jammers en het voorhanden hebben van vuurwapens.
Verdachte zal derhalve worden vrijgesproken van feit 2 en feit 3.
Parketnummer 16/701591-12 (onderzoek 09FOSSIL):
Ten aanzien van feit 1‘plofkraak te Wezep op 6 november 2012’
De rechtbank acht het plegen van de onder feit 1 ten laste gelegde plofkraak in Wezep niet wettig en overtuigend bewezen en overweegt daartoe als volgt. Een belangrijke schakel in het bewijs is het telefoonnummer *[telefoonnummer], waarvan is gebleken dat dit enkel is gebruikt bij de voorbereiding en het plegen van de plofkaak in Wezep. Verdachte betwist echter dat dit telefoonnummer aan hem toebehoort of heeft toebehoord.
De politie koppelt het nummer *[telefoonnummer] aan verdachte. Tot deze conclusie komt de politie doordat het telefoonnummer op 1 november 2012 verschillende keren een telefoonmast aanstraalt in de omgeving van Lijnden, de plaats waar de loods is gevestigd die gebruikt lijkt te zijn bij de voorbereiding van de plofkraak. Op de opgenomen beelden van de loods in [woonplaats] wordt vervolgens gezien dat op deze tijdstippen een Volkswagen Golf met het kenteken [kenteken] komt aanrijden. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat verdachte de gebruiker is van dit voertuig. Uit het dossier en uit de verklaring van verdachte volgt echter ook dat verdachte niet de enige gebruiker van deze auto is. Niet met zekerheid kan dus worden vastgesteld dat verdachte ook de gebruiker is geweest van de auto op 1 november 2012, op het moment dat de auto op de camerabeelden wordt gezien.
Daarnaast blijkt het nummer *[telefoonnummer] op 1 november 2012 diverse malen een mast aan te stralen in de omgeving van Assendelft, de plaats waar de garagebox zich bevindt die ook gebruikt lijkt te zijn bij de plofkraak. Op de opgenomen beelden van de garagebox in [woonplaats] blijken rond de tijdstippen van het aanstralen van het telefoonnummer twee mannen te zien te zijn. Eén van de mannen vertoont volgens de politie qua postuur en haardracht sterke gelijkenis met verdachte. In het dossier zijn twee afdrukken van de camerabeelden gevoegd die zeer onduidelijk zijn. De rechtbank acht deze herkenning gelet hierop, en gelet op het feit dat de politie zegt dat de man slechts qua postuur en haardracht gelijkenis vertoont met verdachte, te zwak en niet bruikbaar voor het bewijs.
Het feit dat verdachte in de periode voorafgaand aan de plofkraak op 6 november 2012 meermalen in de omgeving van de loods in [woonplaats] en de garagebox in [woonplaats] is gezien en het feit dat DNA-sporen van verdachte zijn aangetroffen op het schoeisel in de twee auto’s die zijn gebruikt bij de plofkraak, is onvoldoende om vast te stellen dat verdachte de plofkraak ook daadwerkelijk heeft gepleegd. Uit het dossier blijkt niet van bewijsmiddelen dat er een verdenking is dat verdachte op een andere wijze dan door feitelijk betrokken te zijn bij de uitvoering zelf, betrokken zou zijn geweest bij dit strafbare feit.
Ten aanzien van feit 2‘deelname aan een criminele organisatie’
De officier van justitie heeft in zijn requisitoir aangegeven dat de criminele organisatie ziet op een samenwerkingsverband gericht op het plegen van de plofkraak in Wezep op 6 november 2012. Zoals de rechtbank hiervoor onder feit 1 heeft overwogen, kan de betrokkenheid van verdachte als medepleger van deze plofkraak niet worden vastgesteld. Desondanks is het denkbaar dat iemand deelneemt aan een criminele organisatie door feitelijke handelingen te verrichten die op zichzelf geen strafbaar feit opleveren, maar wel een bijdrage leveren aan die criminele organisatie danwel aan de door die organisatie gepleegde of beraamde misdrijven. Hiervan is echter niet gebleken. Verdachte wordt daarom vrijgesproken van de ten laste gelegde deelname aan een criminele organisatie.
Ten aanzien van feit 3‘heling van een navigatiesysteem’
Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan opzet- dan wel schuldheling van een TomTom navigatiesysteem. Verdachte betwist dat hij wetenschap had van het feit dat de TomTom in het dashboardkastje van de Volkswagen Polo lag en heeft verklaard dat meerdere mensen gebruik maakten van deze auto. Nu niet kan worden vastgesteld dat verdachte de TomTom voorhanden heeft gehad en ook overigens niet is vast te stellen dat verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen wist of moest vermoeden dat het navigatiesysteem van diefstal afkomstig was, acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder feit 3 ten laste gelegde. Verdachte zal van dat feit worden vrijgesproken.
Ten aanzien van feit 4‘voorhanden hebben van vier gasbusjes’
Aangezien verdachte het onder feit 4 ten laste gelegde heeft bekend en de raadsman geen vrijspraak heeft bepleit, volstaat de rechtbank, met toepassing van artikel 359, derde lid, laatste volzin van het Wetboek van Strafvordering, met een opsomming van de bewijsmiddelen.
De rechtbank acht het feit wettig en overtuigend bewezen op grond van de navolgende bewijsmiddelen:
- het proces-verbaal van doorzoeking van de woning aan het [adres] te [woonplaats], met bijbehorende beslaglijst;
- het proces-verbaal van doorzoeking van de Volkswagen Polo met kenteken [kenteken];
- het proces-verbaal van categorisering op grond van de Wet Wapens en Munitie;
- de bekennende verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting van 10 juni 2015.