Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/295506 / HA ZA 10-2303
Vonnis in hoofdzaak en incident van 22 mei 2013
in de zaak van
[Eiser]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Trinitas Maritime Carriers B.V.,
wonende te [woonplaats],
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in het incident
advocaat mr. drs. M. van der Laarse te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCURAA BEHEER B.V.,
gevestigd te Zeist,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRINITAS B.V.,
gevestigd te Zeist,
3. [Gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Gedaagde 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in de hoofdzaak,
eisers in het incident
advocaat mr. H.H. Tan te Utrecht.
Partijen zullen hierna de curator, Accuraa Beheer, Trinitas, [Gedaagde 3] en [Gedaagde 4] worden genoemd. Accuraa Beheer, Trinitas, [Gedaagde 3] en [Gedaagde 4] zullen gezamenlijk ook Accuraa Beheer c.s. worden genoemd, en Trinitas, [Gedaagde 3] en [Gedaagde 4] gezamenlijk ook Trinitas c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 september 2010, met producties 1-16
- de akte overlegging producties 17a-17p van de curator
- de conclusie van antwoord, met producties 1-12
- het tussenvonnis van 9 februari 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 20 juni 2011, en het daarin genoemde stuk (productie 18 van de curator)
- de akte uitlating productie tevens indiening producties 13-15 van Accuraa Beheer c.s.
- de conclusie van repliek, met producties 19-23
- de conclusie van dupliek, met productie 16
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde producties 24-28f van de curator en producties 17-23 van Accuraa Beheer c.s., en de daar gedane provisionele eis van Accuraa Beheer c.s. (incident) (op voorhand toegezonden bij brief van 28 augustus 2012).
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Trinitas Maritime Carriers B.V. (hierna: TMC) was vanaf 2000 actief op het gebied van speciaal zeevervoer. Accuraa Beheer is sinds 28 december 2007 enig aandeelhouder van TMC. Trinitas is sinds 16 november 2000 enig bestuurder van TMC. [Gedaagde 3] is sinds 14 oktober 1996 bestuurder van Trinitas. [Gedaagde 4] is daarnaast sinds 1 maart 2008 bestuurder van Trinitas. [Gedaagde 3] is naar eigen zeggen voor 27% aandeelhouder in Accuraa Beheer, [Gedaagde 4] voor 10%.
2.2. Omzet en resultaat van TMC verliepen in de jaren 2004-2008 als volgt (in USD):
jaar omzet resultaat
2004 11.147.271 167.736
2005 18.043.970 432.491
2006 12.240.833 -/- 3.690
2007 30.332.808 1.370.996
2008 49.765.109 7.715.891
2.3. TMC heeft haar jaarrekeningen in deze jaren steeds tijdig opgemaakt en gepubliceerd, behoudens de jaarrekening over het boekjaar 2006, die zij eerst op 4 april 2008 heeft gepubliceerd.
2.4. In de jaren 2006-2008 heeft TMC haar vloot uitgebreid van 1,2 schepen in 2006 naar 3,2 schepen in 2008 (jaarbasisequivalent). Van de vloot per 2008 maakten deel uit twee schepen die TMC in 2007 in langlopende tijdbevrachting had genomen (elk voor de duur van twee jaar) van Carisbrooke Shipping Ltd. (hierna: Carisbrooke). Op 31 maart 2008 heeft TMC nog vier langlopende tijdbevrachtingsovereenkomsten (drie en vier jaar) gesloten met Carisbrooke, voor vier nieuwbouwschepen, waarvan er drie dienden te worden geleverd in 2009 en nog één in 2010. Op dat moment had TMC twee vaste klanten, met wie jaarcontracten waren afgesloten, Wellstream en Oxbow. Wellstream was goed voor 25% van de jaaromzet 2008 van TMC.
2.5. In de periode 8 juli-14 november 2008 heeft Accuraa Beheer met betrekking tot TMC de navolgende dividendbesluiten genomen (in USD) (hierna gezamenlijk: de dividendbesluiten):
datum bedrag omschrijving
8 juli 2008 1.512.500 interim-dividend 2008
15 juli 2008 1.586.558 dividend 2007
12 augustus 2008 3.542.000 interim-dividend 2008
14 november 2008 2.383.660 interim-dividend 2008
2.6. De aan de dividendbesluiten gehechte vermogensopstellingen en de door Accuraa Beheer c.s. gepresenteerde interne cijfers van TMC laten de volgende kengetallen zien (steeds per maandeinde, in USD):
maand eigen vermogen Geplaatst kapitaal totaal vermogen provisions claims provisions deductable < 3 mnd. provisions deductable > 3 mnd.
Juni 2008 5.877.772 15.400 12.742.072 2.196.565 304.000 464.885
Juli 2008 3.866.546 15.400 10.682.302 2.196.565 229.000 514.885
Oktober 2008 1.957.346 15.400 8.480.944 2.146.565 329.000 540.500
2.7. In dit overzicht staat provisions deductable voor een door TMC getroffen voorziening (in de woorden van Accuraa Beheer c.s.: reservering) voor eventuele claims van opdrachtgevers ter zake van schade. Na afloop van elke reis voegde TMC een vast bedrag (laatstelijk USD 25.000,00 per reis) aan deze voorziening toe. Dit bedrag per reis kwam overeen met het eigen risico (per reis, opdracht of gebeurtenis, partijen hebben zich hierover niet uitgelaten) onder de door TMC gesloten aansprakelijkheidsverzekering. Indien een jaar later nog niet was geclaimd, liet TMC de betreffende voorziening vrijvallen. In het voorgaande overzicht is een onderscheid gemaakt tussen het bedrag van deze voorziening dat betrekking had op reizen die minder dan drie maanden voordien waren afgesloten, en het bedrag dat betrekking had op reizen die meer dan drie (en minder dan 12) maanden voordien waren afgesloten. TMC hield hiernaast een voorziening aan (ook volgens Accuraa Beheer c.s. met zoveel woorden een voorziening) voor daadwerkelijk door opdrachtgevers geclaimde schade, provisions claims, voor zover de verzekeraar van TMC (nog) geen dekking had toegezegd.
2.8. De dividenden zijn steeds verrekend in de rekening-courant tussen TMC en Accuraa Beheer. Deze rekening-courant laat aan de debetzijde, waarin de afboekingen ten laste van Accuraa Beheer werden geboekt, na transactiedatum 6 augustus 2008 het volgende zien (in USD):
transactie geboekt omschrijving debet
17 november 2008 28 november 2008 Betaald aan IMC 3.511.814
25 november 2008 28 november 2008 Betaald aan CBH (dividend) 3.800.000
17 december 2008 19 december 2008 Dividendbelasting iz IMC 573.592
13 mei 2009 15 mei 2009 Afrekening RC 30.087
31 juli 2009 Saldo 580
2.9. Bij brief van 14 november heeft Wellstream TMC bericht het jaarcontract niet te verlengen. Oxbow heeft begin 2009 laten weten haar contract niet te verlengen.
2.10. Bij vonnis van 30 juni 2009 van de rechtbank Rotterdam is TMC op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
2.11. Ter verzekering van zijn aanspraken op Accuraa Beheer c.s. heeft de curator diverse conservatoire beslagen gelegd.
3. Het geschil
3.1. In de hoofdzaak vordert de curator dat de rechtbank, bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en onder veroordeling van Accuraa Beheer c.s. in de proceskosten:
ten aanzien van Accuraa Beheer
- voor recht verklaart dat Accuraa Beheer met het nemen van elk van de dividendbesluiten onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld, met veroordeling van Accuraa Beheer tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade, op te maken bij staat, en betaling van een voorschot daarop van € 5.000.000,00;
ten aanzien van Trinitas c.s.
- primair voor recht verklaart dat Trinitas c.s. haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (artikel 2:248 j° 11 BW), met hoofdelijke veroordeling van Trinitas c.s. tot betaling van het tekort in het faillissement van TMC, en betaling van een voorschot daarop van € 5.000.000,00;
- subsidiair voor recht verklaart dat Trinitas c.s. haar taak onbehoorlijk heeft vervuld door uitvoering te geven aan de dividendbesluiten (artikel 2:9 j° 11 BW), met hoofdelijke veroordeling van Trinitas c.s. tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade, op te maken bij staat, en betaling van een voorschot daarop van € 5.000.000,00;
- meer subsidiair voor recht verklaart dat Trinitas c.s. onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld door uitvoering te geven aan de dividendbesluiten, met hoofdelijke veroordeling van Trinitas c.s. tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade, op te maken bij staat, en betaling van een voorschot daarop van € 5.000.000,00.
3.2. Aan zijn vorderingen tegen Accuraa Beheer legt de curator de stelling ten grondslag dat de dividendbesluiten de solvabiliteit van TMC tot een onverantwoord niveau hebben teruggebracht, waardoor het risico op insolventie tot onverantwoorde hoogte toenam, welk risico zich heeft verwezenlijkt. Volgens de curator heeft het dividendbesluit van 14 november 2008 bovendien voor TMC geldende kapitaalbeschermingsregels geschonden.
3.3. Aan zijn primaire vordering tegen Trinitas c.s. legt de curator de stelling ten grondslag dat vanwege de te late publicatie van de jaarrekening 2006, vaststaat dat Trinitas c.s. haar taak van bestuurder van TMC onbehoorlijk heeft vervuld, welke onbehoorlijke taakvervulling volgens de curator een belangrijke oorzaak is van het faillissement van TMC. Daarbij komt volgens de curator dat Trinitas c.s. onverantwoorde risico’s heeft genomen door op 31 maart 2008, in het perspectief van kort gezegd het volgens de curator toen al zorgwekkend economisch tij, op naam van TMC de vier langlopende tijdbevrachtingsovereenkomsten te sluiten en voorts uitvoering te geven aan de dividendbesluiten.
3.4. Zijn subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen tegen Trinitas c.s. baseert de curator ook op zijn verwijten inzake het uitvoering geven door Trinitas c.s. aan de dividendbesluiten.
3.5. Accuraa Beheer c.s. voert verweer. Volgens haar betreft de te late deponering van de jaarrekening 2006 van TMC een onbelangrijk verzuim. Zij betwist verder dat zij onverantwoorde risico’s heeft genomen, dat de aan haar verweten gedragingen een belangrijke oorzaak vormen voor het faillissement van TMC, of dat er met betrekking tot TMC kapitaalbeschermingsregels zijn overtreden.
3.6. In het incident vordert Accuraa Beheer c.s. bij wege van provisionele vordering (artikel 223 Rv) opheffing van de door de curator gelegde beslagen, of een deel daarvan, dan wel veroordeling van Accuraa Beheer c.s. tot opheffing daarvan, dan wel een deel daarvan, op straffe van dwangsommen, en verbod aan de curator om verdere beslagen te leggen, dan wel bevel aan de curator om bij de nieuwe verzoeken tot verlof tot het leggen van nieuwe beslagen melding te maken van eerder bevolen opheffing, alles bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
3.7. De curator voert verweer tegen deze incidentele vorderingen van Accuraa Beheer c.s. Dit verweer vloeit voort uit de grondslagen van zijn vorderingen in de hoofdzaak.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in de hoofdzaak
de vorderingen tegen Accuraa Beheer; de eerste drie dividendbesluiten
4.1. Marktanalyses. Partijen hebben verschillende adviseurs geraadpleegd en rapporten van deze adviseurs in het geding gebracht, met het oog op onder meer de vraag op welke specifieke markt TMC actief was, en welke vooruitzichten TMC daarop ten tijde van de gewraakte dividendbesluiten kon en mocht hebben. De curator heeft bij brief van 7 juni 2011 (met het oog op de comparitie van partijen van 20 juni 2011) een op juni 2011 gedateerd rapport van Ocean Shipping Conslutants Ltd. (hierna: OSC) in het geding gebracht. Accuraa Beheer c.s. heeft bij akte van 21 september 2011 in het geding gebracht een rapport van Dynamar B.V. (hierna: Dynamar) van augustus 2011, en rapporten van Drewry Shipping Consultants Ltd. (hierna: Drewry) van augustus 2011 en oktober 2008.
4.2. De vloot van TMC. Partijen zijn het in grote lijnen eens over de markt waarop TMC opereerde, en hoe zij dat deed. TMC beschikte op grond van (onder meer) tijdbevrachtingsovereenkomsten over een vloot zeeschepen en die zette zij in om in opdracht van opdrachtgevers ladingen te vervoeren, tussen met name Europa en de Oostkust van Zuid-Amerika, maar ook van en naar andere bestemmingen. De vloot van TMC bestond in 2008 uit zogenaamde multi-purpose vessels (MPV’s), waardoor zij zowel stukgoederen, grote projectladingen (break-bulk/project cargo) als containers kon vervoeren. De MPV’s van de vloot van TMC per 2008 beschikten alle over kranen, met een gecombineerd hefvermogen variërend van 48 tot 500 ton (hierna: t).
4.3. Aanbodzijde. OSC maakt voor haar analyse van de aanbodzijde van de markt waarop TMC opereerde (aanbod van transportcapaciteit) een onderscheid tussen MPV’s met beperkt hefvermogen, MPV’s met groot hefvermogen (> 150 t) en MPV’s met extra groot hefvermogen (> ca. 350 t). Volgens dit onderscheid vielen in 2008 vijf schepen van TMC in de categorie beperkt hefvermogen (48, 60 en 3 x 120 t), vier in de categorie groot hefvermogen (alle 160 t) en één in de categorie extra groot hefvermogen (500 t).
4.4. OSC maakt in haar rapport een analyse van de wereldwijde vlootomvang, en te verwachten ontwikkelingen daaromtrent, van MPV’s met groot hefvermogen. Zij maakt die analyse op basis van omvang bestaande vloot, orderboek (schepen in bestelling, die de vloot dus zullen uitbreiden) en ouderdom bestaande vloot (van schepen ouder dan 25 jaar kan worden verwacht dat die niet lang meer in de vaart zullen worden gehouden). De conclusie die OSC trekt op basis van haar analyse van de door haar gepresenteerde cijfers, is dat de vloot van MPV’s met groot hefvermogen sinds 2007 snel aan het stijgen was, en dat dus de vraag naar capaciteit snel moest stijgen om de toenemende vlootomvang te absorberen.
4.5. De rechtbank acht deze analyse om meerdere redenen maar zeer beperkt concludent voor de situatie van TMC in de jaren 2008 en later:
- de negen schepen van TMC in 2008 vielen in verschillende categorieën; minder dan de helft van de schepen viel in de (door OSC als zodanig onderscheiden) categorie groot hefvermogen; conclusies, valide of niet, over de wereldwijde omvang van de vloot van MPV’s met groot hefvermogen zijn hoe dan ook slechts van beperkte relevantie voor de vloot van TMC in 2008;
- Drewry heeft onweersproken aangevoerd dat MPV’s met een groot hefvermogen (Drewry hanteert een iets andere categorisering dan OSC, maar voor dit argument maakt dit niet uit) kunnen concurreren niet alleen met andere MPV’s met een dergelijk hefvermogen, maar ook met andere MPV’s, met name MPV’s met een lager hefvermogen en trouwens ook nog andere typen schepen; de subcategorisering MPV’s met groot hefvermogen is dus van beperkte betekenis; de markt voor deze schepen is groter dan hetgeen waarvoor deze schepen wellicht exclusief geschikt zijn. Dit geldt (mogelijk) in versterkte mate voor MPV’s met een hefvermogen van 160 t (zoals alle schepen met groot hefvermogen – volgens de definitie van OSC – van TMC in 2008, en trouwens ook, volgens de op dit punt onweersproken rapportage van Dynamar, de vier in maart 2008 gecharterde nieuwbouwschepen voor de jaren 2009 en verder), dus net boven de door OSC gehanteerde grens van 150 t, voor welke grens als zodanig OSC geen economische of anderszins rationele verklaring heeft gegeven;
- Niet valt uit te sluiten, OSC rapporteert daarover in elk geval niet, dat binnen de categorie MPV’s met groot hefvermogen, waarin OSC snelle groei aan aanbodzijde ziet, de groei voor MPV’s met (rond) 160 t hefvermogen, zoals die van TMC, bijvoorbeeld (substantieel) benedengemiddeld was of was te verwachten;
- OSC splitst het orderboek voor MPV’s (totaal), niet uit in beperkt, groot en extra groot hefvermogen, maar wijst er wat betreft ouderdom wel op dat er in de categorie MPV’s met groot hefvermogen relatief minder schepen van 25 jaar en ouder zitten, dan in de MPV-vloot als geheel. Daardoor wordt een groeifactor niet gesubcategoriseerd maar een krimpfactor wel, en dat is selectief. Op zichzelf valt immers niet uit te sluiten dat het orderboek voor MPV’s met groot hefvermogen relatief minder omvangrijk is ten opzichte van de totale vloot in die categorie, dan het totale orderboek ten opzichte van de totale vloot;
- Niet in debat is dat TMC pas in 2009 in liquiditeitsproblemen is gekomen, terwijl volgens de door OSC gepresenteerde cijfers de verwachte vlootomvang van MPV’s met groot hefvermogen na 2008 veel minder scherp stijgt dan in de jaren 2007-2008.
4.6. De cijfers die OCS laat zien voor de totale MPV-vloot, laten een veel lagere groei zien dan voor de MPV-vloot met groot hefvermogen: in de door OCS met name genoemde periode 2007-2008 3% t.o.v. 22%; over de jaren 2007-2010 (1e halfjaar) 5% t.o.v. 33% (totaal). OCS noemt geen goede redenen, en de curator doet dat ook niet, om niet ook of wellicht zelfs met name, de omvang van de totale MPV-vloot, en de te verwachten ontwikkelingen daarin, in aanmerking te nemen voor de beoordeling van de concurrentiepositie van TMC in de periode juli-augustus 2008.
4.7. Vraagzijde. Wat betreft de vraagzijde doet OSC een beroep op cijfers met betrekking tot de handel in staalproducten in Zuid-Amerika, op basis van het argument dat staalproducten een belangrijke ladingcategorie vormde voor TMC, en Zuid-Amerika een belangrijke bestemming. OSC wijst er daarbij met name op dat de handel en daarmee de vraag (naar ladingcapaciteit) scherp daalde in 2007. Ook deze constatering heeft maar beperkte betekenis voor TMC, bijvoorbeeld omdat staalproducten maar een deel van de omzet van TMC vertegenwoordigde (terwijl OSC zich daarover verder niet kwantitatief uitlaat) en TMC concurreerde op de wereldmarkt, niet exclusief op Zuid-Amerika. Bijvoorbeeld verklaart de door OSC genoemde scherpe daling in de staalhandel in Zuid-Amerika in 2007 bepaald niet de scherpe omzet- en winststijging die TMC juist in dat jaar (en het jaar daarop) realiseerde. Verder legt OSC ook niet uit hoe TMC op basis van historische en actuele staalhandel tot en met juli/augustus 2008, een verwachting kon of zelfs moest ontwikkelen omtrent de handel en daarmee de vraag nadien.
4.8. Drewry stelde in haar rapport van oktober 2008 – waarbij zij vermeldt dat hierin de (te verwachten) effecten van het faillissement van [X] Brothers nog niet waren verwerkt – juist dat de break-bulk project markt (waarop TMC opereerde) in belangrijke mate was beschermd tegen recessie: onder meer de langetermijnplanning van projecten (booreilanden, energiecentrales, windturbines, etc.) zorgt voor minder scherpe fluctuaties in tijden van recessie, overheidsbetrokkenheid met projecten zorgt voor handhaving van vraag, en projectontwikkeling was met name zichtbaar in ontwikkelingslanden, waar economische groei sterker was of werd verwacht.
4.9. Chartertarieven. OSC constateert dat de chartertarieven (6-12 maanden) voor 9.000 en 17.000 dwt MPV’s – binnen welke bandbreedte nagenoeg de gehele vloot van TMC zich in 2008 bevond – op maandbasis louter zijn gestegen vanaf januari 2007 tot en met augustus 2008 (terwijl op jaarbasis al sinds 2003 een stijging is te zien). Augustus 2008 zal later blijken het (voorlopige) hoogtepunt te zijn geweest, maar de tarieven tot en met dat moment – dus voor 6-12 maanden vooruit – wijzen niet op een verwachting op dat moment dat de markt vanaf september 2008 daadwerkelijk zal instorten; in tegendeel.
4.10. Varia. OSC bespreekt in haar rapport ook nog ontwikkelingen in de markt van het zeevervoer in het algemeen (niet beperkt dus tot MPV’s en/of break-bulk/project cargo), die volgens haar inhielden dat kort gezegd het aanbod de vraag zou overstijgen, maar verbindt daaraan geen andere conclusie dan dat de MPV’s van TMC daardoor toenemende concurrentie zouden ondervinden van andersoortige schepen. Hiertegen heeft Drewry ingebracht dat in de relevante periode verschillende analisten en brokers juist suggereerden dat een toename van aanbod ten opzichte van vraag niet aan de orde was, hetgeen wordt gereflecteerd in een ongekend scherpe prijsstijging voor nieuwbouwschepen in alle categorieën, die in elk geval nog tot en met augustus 2008 doorliep (ook vermeld in het rapport van Drewry van oktober 2008).
4.11. OSC, Dynamar en Drewry, en in hun voetspoor partijen, bespreken elk ook nog de algemene ontwikkelingen in de wereldeconomie, maar die analyses zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet toegespitst op de situatie van TMC in juli/augustus 2008, om voor die situatie en de vragen die de rechtbank in dat kader heeft te beantwoorden, concludent te kunnen zijn.
4.12. Tussenconclusie marktpositie TMC per juli/augustus 2008. In hetgeen partijen en hun adviseurs te berde hebben gebracht ten aanzien van de markt- en concurrentiepositie van TMC in juli/augustus 2008, en de ontwikkelingen die TMC daarin mocht of moest verwachten, vindt de rechtbank onvoldoende grond voor de door de curator gepropageerde conclusie dat TMC op dat moment specifiek moest anticiperen op een daling van – uiteindelijk – haar resultaat in een verliessituatie voor langere duur.
4.13. Financiële positie TMC in juli/augustus 2008. Uit het voorgaande volgt dat er voor TMC in juli/augustus 2008 niet een bijzondere aanleiding was om een ineenstorting van de markt te verwachten. De vraag is dan of nochtans prudentie Accuraa Beheer ervan had behoren te weerhouden om de dividendbesluiten te nemen. Daarbij staat tussen partijen vast dat er voor die drie dividendbesluiten op de betreffende momenten voldoende vrije reserves beschikbaar waren in de zin van artikel 2:216 BW (zoals destijds geldend), en dat ook overigens aan de wettelijke en statutaire eisen voor de dividendbesluiten was voldaan. Dit zou ook gelden voor zover mocht blijken dat de rekening-courant tussen TMC en Accuraa Beheer ten onrechte niet was verwerkt in de tussentijdse vermogensopstellingen die aan de dividendbesluiten waren gehecht (hierna, 4.30).
4.14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de eerste drie dividendbesluiten ongeoorloofd waren. Daartoe diene in de eerste plaats dat TMC in de periode van de eerste drie dividendbesluiten en ook enige tijd nadien winst is blijven maken, waardoor de solvabiliteit (weer) steeg. Indien door de eerste drie dividendbesluiten de solvabiliteit mocht zijn gedaald tot onder wat op die momenten bedrijfeconomisch aanvaardbaar mocht worden geacht, zijn die besluiten gesauveerd voor zover ze de solvabiliteit op latere data niet tot onder de voor die data aanvaardbaar te achten niveaus hebben aangetast.
4.15. In de tweede plaats geldt dat ongeacht of de post “provisions deductable”, die was verwerkt in de aan de dividendbesluiten gehechte tussentijdse vermogenopstellingen, als zodanig kwalificeerde als voorziening in de zin van artikel 2:374 BW, de curator onvoldoende het verweer van Accuraa Beheer c.s. heeft betwist dat de hoogte van die voorziening – zeer – conservatief was opgenomen, in elk geval voor zover het reizen betrof die langer dan drie maanden voorafgaand waren afgerond. Accuraa Beheer c.s. heeft daarvoor in de eerste plaats onweersproken aangevoerd dat TMC historisch überhaupt zeer weinig schadegevallen had. Verder heeft zij aangevoerd dat met de schepen meestal iemand van TMC meevoer om toezicht te houden op (het zich niet voordoen van) schade, hetgeen de verwachting rechtvaardigde dat als er schade optrad, dit ook direct werd gemeld, terwijl ook daarbuiten snelle schademelding, in voorkomend geval, gebruikelijk was, omdat immers late meldingen in de regel bewijsproblemen met zich brengen voor de ladingbelanghebbende. De curator heeft dit betoog niet bestreden, en heeft ook geen voorbeelden genoemd waarin pas na drie maanden was gemeld. Terecht heeft Accuraa Beheer c.s. daarom aangevoerd dat voor de bepaling van de werkelijke solvabiliteit van TMC, van deze voorziening, in elk geval steeds voor zover het betreft reizen die langer dan drie maanden voor de betreffende balansdatum waren afgesloten, mag worden geabstraheerd (voor zover in wettelijke zin gekwalificeerd als voorziening: vrijval ten gunste van eigen vermogen).
4.16. In de derde plaats heeft de curator de door hem genoemde solvabiliteitseis (eigen vermogen/totaal vermogen) van 20-25%, die volgens hem verschaffers van vreemd vermogen plegen te stellen, en waaraan TMC direct na elk van de eerste drie dividendbesluiten niet voldeed, niet onderbouwd, in elk geval niet voor de branche waarin TMC opereerde. Verder constateert de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat bijvoorbeeld Carisbrooke, balanstechnisch dan wel geen verschaffer van vreemd (lang) vermogen, maar bedrijfseconomisch wel met afstand de grootste schuldeiser van TMC voor lange termijn, ten tijde van het afsluiten van de vier nieuwe charters in maart 2008 of op enig ander moment, met betrekking tot TMC enige solvabiliteitseis had gesteld. Hiertegenover stelt Dynamar in haar rapport dat de (betrekkelijk lage) solvabiliteit van TMC in lijn was met die van de vele andere vervoerders die, gelijk TMC, werken op basis van charters. De curator heeft zijn stelling met betrekking tot de aan TMC (in haar branche) te stellen solvabiliteitseis, op een moment waarop TMC al geruime tijd steeds toenemende winst boekte, daarom onvoldoende onderbouwd. Hetgeen in de branche gebruikelijk is in termen van solvabiliteit, van de onderneming in kwestie, is intussen wel van belang voor hetgeen schuldeisers dienaangaande mogen verwachten, en dus ook voor de vraag of onrechtmatig wordt gehandeld door met dividendbesluiten de solvabiliteit te verlagen, en hoe die aldus bereikte solvabiliteit zich verhoudt tot wat gebruikelijk kan worden geacht.
4.17. In de vierde plaats heeft de curator wel in algemene termen gesteld dat TMC bijvoorbeeld rekening moest houden met het cyclische karakter van de markt(en) van het zeevervoer, maar niet specifiek onderbouwd met welke risico’s en tegenslagen TMC in juli/augustus 2008 volgens hem dan rekening moest houden, tegenover de onweersproken stelling van Accuraa Beheer c.s. dat TMC, ondanks de dividenduitkeringen, een omzetdaling van 30% in 2009 kon opvangen. Ook de algemene stelling van de curator dat TMC met de vier nieuwe tijdbevrachtingsovereenkomsten van maart 2008 voor lange duur een hoge kostenstructuur introduceerde, waar zij slechts twee vaste klanten had, elk met steeds maar jaarcontracten, en slechts goed voor maar een deel van de omzet, is onvoldoende voor de door de curator getrokken conclusie dat Accuraa in juli/augustus 2008 de dividendbesluiten niet mocht nemen. Dat geldt nog meer voor de door de curator daaraan toegevoegde stelling dat die tijdbevrachtingsovereenkomsten destijds op de top van de markt waren aangegaan. Voor zover dat juist zou zijn – de curator onderbouwt dat niet, en historische cijfers voor tijdbevrachtingsovereenkomsten voor 6-12 maanden en trouwens ook aanschafprijzen voor nieuwbouwschepen laten juist nog een verdere stijging zien tot en met (in elk geval) augustus 2008 – is dat wijsheid achteraf, een omstandigheid die in elk geval in juli/augustus 2008 nog niet kon worden waargenomen. Het ligt ook niet voor de hand dat TMC in maart 2008 wist of behoorde te verwachten dat de prijzen voor dergelijke overeenkomsten op korte of zelfs middellange termijn (binnen de looptijd van de overeenkomsten zelf) lager zouden uitkomen; wat zou in dat geval immers de reden zijn geweest voor TMC – en anderen die naar valt aan te nemen dergelijke overeenkomsten voor dergelijke tarieven afsloten – om deze overeenkomsten toen voor die tarieven af te sluiten?
4.18. Conclusie met betrekking tot de eerste drie dividendbesluiten. De conclusie moet luiden dat Accuraa Beheer met de eerste drie dividendbesluiten niet onrechtmatig jegens de schuldeisers van TMC heeft gehandeld.
de vorderingen tegen Accuraa Beheer; het vierde dividendbesluit
4.19. De aan Accuraa Beheer toe te rekenen wetenschap. Partijen hebben zich er niet over uitgelaten wie het bestuur vormde(n) over Accuraa Beheer of wie anderszins daarin leiding had, en dus welke kennis bij het bestuur of de leiding aanwezig mocht worden geacht ten tijde van het vierde dividendbesluit. Omdat echter uit de notulen van de vergadering waarop het vierde dividendbesluit werd genomen blijkt dat op deze vergadering steeds slechts [Gedaagde 3] en [Gedaagde 4] aanwezig waren (net als op de vergaderingen waarop de eerste drie dividendbesluiten werden genomen), kennelijk als vertegenwoordigers van Accuraa Beheer, terwijl Accuraa Beheer niet heeft aangevoerd dat zij niet of onvolledig door [Gedaagde 3] en/of [Gedaagde 4] is ingelicht omtrent de voor dat (voorgenomen) dividendbesluit relevante omstandigheden, rekent de rechtbank de (geobjectiveerde) wetenschap van [Gedaagde 3] en [Gedaagde 4] toe aan Accuraa Beheer voor de beoordeling van de door de curator tegen haar ingestelde vorderingen.
4.20. Ontwikkelingen na augustus 2008. De door partijen aangehaalde adviseurs en overige bronnen verschillen er niet over van mening dat het faillissement van [X] Brothers in september 2008 een schok teweegbracht in de (gehele) financiële wereld. Deze schok vond onder meer zijn weerslag in een directe ineenstorting van de containermarkt, maar ook van de tarieven voor 6-12 maanden charters van MPV’s in het segment waarin ook TMC (hoofdzakelijk) opereerde. Volgens de onweersproken opgave van OSC daalden de dagtarieven voor 6-12 maanden charters voor 9.000 dwt MPV’s van augustus tot en met oktober 2008 met 43% (van USD 14.000,00 tot USD 8.000,00) en voor 17.000 dwt MPV’s met 52% (van USD 22.000,00 tot USD 10.500,00). Deze daling was voor de (toekomstige) concurrentiepositie van TMC direct relevant, gegeven de (veel) lagere tarieven die vervoerders die op basis van dergelijke chartertarieven zouden contracteren, zich tegenover hun afnemers zouden kunnen veroorloven.
4.21. Een tweede omstandigheid die voor TMC relevant was, was dat zij medio november 2008 in afwachting was van bericht van Wellstream over verlenging van het tussen partijen geldende jaarcontract. Bij pleidooi heeft Accuraa Beheer c.s. gesteld dat TMC op 14 november 2008, de dag van het vierde dividendbesluit, nog niet de op diezelfde datum gedateerde opzeggingsbrief van Wellstream had ontvangen. Volgens Accuraa Beheer c.s. werd er onderhandeld, men wist dat er iets aan zat te komen, maar de brief kwam volgens haar als een verrassing. Dit laatste heeft Accuraa Beheer c.s. naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. In elk geval heeft Accuraa Beheer c.s. niet toegelicht waarom Accuraa Beheer met haar vierde dividendbesluit niet even had kunnen wachten tot bericht van Wellstream, dat men op dat moment moest verwachten (dit blijkt ook uit de brief van Wellstream zelf, die vermeldt dat het contract op die dag van dagtekening eindigt). Voor de beoordeling van de omstandigheden waarmee Accuraa Beheer bij het nemen van haar vierde dividendbesluit rekening mocht en moest houden, dient daarom te worden geabstraheerd van de door Accuraa Beheer c.s. gestelde (en overigens niet onderbouwde) verwachting van TMC dat het contract met Wellstream, als gememoreerd goed voor 25% van de jaaromzet 2008 van TMC, zou worden verlengd.
4.22. De rechtbank volgt Accuraa Beheer c.s. niet in haar stellingname dat voor de bepaling van de werkelijke solvabiliteit van TMC moet of mag worden geabstraheerd van de provision claims op de balans van TMC, wat er overigens zij van de betekenis hiervan voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het vierde dividendbesluit. Voor die voorziening staat vast dat er was geclaimd, en dat de verzekeraar, voor zover deze voorziening niet was vrijgevallen, geen dekking had toegezegd. Tegen die achtergrond had het op de weg gelegen van Accuraa Beheer c.s. om concreet te onderbouwen dat zij op dekking kon rekenen, hetgeen zij niet heeft gedaan.
4.23. Tegen deze achtergrond stond het Accuraa Beheer naar het oordeel van de rechtbank niet (meer) vrij om op 14 november 2008 het vierde dividendbesluit te nemen. Zelfs als voor de bepaling van de werkelijke solvabiliteit van TMC geheel of grotendeels wordt geabstraheerd van de provisions deductable per 30 oktober 2008, werden met het vierde dividendbesluit vrijwel alle vrije reserves van TMC per die datum omgezet in een dividendaanspraak van Accuraa Beheer (vreemd vermogen). Tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste ontwikkelingen sinds augustus 2008, moest op dat moment naar het oordeel van de rechtbank zo niet met nog verder verslechterende omstandigheden, ten minste met continuering, voor enige tijd, van de bestaande marktpositie rekening worden gehouden, waaronder halvering van de chartertarieven (6-12 maanden) voor het soort schepen dat ook TMC met name exploiteerde, waar TMC zelf zich juist al voor langere termijn had vastgelegd op (gefixeerde – hogere – prijzen voor) vier nieuwbouwschepen, afwezigheid van een vast contract met Wellstream, en onzekerheid over continuering van het vaste contract met Oxbow (dat begin 2009 ook zou worden opgezegd). Om deze redenen moest Accuraa Beheer er op dat moment ernstig rekening mee houden dat TMC, in elk geval wanneer zij het dividendbesluit zou nemen, niet zou kunnen voortgaan met betaling van haar schuldeisers, en dat daaruit uiteindelijk een tekort zou ontstaan.
4.24. Tussen partijen staat vast dat het vierde dividendbesluit is uitgevoerd. Daarmee staat vast dat het ook tot schade voor de gezamenlijke schuldeisers van TMC heeft geleid. De rechtbank ziet voorshands geen aanleiding om de zaak tegen Accuraa Beheer te verwijzen naar de schadestaatprocedure, nu het bedrag van de schade zonder al te veel moeite lijkt te kunnen worden vastgesteld op (in hoofdsom) het bedrag van de betaling. In de dagvaarding heeft de curator zijn schade gesteld in een bedrag in Euro, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat hij betaling in Euro verlangt. Volgens de curator moet omrekening (van het dividendbedrag in USD, in EUR) plaatsvinden per datum dividendbesluit, maar dit volgt niet uit artikel 6:124 BW. Indien de curator een beroep beoogt te doen op artikel 6:125 BW, heeft hij nog niet toegelicht dat en waarom het tweede lid van die bepaling niet van toepassing is. Partijen zullen zich hierover mogen uitlaten.
de vorderingen tegen Trinitas c.s.
4.25. Te late publicatie jaarrekening 2006. Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement van een besloten vennootschap leidt volgens artikel 2:248 BW tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders voor het tekort, indien aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:394 BW, heeft het volgens het systeem van het tweede lid van artikel 2:248 BW zijn taak onbehoorlijk vervuld, en wordt deze onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Hierbij wordt evenwel een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking genomen.
4.26. De curator verwijt Trinitas en [Gedaagde 3] dat zij artikel 2:394 BW hebben geschonden door de jaarrekening 2006 van TMC te laat te publiceren. De curator specificeert dit beroep niet nader en de rechtbank gaat er daarom van uit dat de curator refereert aan artikel 2:394 lid 3 BW, waaruit volgt dat de jaarrekening in elk geval binnen 13 maanden na einde boekjaar ter publicatie bij het handelsregister dient te worden aangeboden (vgl. HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 ([A] en [B])). Daarvan uitgaande, is de jaarrekening 2006 van TMC iets meer dan twee maanden te laat gepubliceerd.
4.27. Volgens Trinitas c.s. is dit een onbelangrijk verzuim, zodat de hiervoor in 4.25 genoemde bewijsvermoedens niet gelden. Zij voert daartoe onweersproken aan dat TMC in de periode dat publicatie diende plaats te vinden juist van accountant was gewisseld, dat daarom de publicatie tussen wal en schip was geraakt, en dat zij toen zij dit bemerkte, direct alsnog voor publicatie heeft zorggedragen. De rechtbank volgt Trinitas c.s. hierin. Hiertoe diene dat het gaat om een menselijke onoplettendheid waarvan gesteld noch gebleken is dat enige (onvoldane) crediteur van TMC hierdoor nadeel heeft geleden, die na ontdekking direct is hersteld, en dat geen andere schendingen van artikel 2:394 BW zijn gesteld of gebleken, met name niet wat betreft tijdstip van opmaken en vaststellen en de inhoud van de jaarrekening 2006 of de overige jaarrekeningen van TMC. Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank het verzuim als onvoldoende belangrijk om de door de curator gepropageerde wettelijke fictie dat al het bestuurshandelen in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement onbehoorlijk is geweest, te kunnen dragen.
4.28. De vier tijdbevrachtingsovereenkomsten van maart 2008. De curator heeft eerst bij repliek zich op het standpunt gesteld dat Trinitas c.s. een onjuiste beslissing heeft genomen door voor TMC in maart 2008 de vier tijdbevrachtingsovereenkomsten (voor drie respectievelijk vier jaar) aan te gaan, en zijn aansprakelijkstelling daarop – impliciet – gericht. De curator heeft niet met zoveel woorden zijn subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen tegen Trinitas c.s. gewijzigd, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat de curator zich slechts op het standpunt stelt dat Trinitas c.s. zich met het aangaan voor TMC van de vier tijdbevrachtingsovereenkomsten heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW.
4.29. De rechtbank volgt de curator niet in deze stellingname. Dat de vier overeenkomsten zoals de curator zegt op de top van de markt zijn aangegaan, heeft hij niet alleen niet feitelijk onderbouwd (zie ook hiervoor, 4.17); voor zover het juist is, is het wijsheid achteraf. De curator heeft ook onvoldoende onderbouwd dat het voor TMC per definitie getuigde van onverantwoord beleid om tijdbevrachtingsovereenkomsten voor drie en vier jaar aan te gaan, waar zij zelf afhankelijk was van incidentele opdrachten en jaarcontracten met haar afnemers.
4.30. Uitvoering van de dividendbesluiten. De curator is in zijn stellingname niet ingegaan op hetgeen waarop hij precies het oog heeft wanneer hij refereert aan de “uitvoering van de dividendbesluiten”, waarvoor hij Trinitas c.s. aansprakelijk houdt. Het rekening-courantoverzicht tussen TMC en Accuraa Beheer (hiervoor, 2.8) lijkt erop te duiden dat niet alleen het vierde dividendbesluit, maar deels ook de eerste drie dividendbesluiten ná het nemen van het vierde dividendbesluit zijn uitgevoerd, maar als dat klopt, vallen de tussentijdse vermogensopstellingen die aan de dividendbesluiten zijn gehecht moeilijk te begrijpen, nu die aan de passiefzijde geen rekening-courantschuld aan Accuraa Beheer of anderszins een aandeelhoudersvordering (tot uitbetaling van dividend) vermelden, of posten waaronder een dergelijke vordering zou kunnen worden begrepen. De curator zal zich hierover nog moeten uitlaten: welke “uitvoering van dividendbesluiten” hij op het oog heeft, de precieze vorm en datering daarvan, hoe deze uitvoering volgens hem kwalificeert, en of en zo ja hoe deze uitvoering volgens hem een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt.
4.31. Voor het geval dat de rechtbank mocht oordelen dat de uitvoering van de dividendbesluiten niet kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur of dat deze uitvoering niet een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dient de curator ook voor de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen tegen Trinitas c.s. in te gaan op de betekenis van artikelen 6:124 en 125 BW.
in het incident
4.32. Accuraa Beheer c.s. legt aan haar provisionele vorderingen die strekken tot opheffing van de beslagen, de stelling ten grondslag dat de vorderingen van de curator ondeugdelijk zijn. Gelet op het hiervoor in de hoofdzaak overwogene, falen deze vorderingen van Accuraa Beheer c.s. op deze grondslag.
4.33. Verder voert Accuraa Beheer c.s. aan dat de beslagen zodanig voldoende zekerheid bieden, dat ten minste een deel van de beslagen kan worden opgeheven zonder dat de curator in zijn (zekerheids)belangen wordt geschaad. Accuraa Beheer c.s. heeft ter ondersteuning van dit standpunt een overzicht gegeven van de gelegde beslagen, en de waarde die deze volgens haar hebben getroffen, volgens Accuraa Beheer c.s. in totaal een bedrag van € 8.097.000,00 + PM. Voor zover het gaat om Accuraa Beheer gaat het, volgens de opgave Accuraa Beheer c.s., om beslag onder Carisbrooke Shipping CV Mary C ter waarde van € 306.000,00 en om beslag onder ABN AMRO Bank ter waarde van maximaal € 187.000,00 (dit is het kennelijk het bedrag voor Accuraa Beheer c.s. gezamenlijk omdat de curator ten laste van allen beslag heeft gelegd onder ABN AMRO Bank, niet duidelijk is voor welk bedrag het beslag doel heeft getroffen (slechts) ten laste van Accuraa Beheer c.s.). Met betrekking tot beide beslagen geldt overigens, volgens opgave van Accuraa Beheer c.s., dat ook Carisbrooke beslag heeft gelegd (met wie de curator dus moet concurreren). In elk geval is duidelijk dat deze opgegeven waarde onvoldoende is ter dekking van de vordering van de curator tegen Accuraa Beheer die de rechtbank in dit vonnis gegrond oordeelt.
4.34. Voor zover het gaat om Trinitas c.s. geldt dat Accuraa Beheer c.s. geen indicatie heeft gegeven van de omvang van de door Accuraa Beheer c.s. genoemde PM-post, zodat de rechtbank daarmee geen rekening houdt. Voor het overige geldt dat Accuraa Beheer c.s. niet summierlijk aannemelijk heeft gemaakt dat de vorderingen van de curator niet boven het (resterende) bedrag gegrond zijn, waarvoor de rechtbank naar het hiervoor in de hoofdzaak overwogene verwijst. Daar komt nog bij dat de curator de door Accuraa Beheer c.s. gegeven waardering van de aandelenbeslagen betwist, en dat de zekerheid die beslag biedt naar haar aard niet exclusief is, en Accuraa Beheer c.s. niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat de curator geen concurrerende beslagen (van andere schuldeisers van Trinitas c.s.) behoeft te vrezen.
4.35. Tot slot voert Accuraa Beheer c.s. aan dat een belangenafweging moet leiden tot opheffing van ten minste de loonbeslagen en het beslag op de en/of-rekening van [Gedaagde 4] bij ABN AMRO Bank, omdat [Gedaagde 3] en [Gedaagde 4] moeten voorzien in het levensonderhoud van hun gezinnen, en daarbij ook nog kosten moeten maken voor (verder) verweer in de onderhavige procedure. De loonbeslagen neemt de rechtbank niet in aanmerking omdat Accuraa Beheer c.s. bij pleidooi heeft verklaard dat deze geen doel hebben getroffen. Voor het overige heeft Accuraa Beheer c.s. deze grond onvoldoende specifiek en concreet onderbouwd, reeds door niet het saldo te noemen dat (al dan niet volgens opgave van ABN AMRO Bank) door het beslag op de en/of-rekening van [Gedaagde 4] is getroffen.
4.36. De provisionele vordering die strekt tot een verbod tot het leggen van verdere beslagen heeft Accuraa Beheer c.s. niet gemotiveerd. Deze vordering zal, mede gelet op het voorgaande, worden afgewezen. De provisionele vordering die strekt tot een bevel aan de curator om bij de nieuwe verzoeken tot verlof tot het leggen van nieuwe beslagen melding te maken van eerder bevolen opheffing, veronderstelt toewijzing van de door Accuraa Beheer c.s. gedane opheffingsvordering. Dat gebeurt niet, dus daarom zal ook deze laatste vordering worden afgewezen.
4.37. De rechtbank zal Accuraa Beheer c.s. als de in het incident in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten. De kosten aan de zijde van de curator begroot de rechtbank op € 452,00 voor salaris advocaat.
5. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 juni 2013 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen is vermeld onder 4.24, 4.30 en 4.31, waarna Accuraa Beheer c.s. op de rol van vier weken daarna bij akte daarop mag reageren,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in het incident
5.3. wijst de vorderingen af,
5.4. veroordeelt Accuraa Beheer in de proceskosten van het incident, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling, mr. Y. Sneevliet en mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013.?