Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Lelystad
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 14/2647-T
tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 oktober 2014 in de zaak tussen
1. De Groene-Post Urk B.V., te Urk
2. De Groene Horeca Urk B.V., te Urk
3. De Koningshof B.V., te Urk
4. Restaurant Het Achterhuis V.o.f., te Urk
5. [A] h.o.d.n. De Ommele, te Urk
6. Café/Bar ’t Zoldertjen V.o.f., te Urk
7. Bruin Café “Willem Barentsz” V.o.f., te Urk
8. Restaurant De Kaap B.V., te Urk
9. [B] h.o.d.n. Het Schippertje, te Urk
gezamenlijk: eisers
(gemachtigde: J. de Vries),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Urk, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 24 september 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de verzoeken van eisers van 27 maart 2013 tot handhaving bij een viertal jeugdhonken op het industrieterrein in Urk afgewezen.
Bij besluit van 11 april 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers deels gegrond en deels ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2014. [X] is verschenen namens eiseres 1 en namens eiseres 3 is [Y] verschenen. Tevens is eiser 5 verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [Z], [W], en [U].
Overwegingen
1. De rechtbank stelt voorop dat eisers allen horecaondernemers zijn binnen de gemeente Urk, zodat zij, nu het hier volgens hen gaat om illegale horeca activiteiten in een viertal jeugdhonken in die gemeente, belanghebbenden zijn in deze beroepsprocedure.
2. Namens eisers is verzocht om handhaving van de toepasselijke regelgeving bij een viertal jeugdhonken. Een van de jeugdhonken is inmiddels gesloten, zodat het beroep nog ziet op drie jeugdhonken, namelijk de Bollenbakker, gevestigd aan de [adres], de Pcbar, gevestigd aan het [adres] en Bar de Abbert, gevestigd aan de [adres]. Ter zitting is vastgesteld dat het jeugdhonk de Bollenbakker zijn naam inmiddels heeft gewijzigd naar de Limibar, en niet meer gevestigd is aan de [adres].
3. Verweerder heeft ter zitting de vraag opgeworpen of er ten aanzien van de Limibar nog wel procesbelang resteert nu het jeugdhonk niet meer is gevestigd aan het [adres].
4. Eisers hebben procesbelang wanneer zij bij de uitkomst van deze procedure een concreet en actueel belang hebben, waarbij het resultaat dat zij nastreven ook daadwerkelijk feitelijke betekenis voor hen heeft. Aangezien deze procedure ziet op drie jeugdhonken, heeft het (mogelijk) ontvallen van handhavingsmogelijkheden ten aanzien van een van deze jeugdhonken niet tot gevolg dat daardoor het procesbelang in deze procedure komt te vervallen. Reeds om die reden hebben eisers nog een procesbelang.
5. Het voorgaande doet er niet aan af dat voor de inhoudelijke beoordeling van de zaak wel van belang is of de Limibar gesloten is of niet. Wanneer sprake is van een sluiting is het voor verweerder immers onmogelijk om daartegen nog handhavend op te treden. Volgens eisers is de Limibar niet gesloten. Het jeugdhonk, dat nog steeds onder leiding staat van [C], is slechts van locatie gewisseld, en wordt voortgezet aan de [adres]. De rechtbank gaat er om die reden vooralsnog vanuit dat de Limibar niet is gesloten, en dat het dus mogelijk is om daartegen handhavend op te treden. Mocht verweerder bij het nadere feitenonderzoek, dat naar aanleiding van deze tussenuitspraak zal moeten worden verricht, alsnog concluderen dat het jeugdhonk gesloten is, dan zal verweerder dit tegelijkertijd met de herstelpoging aan de rechtbank kenbaar moeten maken. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of op basis van de waarnemingen van verweerder voldoende aannemelijk is dat de Limibar inderdaad gesloten is.
6. Eisers hebben allereerst aangevoerd dat de jeugdhonken op commerciële basis worden geëxploiteerd. Er wordt soms € 10,- entree gevraagd of er wordt € 10,- “gelapt”. Hiermee wordt in strijd gehandeld met de Drank- en Horecawet (DHW). Nu verweerder hiertegen niet handhavend is opgetreden, is hij zijn beginselplicht tot handhaving niet nagekomen.
7. Volgens verweerder zijn de jeugdhonken geen horecabedrijven als bedoeld in artikel 1 van de DHW. Verweerder hanteert als beleid voor de jeugdhonken de Notitie (Jeugd)honken Gemeente Urk 2012-2014 (Notitie Jeugdhonken). Eén van de criteria waar de jeugdhonken aan moeten voldoen is dat geen sprake mag zijn van commerciële bedrijfsvoering. Onder commerciële bedrijfsvoering wordt verstaan het verstrekken van drank met een winstoogmerk. Volgens verweerder is de strekking van het criterium commerciële bedrijfsvoering gelijk aan de strekking van het criterium uit de DHW van het verstrekken van alcohol anders dan om niet. Toezichthouders van verweerder hebben bij geen van de jeugdhonken vastgesteld dat sprake is van commerciële bedrijfsvoering, zodat daaruit volgens verweerder volgt dat de jeugdhonken geen horecabedrijven zijn.
8. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de DHW wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder horecabedrijf verstaan: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.
Ingevolge artikel 3 is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van het college het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
9. Blijkens de memorie van toelichting bij artikel 1 van de DHW wordt elke verstrekking van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse die bedrijfsmatig geschiedt, ongeacht of dit wel of niet tegen betaling gebeurt, tot de uitoefening van het horecabedrijf gerekend. Ditzelfde geldt voor niet bedrijfsmatige verstrekking van drank tegen betaling, waaronder ook valt het vragen van een toegangsprijs, waarna de drankjes gratis zijn (Kamerstukken II 1997-1998, 25 969, nr. 3, blz. 20). Uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 10 november 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO3493) en 3 februari 2011 (ECLI:NL:RVS: 2011:BP3653) volgt dat wanneer sprake is van het betalen van entreegeld, het vragen van een geldelijke bijdrage voor alcoholhoudende consumpties dan wel het onderling verrekenen van de kosten voor de hoeveelheid geconsumeerde drank per persoon, sprake is van het anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank.
10. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
11. Blijkens de controlerapporten die verweerder heeft overgelegd zijn er door toezichthouders van verweerder in de periode 25 mei 2013 tot aan het bestreden besluit op regelmatige basis controles uitgevoerd. Hierbij is onder meer gecontroleerd op het aspect commerciële bedrijfsvoering van de Notitie Jeugdhonken. Ten aanzien van de Bollenbakker is in het verslag van de controle op 25 mei 2013 aangegeven dat de bedrijfsvoering mogelijk commercieel was, en in het rapport van de controle bij de Bollenbakker op 13 juli 2013 staat dat er een x bedrag moet worden betaald bij binnenkomst. Voor het overige is in controlerapporten bij alle drie de jeugdhonken bij alle controles vermeld dat de toezichthouder(s) (commerciële) bedrijfsvoering niet hebben kunnen vaststellen.
12. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet heeft kunnen volstaan met het controleren op het criterium commerciële bedrijfsvoering uit de Notitie Jeugdhonken. Dat geen sprake is van commerciële bedrijfsvoering wil namelijk nog niet zeggen dat geen sprake is van het verstrekken van alcohol anders dan om niet. Het criterium dat de DHW stelt gaat verder dan het criterium uit de Notitie Jeugdhonken. Uit de eerder genoemde uitspraak van de ABRvS van 10 november 2010 is immers af te leiden dat alleen al onderlinge verrekening tot gevolg heeft dat sprake is van het verstrekken van alcohol anders dan om niet. De controlerapporten van de toezichthouders bevatten ook te weinig feitelijke gegevens om vast te kunnen stellen of al dan niet sprake is van het verstrekken van alcohol anders dan om niet. In de rapporten staat slechts vermeld (afgezien van de controles bij de Bollenbakker op 25 mei 2013 en 13 juli 2013) dat (commerciële) bedrijfsvoering niet kon worden vastgesteld. Uit de rapporten van de toezichthouders blijkt niet dat zij hebben onderzocht hoe de drankverstrekking in de afzonderlijke jeugdhonken feitelijk verloopt, dus of er entreegeld moet worden betaald, of er een geldelijke bijdrage wordt gevraagd voor een drankje dan wel of er onderlinge verrekening plaatsvindt. De feiten zijn dan ook ontoereikend om de conclusie te trekken dat geen sprake is van horecabedrijven in de zin van de DHW. Het bestreden besluit is om die reden in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Awb en het motiveringsbeginsel van artikel 3:46 en artikel 7:12 van de Awb. De beroepsgrond van eisers slaagt.
13. Voorts is door eisers aangevoerd dat verweerder de proceskostenvergoeding voor de gemaakte kosten in bezwaar onjuist heeft vastgesteld. Voor het opstellen van het bewaarschrift is ten onrechte maar 50% van het normale bedrag toegekend, er is ten onrechte geen vergoeding toegekend voor het bijwonen van twee hoorzittingen, op 27 februari 2014 en op 26 maart 2014, en de reiskosten voor de tweede hoorzitting zijn ten onrechte niet vergoed.
14. Verweerder heeft de kosten voor de bezwaarprocedure in het bestreden besluit vastgesteld op € 243,50, zijnde 50% van het normale bedrag omdat het bezwaar deels gegrond en deels ongegrond is verklaard. Uit de gedingstukken blijkt dat er na het bestreden besluit nog een bedrag van € 243,50 is uitbetaald voor het bijwonen van de hoorzitting op 26 maart 2014. Tevens zijn de reiskosten voor de eerste hoorzitting vergoed tot een bedrag van € 19,60.
15. De beroepsgrond van eisers slaagt. Het besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb), op grond waarvan de proceskosten in bezwaar dienen te worden vastgesteld, kent niet de mogelijkheid om de kostenvergoeding voor professionele rechtsbijstand te halveren wanneer het bezwaar deels gegrond en deels ongegrond wordt verklaard. Zowel voor het opstellen van het bezwaarschrift als voor het bijwonen van de hoorzitting had verweerder een procespunt moeten toekennen a € 487,- met een wegingsfactor 1. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder voor de hoorzitting op 27 februari 2014 die op het laatste moment geen doorgang vond, terecht alleen de reiskosten heeft vergoed ter hoogte van een bedrag van € 19,60. Nu eisers bij brief van 31 maart 2014 echter ook hebben gevraagd om vergoeding van de reiskosten voor de tweede hoorzitting, had verweerder, op grond van artikel 1, eerste lid, onder c, van het Bpb voor de tweede hoorzitting een bedrag van € 19,60 moeten toekennen. Het totaalbedrag van de te vergoeden proceskosten in bezwaar komt neer op € 1.013,20.
16. Zoals onder punt 12 van deze uitspraak is overwogen is het bestreden besluit ten aanzien van de vraag of sprake is van horecabedrijven in strijd met de artikelen 3:2, 3:46 en 7:12 van de Awb. De rechtbank is van oordeel dat dit gebrek zich in beginsel leent voor herstel en ziet dan ook aanleiding om verweerder daartoe de gelegenheid te geven met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. Het herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen moet verweerder alsnog onderzoeken hoe de drankverstrekking in de afzonderlijke jeugdhonken thans verloopt en op grond van de uitkomsten van dat onderzoek alsnog beoordelen of in de jeugdhonken anders dan om niet drank wordt verstrekt.
16. De rechtbank zal in dit stadium nog niet ingaan op de gronden die eisers hebben aangevoerd over de (wijze waarop verweerder invulling heeft gegeven aan) handhaving van de criteria uit de Notitie Jeugdhonken. Uit de gedingstukken en hetgeen ter zitting is besproken blijkt dat verweerder niet handhavend is opgetreden ten aanzien van de bepalingen uit de DHW. Pas na de herstelpoging van verweerder zal duidelijk zijn of verweerder hiervan heeft mogen afzien. Het antwoord op die vraag is van belang voor de bespreking van de overige beroepsgronden die zijn aangevoerd over de handhaving van de criteria uit de Notitie Jeugdhonken.
17. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op 6 weken na verzending van deze tussenuitspraak. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eisers in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
18. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten in beroep en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
- draagt verweerder op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. ter Brugge, rechter, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2014.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.