Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
Vonnis in gevoegde zaken van 5 februari 2014
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/323114 / HA ZA 12-660 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUISZORG VAN ORANJE SERVICE B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna te noemen: TVOA,
advocaat mr. D.Th.J. van der Klei te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROMMANA ZORG B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Rommana,
advocaat mr. J.P. de Man te Rotterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/332333 / HA ZA 12-1211 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROMMANA ZORG B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Rommana,
advocaat mr. J.P. de Man te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUISZORG VAN ORANJE UTRECHT B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna te noemen: TVO,
advocaat mr. D.Th.J. van der Klei te Den Haag.
1.De procedure in de zaak 12-660
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte overlegging producties van TVOA
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie, tevens houdende vermeerdering en vermindering van eis in reconventie
- het tussenvonnis van 20 maart 2013 in de zaak 12-1211, strekkende tot het houden van een comparitie van partijen in de gevoegde zaken
- de conclusie van dupliek in reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 28 augustus 2013 en de ter gelegenheid daarvan ingediende stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de zaak 12-1211
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 maart 2013, strekkende tot het houden van een comparitie van partijen in de gevoegde zaken
- het proces-verbaal van comparitie van 28 augustus 2013 en de ter gelegenheid daarvan ingediende stukken (waaronder een conclusie van antwoord in reconventie).
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
Op 12 mei 2011 hebben TVO en Rommana een letter of intent ondertekend waarin zij de intentie hebben uitgesproken om te gaan samenwerken op het gebied van via de AWBZ gefinancierde thuiszorg.
3.2.
Op 5 juli 2011 is tussen TVO en TVOA i.o. enerzijds en Rommana anderzijds een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de (samenwerkings-)overeenkomst) tot stand gekomen, waarin - voor zover relevant - het volgende is bepaald:
“(…)
Artikel 1 Opzet Samenwerking
1.1
De Samenwerking is gericht op het uitvoeren van AWBZ natura gefinancierde thuiszorg in de stad Amsterdam en wel onder de naam Thuiszorg van Oranje Amsterdam, aldus TVOA (…)
(…)
De bedrijfsvoering zal door MZ [Rommana; toevoeging rechtbank] met inachtneming van het Kwaliteitssysteem van TVO en overeenkomstig de voorschriften opgenomen in de overeenkomst tussen TVO en het Zorgkantoor worden uitgevoerd. MZ is door TVO over het Kwaliteitssysteem voldoende geïnformeerd (…).
1.7
MZ heeft inmiddels in het kader van de voorgenomen samenwerking een aantal aan Partijen bekende zorgcliënten overgedragen aan TVOA. MZ heeft verder haar zorgwerknemers overgedragen aan TVOA met terugwerkende kracht naar de toestand per 28 maart 2011.
(…)
1.9
MZ draagt in het kader van zijn taken en verantwoordelijkheden binnen de samenwerking het risico van de planning van zorg.
1.1
MZ verbindt zich om middels de Zorgwerknemers van TVO kwalitatief verantwoorde zorg (bevoegd en bekwaam in het kader van de wet Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg te leveren aan de zorgcliënten). Hieronder wordt tevens verstaan: zorg die cliëntgericht is, doeltreffend en doelmatig wordt verleend zoals gebruikelijk in de kring der beroepsgenoten en die is afgestemd op de behoefte van de zorgcliënt.
1.11
TVO draagt in het kader van haar taken en verantwoordelijkheden binnen de Samenwerking het risico van (…) het voldoen aan de door het zorgkantoor opgelegde verplichtingen inzake urendeclaratie, voorschriften enz.
(…)
Artikel 3 ingangsdatum, duur, beëindiging en wijziging
3.1
Deze overeenkomst gaat in per 12 mei 2011.
3.2
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.
3.3
Deze overeenkomst kan na 31 december 2012 door een van de Partijen tegen het einde van een kalenderjaar aan de andere Partij schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van negen (9) maanden. Indien de Samenwerking is opgezegd wordt deze ontbonden. Partijen zijn gehouden de verplichtingen uit hoofde van de nog lopende zorgovereenkomsten na te komen. MZ zal de zorgcliënten van TVOA mogen overnemen zonder daartoe een vergoeding aan TVOA te voldoen, onder de gehoudenheid om de Zorgwerknemers die TVO in dienst heeft over te nemen. Indien MZ de zorgcliënten overneemt komen de verplichtingen uit hoofde van nog lopende zorgovereenkomsten, voor zijn rekening en risico en wel vanaf de datum van de ontbinding van de Samenwerking. Partijen zijn gehouden uiterlijk binnen 3 weken na afloop van de ontbinding van deze Overeenkomst zorg te dragen voor een overdracht van de zorgcliënten respectievelijk de overdracht van de Zorgwerknemers. Uiterlijk binnen 3 maanden na ontbinding zijn Partijen gehouden om tot een financiële afwikkeling te komen.
3.4
TVO kan de Overeenkomst met onmiddellijke ingang (…) ontbinden indien één of meerdere van de hierna genoemde feiten en/of omstandigheden zich voordoen:
(…)
G. In geval van grove nalatigheid en/of schuld in de nakoming van de Overeenkomst van MZ op grond waarvan naar het oordeel van TVO in redelijkheid niet langer van haar verlangd kan worden om de Overeenkomst voort te zetten;
(…)
Artikel 4 Vergoeding, Winstverdeling
(…)
4.2
Het resultaat van de Samenwerking wordt als volgt bepaald:
A.Vergoeding Zorgkantoor op grond van de verkregen indicaties en gerealiseerde producties definitief vastgesteld door het Zorgkantoor over het verstreken boekjaar.
Min:
B.De zorgverleningskosten, zijnde de directe en indirecte kosten voor de zorgwerknemers in dienst van TVOA, die uitvoering geven aan de zorgverlening. (…)
A min Bwordt hierna aangeduid met “Winst”.
4.3
Winstverdeling:
(I) TVOA deelt als eerste in de Winst. Het aandeel in de Winst voor TVOA bedraagt 10% van de vergoeding van het Zorgkantoor gedefinieerd onder artikel 4.2 onder A.
(II) Aan MZ komt het restant van de Winst op, zijnde de Winst na aftrek van het winstaandeel van TVOA.
4.4
Indien de Winst negatief is, wordt deze gedragen door MZ. Tevens dient MZ aan TVOA een vergoeding te betalen van 10% (tien procent) over de vergoeding van het Zorgkantoor.
4.5
Uiterlijk na 14 dagen na iedere periode van vier weken betaalt TVOA aan MZ de vergoeding uit die gelijk zijn aan de het te verwachten winstaandeel van MZ over de verstreken periode. Uiterlijk binnen 4 maanden na afloop van het kalenderjaar zullen Partijen tot een definitieve afrekening komen. (…)
(…)
4.7
MZ heeft tegenover TVO een zelfstandig recht op nakoming van de verplichtingen genoemd in artikel 4 lid 5 en lid 6 van TVOA.
Artikel 5 Informatie, Besluitvorming, Samenwerking, Volmacht
5.1
Partijen zullen elkaar tijdig en volledig informeren over zaken, die voor de Samenwerking van belang kunnen zijn.
5.2
Partijen voeren vanwege deze Samenwerking periodiek (telefonisch) overleg op basis van een vooraf bepaald planning en met een te hanteren vaste agenda-indeling. Partijen zijn gehouden tenminste een maal per twee maanden (telefonisch) te overleggen.
(…)
Artikel 6 Exclusiviteit; Non concurrentie; geheimhouding
6.1
Partijen verlenen elkaar voor de duur van de overeenkomst volledige exclusiviteit, inhoudende dat zij géén overeenkomsten met derden zullen aangaan met betrekking tot het verlenen van AWBZ natura zorg in de stad Amsterdam.
(…)
6.7
Partijen zullen vertrouwelijke informatie betreffende de Samenwerking, betreffende TVO respectievelijk of MZ, of de Bedrijfsvoering van de Samenwerking, niet gebruiken, publiceren of anderszins aan derden bekend maken, een en ander in de meest brede zin der bewoordingen, en zij zullen al het redelijke te doen om openbaarmaking of publicatie van dit soort gegevens te voorkomen.
6.8
Bij overtreding of niet-nakoming van het in dit artikel bepaalde is de nalatige partij uit kracht van het enkele feit van de overtreding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat schade hoeft te worden aangetoond. De nalatige partij zal aan de wederpartij een direct opeisbaar bedrag van € 10.000,= (zegge tienduizend euro) per overtreding verbeuren, benevens een bedrag van € 500,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de wederpartij om volledige schadevergoeding te vorderen indien deze meer mocht belopen.
(…)
Artikel 9 Toepasselijk recht en geschillenbeslechting
9.1
Op deze overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing.
9.2
Alle geschillen, die ter zake van deze overeenkomst of van nadere daarmee in verband staande overeenkomsten mochten opkomen, zullen worden beslecht door de bevoegde rechter van de vestigingsplaats van TVOA. (…)”
3.3.
Op 7 juli 2011 is TVOA opgericht. TVO is enig aandeelhouder en bestuurder van TVOA. TVOA heeft alle voor haar oprichting namens haar verrichte rechtshandelingen bekrachtigd.
3.4.
Bij brief van 27 januari 2012 heeft hebben TVO en TVOA aan Rommana meegedeeld de samenwerkingsovereenkomst op te zeggen. Deze brief luidt - voor zover relevant - als volgt:
“(…)
De heer [A] heeft Leerarbeidsovereenkomsten getekend voor zorgverleners. Na onze interne controle hebben wij u op 22 december 2011 gevraagd de opleidingsovereenkomsten die zijn aangegaan met het ROC, LOI en/of NCI toe te sturen.
Echter u heeft dit niet gedaan. Integendeel u bent de afgelopen 3 weken op vakantie geweest in het buitenland.
De lijst van omissies en grove nalatigheden is inmiddels erg lang. Zo heeft u de uitgangspunten van onze samenwerking o.a. die van exclusiviteit met voeten getreden.
Wij constateren dat u respectievelijk Rommana Zorg/Maxima Zorg de verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst op belangrijke onderdelen niet bent nagekomen en dat dit zijn oorzaak vindt in grove nalatigheid en/of schuld uwerzijds. Wij zijn de mening toegedaan onder verwijzing naar artikel 3.4 letter G, dat van ons niet langer verlangd kan worden om de verplichtingen onzerzijds uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst na te komen. Dat maakt dat wij per heden 27 januari 2012 de samenwerking opzeggen.
Bijgaand het overzicht van thuiszorguren die u ten onrechte aan ons declareert omdat deze uren voor TvO niet declarabel zijn bij het Zorgkantoor.
(…)”
3.5.
Op 17 februari 2012 heeft de afdeling kwaliteitsmanagement van TVO een verslag opgesteld van een interne kwaliteitscontrole die zij heeft verricht bij Rommana en enkele van de door Rommana verzorgde cliënten. Volgens dit verslag zouden er tekortkomingen zijn geconstateerd bij de door Rommana ingediende urenbriefjes, de zorgmappen en zorgovereenkomsten van de betreffende cliënten en de diploma’s van de werknemers die zorg verleenden aan deze cliënten.
3.6.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van een door Rommana (en haar rechtsvoorgangster Maxima Zorg B.V.) tegen TVOA en TVO ingesteld kort geding op 23 februari 2012 heeft TVO de samenwerkingsovereenkomst voor zover vereist opnieuw opgezegd, met onmiddellijke ingang en onder aanvulling van gronden die zij heeft ontleend aan de door haar geconstateerde tekortkomingen na de opzeggingsbrief van 27 januari 2012.
3.7.
Bij brief van 24 februari 2012 heeft TVOA aan Rommana het volgende medegedeeld:
“(…)
Ik ben onaangenaam verrast over de dagvaarding die wij hebben ontvangen van 52 werknemers.
Ik ben nog meer onaangenaam verrast dat er aan die dagvaarding (een deel) van onze samenwerkingsovereenkomst zit.
In deze samenwerkingsovereenkomst hebben u en ik absolute geheimhouding afgesproken met een direct opeisbare boete van 10.000 euro voor elke overtreding.
Daarom sommeren wij u per ommegaande 520.000 euro naar ons over te maken. Een kopie van deze brief stuur ik naar uw advocaat. Als u vindt dat uw advocaat het niet goed heeft gedaan dan is dat niet ons probleem. (…)”
3.8.
Bij brief van dezelfde datum hebben TVOA en TVO aan Rommana medegedeeld dat zij de samenwerkingsovereenkomst vernietigen wegens dwaling.
4.Het geschil
in de zaak 12-660
in conventie
4.1.
TVOA vordert samengevat - dat de rechtbank:
primair
voor recht verklaart dat TVO(A) de samenwerkingsovereenkomst op 24 februari 2012 terecht vernietigd heeft wegens dwaling,
Rommana veroordeelt tot terugbetaling aan TVOA van een bedrag van € 257.062,-- aan uit hoofde van de samenwerking uitbetaalde gelden, zo nodig onder vermindering van hetgeen Rommana uit hoofde van de winstregeling toekomt,
subsidiair
voor recht verklaart dat TVO(A) de samenwerkingsovereenkomst terecht heeft opgezegd op 27 januari 2012 althans 23 februari 2012,
Rommana veroordeelt tot betaling aan TVOA van een bedrag van € 520.000,-- aan verschuldigde boete,
Rommana veroordeelt tot terugbetaling aan TVOA van een bedrag van € 257.062,-- aan uit hoofde van de samenwerking uitbetaalde gelden, zo nodig onder vermindering van hetgeen Rommana uit hoofde van de winstregeling toekomt,
primair en subsidiair
Rommana veroordeelt tot betaling van wettelijke (handels-)rente over de hiervoor bedoelde bedragen,
Rommana veroordeelt in de kosten van de procedure in conventie, waaronder de beslagkosten en de nakosten, alles vermeerderd met wettelijke (handels-)rente.
4.2.
Rommana voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
4.4.
Rommana vordert (na eiswijziging) in reconventie dat de rechtbank:
primair
voor recht verklaart dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door TVOA op 27 januari 2012 althans 23 februari 2012 een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst is,
TVOA veroordeelt om aan Rommana te betalen een bedrag van € 78.503,-- terzake van contractueel nog verschuldigde winstaandelen tot en met periode 1 van 2012,
TVOA veroordeelt tot betaling aan Rommana van een bedrag van € 410.000,-- aan verbeurde boetes,
TVOA veroordeelt om aan Rommana te betalen een bedrag van € 420.282,-- aan schadevergoeding in verband met de voortijdige opzegging van de samenwerkingsovereenkomst,
subsidiair
(voor het geval de rechtbank het beroep van TVOA op dwaling honoreert) TVOA veroordeelt om aan Rommana te betalen een bedrag van € 162.000,-- aan waardevergoeding in verband met de door Rommana ten behoeve van TVOA geleverde prestaties tot en met periode 3 van 2012,
meer subsidiair
(voor het geval de rechtbank de door TVOA gedane opzegging niet aanmerkt als een toerekenbare tekortkoming) TVOA veroordeelt om aan Rommana te betalen een bedrag van € 88.000,-- aan waardevergoeding althans vergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking,
primair, subsidiair en meer subsidiair
TVO veroordeelt om over de hiervoor bedoelde bedragen wettelijke (handels-)rente te betalen,
TVO veroordeelt in de kosten van de procedure in reconventie.
4.5.
TVOA voert verweer.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak 12-1211
in conventie
4.7.
Rommana vordert na eiswijziging in conventie van TVO hetzelfde als zij in de zaak 12-660 in reconventie van TVOA heeft gevorderd.
4.8.
TVO voert verweer.
4.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
4.10.
TVO vordert in reconventie - samengevat - het volgende:
(voor het geval de rechtbank samenwerkingsovereenkomst niet vernietigt) dat de rechtbank Rommana veroordeelt tot betaling van € 520.000,-- aan boete, vermeerderd met wettelijke (handels-) rente,
dat de rechtbank Rommana veroordeelt tot betaling aan TVO van een bedrag van € 257.062,-- aan uit hoofde van de samenwerking uitbetaalde gelden, vermeerderd met wettelijke (handels-) rente, zo nodig onder vermindering van hetgeen Rommana uit hoofde van de winstregeling toekomt,
(voor zover de rechtbank enige vordering van Rommana toewijst) dat de rechtbank bepaalt dat een eventuele veroordeling van TVO niet uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, dan tegen het stellen van zekerheid van 150% van hetgeen TVO uit dien hoofde dient te betalen,
at de rechtbank Rommana veroordeelt in de kosten van de procedure in reconventie, waaronder de beslagkosten en de nakosten, alles vermeerderd met wettelijke (handels-)rente.
4.11.
Rommana voert verweer.
4.12.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in de zaak 12-660
in conventie
Bezwaar tegen inlassen inhoud processtuk andere procedure
5.1.
TVOA heeft bezwaar gemaakt tegen het feit dat Rommana in haar conclusie van antwoord in conventie het gestelde in een processtuk van een andere procedure (een kort geding dagvaarding d.d. 15 februari 2012) als herhaald en ingelast heeft aangemerkt.
5.2.
De rechtbank honoreert dit bezwaar. Het overleggen van processtukken uit een andere procedure is niet voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus als mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (Hoge Raad 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7201). Het enkel verwijzen naar de inhoud van het processtuk, zoals Rommana heeft gedaan, is dan ook onvoldoende. De rechtbank zal de inhoud van het betreffende processtuk dan ook niet aanmerken als onderdeel van het verweer van Rommana en in zoverre buiten beschouwing laten.
Lastgeving
5.3.
TVOA stelt dat zij haar vorderingen tevens heeft ingesteld namens TVO op basis van een lastgeving om in eigen naam de vordering mede namens die partij in te stellen. De rechtbank zal daarvan dan ook in het navolgende uitgaan. Ten behoeve van de leesbaarheid van het vonnis wordt - mede in het licht van deze lastgeving en de grote verwevenheid tussen TVO en TVOA - bij de beoordeling van de vorderingen in conventie met TVOA mede TVO bedoeld.
Primaire vordering tot vernietiging wegens dwaling
5.4.
Ter onderbouwing van haar vordering tot vernietiging van de samenwerkingsovereenkomst wegens dwaling heeft TVOA aangevoerd dat Rommana in het eerste gesprek met TVO op 15 april 2011 meegedeeld zou hebben dat zij geen eigen HKZ-certificaat had, maar dat daar wel aan werd gewerkt en dat certificatie naar verwachting spoedig zou volgen. Voorts heeft Rommana volgens TVOA nagelaten om voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst mee te delen dat zij in het verleden, bij zorgaanbieder H+B, forse problemen had met deze zorgaanbieder over de kwaliteit van het geleverde werk. Volgens TVOA zou zij de overeenkomst met Rommana niet zijn aangegaan, indien Rommana de onjuiste mededeling over het bijna behalen van het certificaat niet zou hebben gedaan en/of TVOA juist zou hebben ingelicht over haar verleden bij de vorige zorgaanbieder H+B.
5.5.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het beroep van TVOA op dwaling niet worden gehonoreerd, omdat zij heeft nagelaten voldoende te onderbouwen dat zij - indien Rommana geen onjuiste mededeling over de HKZ-certificatie zou hebben gedaan - de samenwerkingsovereenkomst met Rommana niet zou hebben gesloten. Immers, tussen partijen staat vast dat een zorguitvoerder (Rommana) valt onder het HKZ-certificaat van de zorgaanbieder (TVO) en dat dus het hebben van dat certificaat voor een zorguitvoerder niet (wettelijk of uit andere hoofde) verplicht is. Voorts zou het - indien TVOA het verkrijgen van een HKZ-certificaat cruciaal zou hebben geacht voor het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst - voor de hand hebben gelegen dat zij die verplichting expliciet in de overeenkomst zou hebben opgenomen. Dat is evenwel niet gebeurd. In de samenwerkingsovereenkomst is alleen bepaald dat Rommana haar bedrijfsvoering zou uitvoeren met inachtneming van het kwaliteitssysteem van TVO en overeenkomstig de voorschriften in de overeenkomst tussen TVO en het zorgkantoor. Ook is niet gesteld of gebleken dat TVOA in samenwerkingsovereenkomsten met andere zorguitvoerders expliciet heeft bedongen dat de zorguitvoerder het HKZ-certificaat dient te hebben (althans kort na het aangaan van de overeenkomst dient te verkrijgen). Tenslotte is in deze van belang dat Rommana de door TVOA gestelde mededeling over het vrijwel behaald hebben van het certificaat heeft gedaan op 15 april 2011, terwijl TVOA i.o. al op 28 maart 2011 leerarbeidsovereenkomsten is aangegaan met de zorgwerknemers van Rommana (productie A12 van Rommana en artikel 1.7 van de samenwerkingsovereenkomst). Hieruit moet worden afgeleid dat TVOA reeds had besloten om de samenwerkingsovereenkomst met Rommana aan te gaan op het moment dat Rommana de door TVOA gestelde mededeling over haar HKZ-certificatie deed.
5.6.
TVOA heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij ten tijde van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst met Rommana in algemene lijnen op de hoogte was van de problemen die Rommana bij de vorige zorgaanbieder heeft gehad. Gelet hierop rustte op Rommana geen nadere informatieplicht terzake. Indien Rommana de specifieke aard van de problemen van Rommana bij de vorige zorgaanbieder cruciaal had geacht voor het aangaan van samenwerkingsovereenkomst, had het op haar weg gelegen om daarover nadere informatie in te winnen. Nu zij dat heeft nagelaten, komt een eventuele dwaling terzake voor haar rekening en risico.
5.7.
Het voorgaande betekent dat de primaire vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.
De subsidiaire vorderingen wegens rechtsgeldige opzegging
5.8.
Aan haar subsidiaire vorderingen heeft TVOA ten grondslag gelegd dat zij bij brief van 27 januari 2012 (productie A11 van Rommana) althans op de kort gedingzitting van 23 februari 2012 de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd en wel met onmiddellijke ingang. Zij heeft deze opzeggingen gebaseerd op artikel 3.4 sub G van de samenwerkingsovereenkomst.
5.9.
Op grond van artikel 3.4 sub G van de samenwerkingsovereenkomst kan TVOA de overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen in geval van “grove nalatigheid en/of schuld in de nakoming van de Overeenkomst van MZ [Rommana] op grond waarvan naar het oordeel van TVO in redelijkheid niet langer van haar verlangd kan worden om de Overeenkomst voort te zetten”.
5.10.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of deze bepaling een zodanige beleidsvrijheid toekent aan TVOA dat de rechter een opzegging op deze grond slechts marginaal mag toetsen. Naar het oordeel van de rechtbank duidt de plaats van de zinsnede “naar het oordeel van TVO” in deze bepaling erop dat deze bepaling inderdaad enige beleidsvrijheid toekent aan TVOA, maar dat deze beperkt is tot de vraag of voortzetting van de overeenkomst van haar kan worden gevergd. Dit laat onverlet dat de vraag of sprake is van grove nalatigheid en/of schuld in de nakoming van de overeenkomst ten volle door de rechtbank kan en dient te worden getoetst. Partijen hebben geen verklaringen of gedragingen van de wederpartij naar voren gebracht op basis waarvan zij een andere betekenis aan deze zinsnede hebben mogen toekennen. De rechtbank zal de opzegging dan ook toetsen met inachtneming van deze uitleg van de opzeggingsbepaling.
5.11.
Het vereiste van grove schuld en/of grove nalatigheid impliceert - mede gelet op de daaraan verbonden ingrijpende gevolgen (dat de overeenkomst onmiddellijk opzegbaar is) - dat er een tekortkoming van Rommana in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst wordt geconstateerd die zo ernstig is, dat niet van TVOA kan worden gevergd dat zij Rommana alsnog een termijn geeft voor deugdelijke nakoming of dat zij de normale opzegtermijn van negen maanden (artikel 3.3 van de overeenkomst) in acht neemt.
5.12.
Volgens TVOA heeft zij bij Rommana de volgende tekortkomingen geconstateerd en heeft zij daarop de opzeggingen van de samenwerkingsovereenkomst gebaseerd:
de opzegging van januari 2012:
dat Rommana verzuimd heeft om lesovereenkomsten die zijn aangegaan met een opleidingsinstituut, aan TVOA toe te sturen
dat Rommana het exclusiviteitsbeding van de overeenkomst heeft overtreden,
dat de door Rommana bij TVOA gedeclareerde zorguren voor een bedrag van € 99.386,14 niet declarabel zijn bij het zorgkantoor vanwege het ontbreken bij de werknemers van Rommana van de juiste diploma’s
het niet opleiden van werknemers tot nivo 2
het weigeren van onmiddellijke medewerking aan de controle door TVOA in december 2011 (pas 6 dagen later)
het niet toepassen van de AO/IC- regels van TVOA
de opzegging van februari 2012:
7. het bestaan van fouten in salarisspecificaties en/of urenbrieven
8. het ontbreken van zorgmappen bij 7 zorgcliënten
9. het ontbreken van zorgovereenkomsten bij 12 van de 70 zorgcliënten
10. het niet tijdig aanleveren bij TVOA van de zorgmappen die op het kantoor van Rommana aanwezig (horen te) zijn, het wekelijks in plaats van dagelijks rapporteren over de zorgcliënten en het ontbreken van evaluaties in de zorgmappen
11. het bedreigen van de directeur van TVOA om deze ‘terug te pakken’
12. het verzwijgen van het negatieve HKZ-onderzoek bij de vorige zorgaanbieder in het voorjaar van 2011
13. het verstoren van de relatie tussen partijen
14. de weigering tot terugbetaling van de teveel ontvangen tussentijdse winstuitkeringen
15. het opzettelijk kwalitatief achterblijven bij de standaard van TVOA.
5.13.
Naar het oordeel van de rechtbank kunnen slechts enkele van de hiervoor gestelde tekortkomingen de conclusie rechtvaardigen dat deze zodanig ernstig zijn dat herstel van die tekortkomingen niet van TVOA kan worden gevergd en dat tot onmiddellijke opzegging van de overeenkomst over mag worden gegaan. Alleen de door TVOA gestelde tekortkomingen die de rechtbank in het navolgende zal bespreken, zouden aan die eis kunnen voldoen.
Ad 2)
5.14.
Uit de door Rommana als producties A2A-A3B overgelegde stukken blijkt dat partijen over de door TVOA gestelde schending van het exclusiviteitsbeding door Rommana in december 2011 een schikking hebben getroffen. Dit betekent dat die beweerdelijke schending niet alsnog maanden later ten grondslag kan worden gelegd aan een opzegging met onmiddellijke ingang.
Ad 3)
5.15.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft TVOA onvoldoende onderbouwd dat - voor zover werknemers van Rommana zonder of met een beperkt diploma zorgwerkzaamheden zouden hebben uitgevoerd - deze zorgwerkzaamheden niet voor vergoeding door het zorgkantoor in aanmerking zijn gekomen. Ter comparitie is namens TVOA verklaard dat het zorgkantoor terzake geen standpunt heeft ingenomen. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat wel vast dat TVO de werkzaamheden van de zorgmedewerkers zonder of met beperkt diploma wel bij het zorgkantoor/CAK heeft gedeclareerd. De rechtbank kan TVOA niet volgen in haar ter comparitie naar voren gebrachte standpunt dat het doorgeven van dergelijke uren aan het zorgkantoor/CAK niet betekent dat je die uren ook declareert. TVOA stelt weliswaar dat zij € 100.000,-- aan zorgwerkzaamheden als niet rechtmatig heeft aangemerkt, maar zij heeft ter comparitie aangegeven dat zij niet weet of zij dat bedrag in het kader van de nacalculatie aan het zorgkantoor heeft terugbetaald. Ook dit standpunt van TVOA begrijpt de rechtbank niet. Óf de betreffende zorgwerkzaamheden zijn rechtmatig en hoeven niet te worden terugbetaald aan het zorgkantoor, óf de betreffende werkzaamheden zijn niet rechtmatig en dienen te leiden tot een terugbetaling door TVO aan het zorgkantoor. Dat TVOA niet weet of een dergelijke terugbetaling heeft plaatsgevonden, vindt de rechtbank onbegrijpelijk, aangezien dat zou moeten blijken uit haar eigen administratie. De omstandigheid dat TVOA ook bijna twee jaar na het declareren van de betreffende zorgwerkzaamheden niet in staat is om duidelijkheid te geven over de vraag of de bedragen die door het zorgkantoor zijn betaald met betrekking tot de betreffende werkzaamheden uiteindelijk wel of niet door TVO aan het zorgkantoor zijn terugbetaald, heeft tot gevolg dat niet geoordeeld kan worden dat de betreffende zorgwerkzaamheden niet declarabel zijn geweest. Dit leidt tot de conclusie dat het eventueel ontbreken van een juiste opleiding bij de zorgmedewerkers niet kan worden aangemerkt als een geldige grond voor opzegging van de samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang.
Ad 7)
5.16.
De fouten in de salarisspecificaties en urenbriefjes die door TVO in haar onderzoek van februari 2012 zijn geconstateerd, rechtvaardigen alleen een opzegging van de samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang, indien deze constatering de conclusie van het plegen van fraude door Rommana rechtvaardigt. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan geen sprake. Uit het kwaliteitsverslag zelf blijkt immers al dat de onderzoekers op basis van hun onderzoek nog niet de conclusie van fraude durfden te trekken, maar dat zij adviseerden aan de directie van TVO om over te gaan tot een fraudeonderzoek. Niet gesteld of gebleken is dat een dergelijk fraudeonderzoek heeft plaatsgevonden.
Ad 8) en 9)
5.17.
Ten aanzien van deze gestelde tekortkomingen aan de zijde van Rommana geldt mutatis mutandis hetgeen onder 5.15 is overwogen. Ook deze tekortkomingen kunnen derhalve niet ten grondslag gelegd worden aan een opzegging met onmiddellijke ingang.
Ad 11)
5.18.
Ter onderbouwing van de gestelde bedreiging van de directeur van TVOA door (de raadsman van) Rommana verwijst TVOA naar de door haar als productie III-9 overgelegde e-mail correspondentie in februari 2012. Blijkens deze correspondentie doelt TVOA daarmee op een opmerking die de raadsman van Rommana aan de directeur van TVOA zou hebben gemaakt, inhoudende dat overlegging door TVOA van zeer belastende documenten als een boemerang op TVOA zou terugslaan omdat Rommana daarmee zou worden gedwongen om zich over de handelwijze van TVO te beklagen bij het zorgkantoor. Niet valt in te zien waarom dit als een bedreiging moet worden gekwalificeerd. De directeur van TVOA wordt alleen gewezen op de gevolgen die een bepaalde handelwijze voor zijn onderneming kan hebben. Die gevolgen (het indienen van een klacht bij het zorgkantoor) zijn geen rechtens ontoelaatbaar gevolgen, zodat niet valt in te zien waarom Rommana hier ontoelaatbaar handelen zou kunnen worden verweten.
Ad 15)
5.19.
TVOA heeft - mede in het licht van het tegen de bevindingen van het kwaliteitsverslag door Rommana gevoerde verweer - onvoldoende onderbouwd dat de tekortkomingen die in het kwaliteitsverslag zijn geconstateerd (bij de totstandkoming waarvan Rommana niet betrokken is geweest), daadwerkelijk als tekortkomingen moeten worden beschouwd, laat staan als zodanig ernstige tekortkomingen dat deze een opzegging met onmiddellijke ingang rechtvaardigen.
Conclusie
5.20.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Rommana niet in zodanig ernstige mate tekortgeschoten is in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, dat TVOA gerechtigd was om deze in januari dan wel februari 2012 met onmiddellijke ingang op te zeggen. Dit betekent dat de door TVOA gevorderde verklaringen voor recht dat de betreffende opzeggingen wel rechtsgeldig hebben plaatsgevonden, alsmede de vordering tot terugbetaling van de door TVOA uit hoofde van de samenwerking uitbetaalde gelden niet voor toewijzing vatbaar zijn.
De subsidiaire vordering tot betaling van de verschuldigde boete
5.21.
Daarmee resteert ter beoordeling de subsidiair ingestelde vordering tot betaling van een bedrag van € 520.000,-- aan door Rommana verbeurde contractuele boete.
5.22.
Ter onderbouwing van deze vordering heeft TVOA aangevoerd dat Rommana in strijd heeft gehandeld met het in artikel 6.7 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen geheimhoudingbeding door de samenwerkingsovereenkomst te verstrekken aan de 52 werknemers die begin 2012 TVOA hebben gedagvaard met vorderingen strekkende tot doorbetaling van loon.
5.23.
TVOA heeft niet betwist dat de samenwerkingsovereenkomst zelf niet bij de betreffende dagvaardingen als productie is gevoegd, althans dat deze productie nadien door de raadsman van de werknemers is ingetrokken. Zij stelt zich op het standpunt dat een exploot van dagvaarding als verklaring kan worden toegerekend aan degene die deze uitbrengt, de betreffende werknemers, zodat deze geacht worden kennis te hebben van de samenwerkingsovereenkomst, ook als dat processtuk nadien is ingetrokken. Voorts vindt zij het verweer van Rommana dat de betreffende werknemers geen feitelijke bekendheid met de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst hebben gehad, ongeloofwaardig, omdat een advocaat de plicht heeft om zijn cliënten op de hoogte te houden van wat er in hun procedure gebeurt.
5.24.
In artikel 6.7 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat partijen vertrouwelijke informatie betreffende de samenwerking, TVOA of Rommana of de bedrijfsvoering van de samenwerking niet gebruiken, publiceren of anderszins aan derden bekend maken, een ander in de meest brede zin der bewoordingen, en dat zij al het redelijke zullen doen om openbaarmaking of publicatie van dit soort gegevens te voorkomen. Op overtreding daarvan is een direct opeisbare boete gesteld van € 10.000,-- per overtreding (artikel 6.8 van de samenwerkingsovereenkomst).
5.25.
Tussen partijen is niet in geschil dat verstrekking door Rommana van de samenwerkingsovereenkomst aan haar werknemers een schending zou zijn van het geheimhoudingsbeding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft TVOA evenwel - in het licht van het verweer van Rommana op dit punt - haar stelling dat Rommana de samenwerkingsovereenkomst aan haar werknemers heeft verstrekt, onvoldoende onderbouwd. Van overtreding van het geheimhoudingbeding is alleen sprake indien kan worden geconcludeerd dat de betreffende werknemers door toedoen van Rommana daadwerkelijk kennis hebben genomen (of hebben kunnen nemen) van de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst. Hypothetische kennis, in de zin van toerekening van kennis van de raadsman van de werknemers aan zijn cliënten, is derhalve niet voldoende. De rechtbank volgt TVOA ook niet in haar stelling dat het ongeloofwaardig is dat de werknemers niet feitelijk hebben kennis genomen van de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst. Tussen een advocaat en zijn cliënt kunnen afspraken worden gemaakt over de wijze waarop de advocaat de procedure voert en over de omvang van de informatieverstrekking aan de cliënt. Voormelde stelling van TVOA is dan ook onvoldoende om tot feitelijke bekendheid van de werknemers te kunnen concluderen, zodat in zoverre ook niet kan worden geoordeeld dat sprake is geweest van schending van het geheimhoudingbeding.
5.26.
Voor zover de stelling van TVOA in paragrafen 83 en 84 van haar conclusie van repliek in conventie aldus moet worden begrepen dat Rommana het geheimhoudingsbeding tevens heeft geschonden door na het vonnis in kort geding van 2 maart 2012 de volledige klantenlijst van 56 cliënten die via Rommana werden bediend door TVOA, aan een derde (Joost Zorgt) te verstrekken, overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 3.3 van de samenwerkingsovereenkomst heeft Rommana het recht om na de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst de zorgcliënten van TVOA over te nemen die zij in het kader van de samenwerking heeft bediend. Gelet hierop was Rommana dan ook gerechtigd om de namen van deze zorgcliënten door te geven aan de zorgaanbieder waar zij deze zorgcliënten na de opzegging wilde onderbrengen (Joost Zorgt). Een eventueel beroep door TVOA op schending van de geheimhoudingsverplichting is onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
5.27.
Gelet op het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat Rommana het geheimhoudingbeding van de samenwerkingsovereenkomst heeft overtreden, zodat zij geen contractuele boete aan TVO verschuldigd is. Ook de vordering strekkende tot betaling van de boete zal derhalve worden afgewezen.
Proceskosten
5.28.
TVOA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rommana worden begroot op:
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat
7.740,00(3,0 punten × tarief € 2.580,00)
7.740,00(3,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 11.361,00
in reconventie
Betaling winstaandeel over 2011 en periode 1 van 2012
5.29.
Het door Rommana gevorderde bedrag ad € 78.503,-- wegens nog niet uitgekeerd aandeel in de winst van de samenwerking met TVOA is (na eiswijziging) als volgt opgebouwd:
- over periodes 11 en 12 van 2011 € 2.236,--
- over periode 13 van 2011 € 29.775,--
- over periode 1 van 2012 € 46.492,--
5.30.
Uit artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst volgt dat - indien de samenwerking leidt tot winst - Rommana recht heeft op een groot gedeelte daarvan. Gedurende het jaar worden voorschotten op de verwachte winst uitgekeerd aan partijen. Binnen vier maanden na afloop van een kalenderjaar moet dan gekomen worden tot een definitieve afrekening.
5.31.
TVOA heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de samenwerking over 2011 en 2012 per saldo geen winst heeft opgeleverd, zodat zij ook niet gehouden is om aan Rommana een aandeel daarop uit te betalen.
5.32.
De rechtbank begrijpt dat dit standpunt erop is gebaseerd dat een groot deel (tenminste € 100.000,--) van de in 2011 en 2012 gegenereerde omzet niet declarabel is bij het zorgkantoor. Zoals in conventie reeds is overwogen heeft TVOA evenwel onvoldoende onderbouwd dat dat feitelijk tot een terugbetaling door TVO van dit bedrag aan het zorgkantoor heeft geleid, zodat niet valt in te zien waarom dit bedrag op de winst in mindering moet worden gebracht. Dit betekent dat er in het kader van deze procedure van moet worden uitgegaan dat er in 2011 en 2012 wel winst is gegenereerd.
5.33.
De rechtbank volgt TVOA ook niet in haar verweer dat de vordering moet worden afgewezen omdat het een vordering tot “tussenverrekening” betreft, waarbij alleen
verwachtingenover de winst worden afgerekend. De kalenderjaren 2011 en 2012 zijn reeds ruimschoots verstreken, evenals de in artikel 4.5 gestelde termijn van vier maanden om tot een definitieve afrekening te komen. TVOA had dan ook actie moeten ondernemen om tot een dergelijke afrekening te komen, hetgeen zij heeft nagelaten.
verwachtingenover de winst worden afgerekend. De kalenderjaren 2011 en 2012 zijn reeds ruimschoots verstreken, evenals de in artikel 4.5 gestelde termijn van vier maanden om tot een definitieve afrekening te komen. TVOA had dan ook actie moeten ondernemen om tot een dergelijke afrekening te komen, hetgeen zij heeft nagelaten.
5.34.
TVOA heeft de door Rommana verrichte berekening van het deel van de winst waarop Rommana nog recht meent te hebben, niet gemotiveerd betwist. Dat had wel van haar mogen worden verwacht, nu Rommana in haar berekening concreet heeft aangegeven op welke wijze zij tot de betreffende bedragen is gekomen, en de informatie over de genoten winst zich in domein van TVOA bevindt. De kale betwisting door TVOA van de omvang van het aan Rommana toekomende winstaandeel wordt dan ook gepasseerd.
5.35.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot betaling van een bedrag van € 78.503,-- aan aandeel in de winst over 2011 en 2012 (periode 1) voor toewijzing vatbaar is.
Schadevergoeding wegens onterechte opzegging
5.36.
Ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van een bedrag van in totaal € 420.282,-- heeft Rommana aangevoerd dat TVOA toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van samenwerkingsovereenkomst, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de samenwerkingsovereenkomst niet op een rechtsgeldige grond met onmiddellijke ingang op te zeggen. Zij maakt aanspraak jegens TVOA op vergoeding van de schade die zij daardoor heeft geleden, bestaande (na eiswijziging) uit:
- het gemiste winstaandeel over de periodes 2 en 3 van 2012 € 92.984,--
- het verschil tussen het gemiste winstaandeel van TVOA en het genoten winstaandeel van Joost Zorgt (periodes 4 t/m 13 van 2012) € 167.298,--
- idem (periodes 1 t/m 10 van 2013) € 160.000,--
5.37.
Als meest verstrekkend verweer heeft TVOA aangevoerd dat de gevorderde verklaring voor recht dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door TVOA een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst is, alleen kan worden ingesteld in de procedure waarbij alle partijen bij die overeenkomst betrokken zijn.
5.38.
De rechtbank constateert dat de onderhavige verklaring voor recht alleen ziet op het handelen van TVOA. Gelet hierop valt niet in te zien waarom alleen tot toewijzing van deze vordering zou kunnen worden overgegaan, indien ook partij TVO bij de onderhavige procedure zou zijn betrokken. De rechtbank gaat dan ook aan dit verweer voorbij.
5.39.
In conventie heeft de rechtbank reeds overwogen dat TVOA op de door haar naar voren gebrachte gronden niet rechtsgeldig tot opzegging met onmiddellijke ingang van de samenwerkingovereenkomst heeft kunnen overgaan. Door dat toch te doen is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst en is zij aansprakelijk voor de dientengevolge door Rommana geleden schade.
5.40.
TVOA stelt zich op het standpunt dat Rommana geen schade ten gevolge van de opzegging heeft geleden, maar dat eventuele schade alleen geleden kan zijn door de vennootschap die de activiteiten van Rommana heeft overgenomen en een samenwerkingsovereenkomst heeft met Joost Zorgt: Maxima Zorg B.V.
5.41.
De rechtbank volgt TVOA niet in dit standpunt. Rommana is de vennootschap die een samenwerkingsovereenkomst met TVOA heeft gehad die door TVOA op een niet rechtsgeldige wijze is opgezegd. Indien deze opzegging niet had plaatsgevonden, zou de samenwerking zijn gecontinueerd, in ieder geval tot het moment waarop ex artikel 3.3 van de samenwerkingsovereenkomst wel rechtsgeldig tot opzegging zou kunnen worden gekomen (31 december 2013), en zou Rommana in beginsel een aandeel in de winst hebben gerealiseerd. Dat de activiteiten van Rommana na die onrechtmatige opzegging door een andere vennootschap zijn overgenomen, betekent niet dat Rommana door de opzegging geen schade heeft geleden. Haar schade is daardoor wel beperkt, en wel doordat na de onregelmatige opzegging de zorgcliënten en zorgmedewerkers zijn ondergebracht bij een andere zorgaanbieder, Joost Zorgt, en daarmee winst is gegenereerd. Rommana heeft die winst ook - terecht - in mindering gebracht op de door haar geleden schade.
5.42.
TVOA heeft de door Rommana uitgevoerde berekening van de door haar geleden schade onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank het terzake gevorderde bedrag in beginsel toewijsbaar acht. Dit zou alleen anders zijn, indien TVOA zou moeten worden gevolgd in haar stelling dat Rommana eigen schuld terzake van de door haar geleden schade kan worden verweten, omdat zij degene is die in onderhandelingen met Joost Zorgt de tussen hen geldende tarieven vaststelt, waardoor het overeenkomen van een lager tarief voor haar rekening en risico komt. Volgens TVOA is dit lagere tarief kennelijk veroorzaakt doordat Joost Zorgt Rommana als een maar matig betrouwbare partij beschouwde.
5.43.
De rechtbank leidt uit de door Rommana als producties B1 tot en met B3 overgelegde stukken af dat Joost Zorgt vóór haar beslissing om een samenwerkingsovereenkomst met de (rechts-)opvolgster van Rommana aan te gaan een uitgebreide audit bij Rommana/Maxima Zorg B.V. heeft uitgevoerd en dat dit tot tevredenheid is verlopen. Gelet hierop kan niet worden aangenomen dat het lagere tarief dat is overeengekomen tussen de (rechts-)opvolgster van Rommana en Joost Zorgt een gevolg is van de levering door Rommana van een lagere kwaliteit van zorg. De rechtbank acht aannemelijk dat het overeenkomen van lagere tarieven het gevolg is van de tijdsdruk waaronder Rommana stond om haar zorgcliënten en zorgmedewerkers bij een andere zorgaanbieder onder te brengen na de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst (met onmiddellijke ingang) door TVOA. Die tijdsdruk is een gevolg van het handelen van TVOA, en daarmee is het lagere tarief dat is overeengekomen in de relatie met Joost Zorgt als schade aan haar toe te rekenen.
5.44.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot betaling van een bedrag van € 420.282,-- aan schadevergoeding voor toewijzing vatbaar is.
Schending geheimhoudingsplicht door TVO
5.45.
Ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van een bedrag van € 410.000,-- aan contractuele boetes heeft Rommana aangevoerd dat TVOA het geheimhoudingsbeding van de samenwerkingsovereenkomst heeft geschonden door in het kader van het kort geding, dat is aangespannen door 40 aan Rommana gerelateerde werknemers tegen TVO en TVOA en is ingeleid met een dagvaarding van 25 april 2012, de samenwerkingsovereen-komst en omvangrijke correspondentie met betrekking tot de samenwerking tussen partijen als productie heeft overgelegd. Voorts heeft TVOA volgens Rommana het geheimhoudings-beding geschonden door in het kort geding dat in april 2012 aanhangig is gemaakt door TVOA tegen Rommana en Joost Zorgt de samenwerkingsovereenkomst en (het grootste deel van) de correspondentie over de samenwerking over te leggen die zij ook in de onderhavige procedure heeft overgelegd.
5.46.
Naar het oordeel van de rechtbank is het beroep van Rommana op schending van de geheimhoudingsplicht als het gaat om de eerstbedoelde procedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, waaronder het beginsel van equality of arms, vereist dat een partij zich tegen een tegen hem ingestelde vordering kan verzetten en dat zij daarbij gebruik kan maken van dezelfde middelen als haar wederpartij. In een geval als het onderhavige, waarbij de vordering wordt ingesteld door een partij die gelieerd is aan de partij die een beroep doet op het geheimhoudingbeding, kan niet in rechte worden geaccepteerd dat deze partij de wederpartij met een beroep op de geheimhoudingsplicht weerhoudt van het overleggen van stukken die voor zijn verweer dienstig kunnen zijn, dan wel achteraf met een claim wegens het verbeuren van contractuele boetes terzake confronteert. Rommana heeft weliswaar gesteld dat overlegging door TVOA van de stukken over de samenwerking tussen partijen in het betreffende kort geding niet nodig was voor het voeren van verweer, maar naar het oordeel van de rechtbank:
1) is die beoordeling in eerste instantie aan die partij zelf en
2) moet geconstateerd worden dat de kantonrechter de vordering van de werknemers in die procedure heeft afgewezen op een grond die is ontleend aan correspondentie met betrekking tot de samenwerking tussen partijen.
De vordering tot betaling van contractuele boetes is dan ook in zoverre niet toewijsbaar.
5.47.
Het voorgaande geldt niet onverkort ook voor de stukken over de samenwerking tussen partijen die TVOA in de tegen Rommana en Joost Zorgt gevoerde kort gedingprocedure heeft overgelegd. Ten eerste was TVOA in dat geval niet de gedaagde partij die wordt geconfronteerd met een vordering waartegen zij zich moet verweren, maar is zij de eisende partij. Ten tweede heeft TVOA het als eisende partij zelf in de hand gehad of zij ook Joost Zorgt als partij zou mee dagvaarden met Rommana dan wel dat zij daarvoor een aparte procedure zou starten. Een separate dagvaarding ter bewaring van de geheimhouding was zeer wel mogelijk, omdat de positie van Rommana als voormalige samenwerkingspartner een andere was dan die van Joost Zorgt, een derde die in beginsel niets van doen had met (het einde van) de samenwerking tussen partijen. Ten derde had TVOA als eisende partij er ook voor kunnen kiezen om de producties die zij overlegde in dit kort geding, voor zover dat geding zich richtte tegen Rommana, niet te overleggen in hetzelfde kort geding voor zover dat zich richtte tegen Joost Zorg, dan wel slechts in zeer beperkte mate (voor zover deze producties raakten aan de positie van Joost Zorgt). Uit de door Rommana als productie L overgelegde conclusie van antwoord van Joost Zorgt in dat kort geding blijkt dat het overgrote deel van de door TVOA aan Joost Zorgt verstrekte producties geen betrekking had op de positie van Joost Zorgt, maar alleen op (het einde van) de samenwerking tussen partijen. Dit betekent dat voor het bereiken van het resultaat van het instellen van de vordering tegen Joost Zorgt, namelijk een verbod om zorgmedewerkers en zorgcliënten van TVOA te benaderen, ook kon worden bereikt zonder stukken met betrekking tot (het einde van) de samenwerking tussen partijen over te leggen. De rechtbank kan gelet hierop ook niet uitsluiten dat TVOA die stukken alleen maar aan Joost Zorgt heeft verstrekt om de samenwerking tussen Joost Zorgt en de (rechts-)opvolgster van Rommana ongunstig te beïnvloeden. Dat is geen rechtens te respecteren belang.
5.48.
Het voorgaande betekent dat het beroep van Rommana op schending van het geheimhoudingsbeding als het gaat om de overlegging van stukken aan Joost Zorgt niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Door deze overlegging heeft TVOA vertrouwelijke stukken met betrekking tot de samenwerking tussen partijen aan een derde verstrekt, waarmee schending van het geheimhoudingsbeding gegeven is. TVOA is dan ook in beginsel een contractuele boete van € 10.000,-- aan Rommana verschuldigd.
5.49.
Voor zover TVOA met haar beroep op crediteursverzuim (inhoudende dat Rommana eerder dan zij de geheimhoudingsplicht heeft geschonden door het klantenbestand van TVOA aan Joost Zorgt te verstrekken) beoogt te stellen dat zij zelf nog niet in verzuim is geraakt met de verplichting tot betaling van de contractuele boete, volgt de rechtbank haar daarin niet, reeds vanwege het feit dat - zoals in conventie is overwogen - van een schending van het geheimhoudingsbeding door Rommana geen sprake is geweest.
5.50.
Voor de door TVOA verzochte matiging van de boete ziet de rechtbank - gelet op het relatief geringe bedrag en het hiervoor overwogene - geen grond.
5.51.
De vordering tot betaling van een bedrag van € 10.000,-- aan contractuele boete zal dan ook worden toegewezen.
5.52.
Wettelijke rente over een verbeurde boete is pas verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van artikel 6:82 BW. Aangezien niet gesteld of gebleken is dat op een eerder moment dan de conclusie van eis in reconventie een aanmaning terzake van de verbeurde boete heeft plaatsgevonden, is de wettelijke rente pas toewijsbaar met ingang van het nemen van die conclusie, derhalve met ingang van 15 augustus 2012.
Proceskosten
5.53.
TVOA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Rommana worden begroot op:
- salaris advocaat €
3.870,00(3,0 punten × 0,5 x tarief € 2.580,00)
3.870,00(3,0 punten × 0,5 x tarief € 2.580,00)
Totaal € 3.870,00
in conventie en reconventie
Uitvoerbaarheid bij voorraad
5.54.
TVOA heeft verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat Rommana een lege vennootschap is, waardoor er sprake is van een hoog restitutierisico.
5.55.
Beoordeeld dient te worden of het belang van Rommana bij uitvoering van de veroordeling voordat daarop in hoogste instantie is beslist, zwaarder weegt dan het belang van TVOA bij behoud van de bestaande toestand. Rommana heeft niet betwist dat zij al haar activiteiten heeft overgedragen aan een andere besloten vennootschap, Maxima Zorg BV. Gelet daarop is er een aanzienlijk risico aanwezig dat TVOA - bij een ander oordeel in een hogere instantie - geen verhaal heeft op enige vermogensbestanddelen van Rommana. Rommana heeft anderzijds geen belang aangevoerd waarom zij op korte termijn over de gelden moet beschikken die in dit vonnis worden toegewezen. Dit betekent dat gelet op het hoge restitutierisico de uit te spreken veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad zullen worden verklaard.
6.De beoordeling in de zaak 12-1211
in conventie
6.1.
De vorderingen van Rommana in conventie zijn dezelfde als de vorderingen die Rommana in de zaak 12-660 in reconventie heeft ingesteld, alsmede ook op dezelfde rechtsgrondslagen gebaseerd, maar in de onderhavige procedure zijn deze vorderingen gericht tegen TVO (in plaats van tegen TVOA).
6.2.
TVO heeft tegen deze vorderingen dezelfde verweren aangevoerd als TVOA in de procedure in de zaak 12-660. Nu deze verweren in die zaak zijn verworpen dienen deze verweren ook in deze procedure op dezelfde gronden te worden afgewezen. De vorderingen zijn gelet hierop - alsmede in het licht van het feit dat de onregelmatige opzegging mede namens TVO heeft plaatsgevonden, alsmede in het licht van het bepaalde in artikel 4.7 van de samenwerkingsovereenkomst - ook jegens TVO op dezelfde wijze voor toewijzing vatbaar, behoudens voor zover deze strekken tot het verbeuren van een contractuele boete. Immers, vaststaat dat de verstrekking van vertrouwelijke stukken aan Joost Zorgt, zoals bedoeld in ro. 5.48, heeft plaatsgevonden door TVOA. De enkele omstandigheid dat TVO enig bestuurder en aandeelhouder is van TVOA is onvoldoende om TVO mede aansprakelijk te maken voor de betaling van deze boete aan Rommana. De vordering zal dan ook in zoverre worden afgewezen.
6.3.
TVO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Rommana worden - gelet op het feit dat haar standpunt vrijwel gelijk is aan die in reconventie in de zaak 12-660 - begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 3.621,00
- salaris advocaat
2.580,00(2,0 punten × 0,5 × tarief € 2.580,00)
2.580,00(2,0 punten × 0,5 × tarief € 2.580,00)
Totaal € 6.277,17
in reconventie
6.4.
De in reconventie ingestelde vorderingen komen overeen met (een deel van) de vorderingen die TVOA in de zaak 12-660 tegen Rommana heeft ingesteld. In die zaak heeft TVOA uitdrukkelijk gesteld dat zij die vorderingen mede heeft ingesteld als lasthebber van TVO met het recht om in eigen naam op te treden. Dit betekent dat TVO die vorderingen niet zelf alsnog op eigen naam kan instellen, zodat zij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar reconventionele vorderingen.
6.5.
TVO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Rommana worden - gelet op de samenhang met de vordering in conventie in de onderhavige procedure en het feit dat het standpunt van Rommana vrijwel gelijk is aan die in conventie in de zaak 12-660 - begroot op:
- salaris advocaat €
1.290,00(2,0 punten × 0,25 x tarief € 2.580,00)
1.290,00(2,0 punten × 0,25 x tarief € 2.580,00)
Totaal € 1.290,00
in conventie en reconventie
6.6.
TVO heeft verzocht om het vonnis in deze zaak niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (althans niet dan tegen zekerheidsstelling). Onder verwijzing naar het in 5.54 en 5.55 overwogene zal de rechtbank het vonnis in deze zaak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
7.De beslissing
De rechtbank
in de zaak 12-660
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt TVOA in de proceskosten in conventie, aan de zijde van Rommana tot op heden begroot op € 11.361,00,
in reconventie
7.3.
verklaart voor recht dat TVOA door de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst op 27 januari 2012 en 23 februari 2012 toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst,
7.4.
veroordeelt TVOA om aan Rommana te betalen een bedrag van € 78.503,-- terzake van contractueel verschuldigde winstaandelen tot en met periode 1 van 2012, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de onderliggende bedragen vanaf de data dat deze bedragen ex artikel 4.5 (eerste zin) van de samenwerkingsovereen-komst opeisbaar waren,
7.5.
veroordeelt TVOA om aan Rommana een bedrag te betalen van € 10.000,-- aan verbeurde boete wegens schending van het geheimhoudingsbeding van de samenwerkingsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 15 augustus 2012 tot de dag van volledige betaling,
7.6.
veroordeelt TVOA om aan Rommana te betalen een bedrag van € 420.282,-- aan schadevergoeding in verband met de voortijdige opzegging van de samenwerkingsovereen-komst, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de onderliggende bedragen vanaf de data dat deze bedragen ex artikel 4.5 (eerste zin) van de overeenkomst opeisbaar zouden zijn geweest,
7.7.
veroordeelt TVOA in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Rommana tot op heden begroot op € 3.870,00,
7.8.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak 12-1211
in conventie
7.9.
verklaart voor recht dat TVO door de opzegging van samenwerkingsovereenkomst op 27 januari 2012 en 23 februari 2012 toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst,
7.10.
veroordeelt TVO om aan Rommana te betalen een bedrag van € 78.503,-- terzake van contractueel verschuldigde winstaandelen tot en met periode 1 van 2012, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de onderliggende bedragen vanaf de data dat deze bedragen ex artikel 4.5 (eerste zin) van de samenwerkingsovereen-komst opeisbaar waren,
7.11.
veroordeelt TVO om aan Rommana te betalen een bedrag van € 420.282,-- aan schadevergoeding in verband met de voortijdige opzegging van de samenwerkingsovereen-komst, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de onderliggende bedragen vanaf de data dat deze bedragen ex artikel 4.5 (eerste zin) van de overeenkomst opeisbaar zouden zijn geweest,
7.12.
veroordeelt TVO in de proceskosten in conventie, aan de zijde van Rommana tot op heden begroot op € 6.277,17,
7.13.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.14.
verklaart TVO niet-ontvankelijk in haar vorderingen in reconventie,
7.15.
veroordeelt TVO in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Rommana tot op heden begroot op € 1.290,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2014. [1]