Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
" \* MERGEFORMAT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 71868 / HA ZA 10-69
Vonnis van 13 april 2011
in de zaak van
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
KRULBOLCLUB MOLENZICHT,
gevestigd te IJzendijke,
eiseres,
advocaat mr. A.I. Cambier te Axel,
tegen
[gedaagde],
wonende te IJzendijke,
gedaagde,
advocaat mr. drs. J.J. Brugge te Oostburg.
Partijen zullen hierna de vereniging en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 april 2010
- de brieven van mr. Cambier d.d. 31 augustus 2010 en 2 september 2010, met bijbehorende producties 8 tot en met 29
- het proces-verbaal van comparitie van 14 september 2010
- de akte van depot van 12 oktober 2010, betreffende de kasboeken van de vereniging over de jaren 1988 t/m 2001 en 2002 t/m 2008
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
[gedaagde] is vanaf 1995 tot begin 2010 penningmeester geweest van de vereniging. Op 9 januari 2010 heeft [gedaagde] de administratie aan de vereniging overhandigd. Over het jaar 2009 was toen nog niets in het kasboek ingevuld. In opdracht van de vereniging heeft de heer [A.] de administratie onderzocht en daarvan verslag gedaan. In dat verslag staat ondermeer vermeld:
“Door het leggen van een verband met de barinkopen kan de theoretische baromzet worden benaderd. In bijlage 1 is zichtbaar hoe groot de verschillen zijn tussen de werkelijke afdrachten van de bar en de verwachte afdrachten van de bar op grond van de bekende verkoopprijzen. Voor de periode vanaf 2002 zijn alle inkopen in detail omgezet in een verkoopwaarde. In de periode voor 2002 is gerekend met een brutomarge van 40% van de omzet om vanuit de inkopen de verwachte verkoopwaarde te berekenen. De verschillen zijn zichtbaar gemaakt in bijlage 3, waaruit blijkt dat vanaf 1995 de verwachting Eur 185.697 achterblijft bij de werkelijke baromzet. Indien dit verschil wordt opgerent tegen de wettelijke rente (Eur 69.978), dan resulteert een bedrag van Eur 255.675 als berekend financieel nadeel voor de Vereniging.”
2.2. Op 2 februari 2010 heeft de heer [B.] namens de vereniging aangifte gedaan jegens [gedaagde] ter zake van verduistering. De politie Zeeland is hierop een onderzoek gestart dat op 31 augustus 2010 is afgesloten. Bij het proces-verbaal bevindt zich een rapport van financieel rechercheur R.H. van Rosevelt, werkzaam bij Divisie Recherche, Bureau Bijzondere Recherche Expertise van 27 juli 2010 (hierna: het BBRE-rapport). In dat rapport is als conclusie vermeld:
“Zoals uit het bovenstaande blijkt zou er op grond van de theoretische omzetberekeningen over 2007 tot en met 2009 veel meer kassaldo moeten zijn dan dat er daadwerkelijk is aangetroffen.
Uit de door mij vervaardigde kasopstelling blijken de volgende kastekorten:
2007: 18.569,87
2008: 21.775,93
2009: 27.922,54
Totaal kastekort 68.268,34
Wel heeft [gedaagde] in de jaren 2007, 2008 en 2009 (mogelijk) kosten ten laste van zijn privérekening gebracht.
Zo zijn er bij de Delta bedragen ontvangen welke niet via de bankrekening van de krulbolclub zijn betaald. Verder blijkt dat [gedaagde] via zijn eigen bankrekening diverse nota’s van drankenhandel Pluym heeft betaald.
Het gaat daarbij om de volgende bedragen:
2007: Delta 2* 286,13 = 572,26
2008: Delta EUR 2.350 (2x) + Pluym EUR 3.182,33 (1x) = 5.532,30
2009: Delta EUR 1.649,38 (3x) + Pluym EUR 11.187,38 (7x)= 12.836,76
Totaal 18.941,32
Deze betalingen kunnen worden gezien als een terugbetaling van het kastekort. Indien deze bedragen met het totaal van het kastekort worden verrekend resteert een kastekort van EUR 68.268,34 --/ 18.941,32 = EUR 49.327,02 ofwel gemiddeld EUR 16.442,34 per jaar.
Indien ik extrapoleer over de periode (1995-2006) dat [gedaagde] als secretaris/ penningmeester heeft gefunctioneerd zou dit resulteren in een kastekort van: EUR 16.442,34 * 15 jaar = EUR 246.635,10.”
Het geschil
De vereniging vordert – na wijziging van eis, zonder processueel bezwaar – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat [gedaagde] jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd die hem kan worden toegerekend en/of zich schuldig heeft gemaakt aan een onbehoorlijke taakvervulling jegens haar als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro en dat gedaagde de als gevolg hiervan door eiseres geleden en nog te lijden schade aan haar zal vergoeden;
II. primair: gedaagde veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen een bedrag van € 291.033,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair: een deskundige te benoemen ter bepaling van de hoogte van de schadevergoeding die [gedaagde] aan haar zal dienen te betalen uit hoofde van zijn onrechtmatige gedragingen en/of onbehoorlijke taakvervulling als in deze dagvaarding bedoeld, met veroordeling van gedaagde tot betaling aan haar van het aldus door deze deskundige bepaalde bedrag;
III. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder begrepen die van de beslaglegging(en).
3.2. Ter onderbouwing van haar vordering voert de vereniging – samengevat - het volgende aan.
3.2.1. Uit het onderzoek van de politie en van de heer [dhr. A.] blijkt dat [gedaagde] als penningmeester aanzienlijke kastekorten en schulden heeft laten ontstaan. [gedaagde] heeft kasgeld verduisterd en de boekhouding vervalst om dit onzichtbaar te houden. Door dit onrechtmatig handelen c.q. onbehoorlijk bestuur heeft de vereniging schade geleden. Uit de berekeningen van [dhr. A.] en de politie blijkt dat het tekort over de jaren 1995 tot en met 2009 € 201.292,-- bedraagt. De wettelijke rente tot 1 januari 2010 bedraagt € 72.517,--. Bij het totaal van deze bedragen dient de schuldenlast per 1 januari 2010 ad € 8.617,-- te worden opgeteld, zodat de gevorderde hoofdsom € 282.427,-- bedraagt. Daarnaast vordert de vereniging een bedrag van € 4.000,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten en
€ 4.606,48 wegens accountantskosten. Over het totaal van deze bedragen, € 291.033,48, dient de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 te worden berekend.
3.2.2. Het kastekort is berekend door de werkelijke baromzet te vergelijken met de te verwachten verkoopwaarde van de inkoop. Gebleken is dat de brutomarge van de baromzet sinds het aantreden van [gedaagde] als penningmeester onverklaarbaar achterbleef bij de jaren daarvoor. Terwijl de baromzet twee keer per week aan de penningmeester werd overhandigd, vertonen de stortingen daarvan een grillig verloop. Er werden vaak maar één of twee keer per maand barafdrachten in het kasboek geboekt. [gedaagde] bewaarde zonder noodzaak grote hoeveelheden contant geld van de vereniging thuis. Verder is gebleken dat [gedaagde] in de jaren 2002 tot en met 2006 voor een bedrag van € 11.995,-- vaten bier heeft besteld en betaald die niet voor de vereniging bestemd waren. De verkoopopbrengst hiervan is niet in de boekhouding verantwoord, zodat aangenomen moet worden dat [gedaagde] die in eigen zak heeft gestoken. Ook is gebleken dat er in de periode 2002-2006, toen [gedaagde] de koffie inkocht, twee maal zoveel pakken koffie werden ingekocht dan vanaf 2007, toen anderen dat deden. Duidelijk is dat [gedaagde] ook pakken koffie heeft ontvreemd.
3.2.3. [gedaagde] heeft tijdens zijn penningmeesterschap de boeken vervalst en zaken verzwegen om onzichtbaar te houden dat hij geld in eigen zak had gestoken. Zo stemden de banksaldi vaak niet overeen met de in het kasboek genoteerde saldi en heeft hij een overboeking van € 1.000,-- van de spaarrekening gewijzigd in “klein geld storting”. Van ontstane schulden heeft hij nimmer melding gemaakt. Daarnaast is gebleken dat de kasontvangsten in de maanden augustus tot en met december 2008 telkens met € 1.000,-- of € 2.000,-- naar beneden zijn gecorrigeerd tot een bedrag van in totaal € 8.000,--. Hierdoor is het exploitatiesaldo evenals de voorgaande jaren omstreeks nihil. [gedaagde] heeft hiervoor geen sluitende verklaring gegeven. Na het aftreden van [gedaagde] als penningmeester is er een positief (voorlopig) exploitatieresultaat geboekt van € 9.001,97 over de periode 1 januari t/m 21 augustus 2010, terwijl ook bestaande schulden zijn afgelost.
3.2.4. [gedaagde] is op grond van artikel 2:9 BW Pro en 6:162 BW aansprakelijk voor de door de vereniging geleden schade. Het vervalsen van de boeken en voor eigen doeleinden aanwenden van gelden van de vereniging kan als ernstig verwijtbaar worden beschouwd. Anders dan [gedaagde] stelt is aan hem niet jaarlijks decharge verleend. Dat blijkt niet uit de notulen van de algemene ledenvergadering. Het financieel jaarverslag is nimmer expliciet goedgekeurd. Voor zover wel decharge is verleend, geldt dat deze zich niet uitstrekt tot feiten die de leden redelijkerwijs niet bekend waren. [gedaagde] heeft de leden zelf opzettelijk op het verkeerde been gezet om de verduisteringen te verdoezelen. In de gegeven omstandigheden is een beroep op decharge naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar.
Anders dan [gedaagde] suggereert, is de kans dat anderen dan hij kasgeld hebben verduisterd te verwaarlozen. [gedaagde] heeft hier ook nooit vermoedens over geuit aan de andere bestuursleden, terwijl het hem wel opgevallen moest zijn.
3.3. [gedaagde] betwist de vordering en voert daartoe – samengevat – het volgende aan.
3.3.1. [gedaagde] betwist dat hij een onrechtmatige daad heeft gepleegd of zich schuldig heeft gemaakt aan een onbehoorlijke taakvervulling. Hij heeft geen gelden van de vereniging ontvreemd. Tijdens de openingsuren van het clubgebouw had in beginsel een ieder toegang tot de kas. Het staat ook niet vast hoeveel kasgeld wekelijks aan [gedaagde] werd afgedragen. Niet bewezen is dat aan hem een hogere kasopbrengst is afgedragen dan hij in de boeken heeft verantwoord. [gedaagde] heeft de vereniging ook niet met aanzienlijke schulden opgescheept.
3.3.2. De door de politie en [dhr. A.] berekende “schade” is gebaseerd op veronderstellingen en een theoretische baromzet. Tussen het onjuist inboeken en de vorderingen van de vereniging bestaat geen onlosmakelijk verband. [gedaagde] wijst erop dat aan hem jaarlijks decharge is verleend door de algemene ledenvergadering en de kascommissie heeft steeds alles in orde bevonden. Over een deel van de jaren is sprake van rechtsverwerking. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan de vereniging haar aanspraken niet meer geldend maken. Nu het gehele bestuur niet aan haar taak als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro heeft voldaan, is [gedaagde] naast zijn medebestuursleden hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Gelet op de gebrekkige administratieve organisatie, de gebrekkige kascommissie en de lakse ledenvergadering kan de schade niet volledig aan [gedaagde] worden toegerekend.
3.3.3. [gedaagde] stelt verder dat hij ten onrechte niet bij het onderzoek van [dhr. A.] betrokken is geweest. Zonder aan hem opheldering te vragen over gerezen vragen heeft de vereniging [gedaagde] aan de schandpaal genageld. Het besluit om hem als lid te royeren en hem uit zijn functie als penningmeester te ontslaan is volgens hem ook niet op rechtsgeldige wijze tot stand gekomen.
3.3.4. [gedaagde] betwist ten slotte de gevorderde rente, incassokosten en accountantskosten.
De beoordeling
Uit de door de vereniging overgelegde berekeningen van enerzijds het door haar ingeschakelde bureau [dhr. A.] en anderzijds het bij het proces-verbaal van de politie gevoegde BBRE rapport volgt dat sinds [gedaagde] penningmeester was de – op basis van de inkoop en de gehanteerde verkoopprijzen - te verwachten baromzet aanzienlijk achter bleef bij de door [gedaagde] geboekte baromzetten. Het verweer van [gedaagde] dat deze fictieve omzetberekening niet betekent dat hij zich een deel van de omzet heeft toegeëigend, impliceert niet dat hij de berekeningen als zodanig bestrijdt. [gedaagde] heeft daarover noch in deze procedure, noch tijdens de politieverhoren, iets aangevoerd, terwijl hij daarvoor wel de gelegenheid heeft gehad. Gelet hierop gaat de rechtbank uit van de juistheid van de stelling van de vereniging dat er sinds 1995 veel hogere bedragen in de kas hadden moeten zijn gestort dan uit de boekhouding blijkt. Bij gebrek aan inhoudelijk verweer daartegen zal de rechtbank de berekening die de vereniging bij conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis als productie 45 heeft overgelegd, volgen. Uit die berekening vloeit voort dat het over de genoemde periode in totaal gaat om een bedrag van € 201.292,-- .
4.2. [gedaagde] heeft wel betwist dat aan hem hogere bedragen uit de kas zijn afgedragen dan hij in het kasboek heeft verantwoord. De rechtbank gaat echter aan die betwisting voorbij. [gedaagde] heeft zijn stelling dat anderen verantwoordelijk zouden kunnen zijn voor de lage barafdrachten namelijk op geen enkele wijze onderbouwd. Nu [gedaagde] als penningmeester bij uitstek degene was met het overzicht over de inkomsten en uitgaven van de vereniging, had het op zijn weg gelegen om op te merken dat er met de verkopen aan de bar geen winst werd gemaakt, terwijl de verkoopprijzen toch aanzienlijk hoger lagen dan de inkoopprijzen. De vereniging heeft onbetwist gesteld dat de overige bestuursleden hierover nooit iets van [gedaagde] hebben gehoord. [gedaagde] voert ook niet concreet aan welke personen op welke momenten structureel de mogelijkheid hebben gehad om geld uit de kas te nemen, ook niet nadat de vereniging gemotiveerd heeft betwist dat deze mogelijkheid aanwezig was. Vast staat echter wel dat het [gedaagde] was die het kasgeld steeds uit de kas meenam en langere tijd bij hem thuis bewaarde voordat hij het op de bankrekening stortte. Hoeveel dat precies was, legde hij niet op controleerbare wijze vast. Anders dan door [gedaagde] niet nader genoemde derden, had [gedaagde] dus alle mogelijkheid om kasgeld te verduisteren.
Daarbij komt dat [gedaagde] niet heeft betwist dat hij:
- bij de overige bestuursleden nooit melding heeft gemaakt van ontstane betalingsachterstanden;
- de saldi in het kasboek hoger heeft genoteerd dan die in werkelijkheid waren;
- een overboeking van de plusrekening naar de betaalrekening handmatig heeft veranderd in “klein geld storting”;
- zonder duidelijke noodzaak diverse kasontvangsten in 2008 naar beneden heeft gecorrigeerd;
- 122, door de vereniging betaalde, fusten bier aan een derde heeft verkocht, buiten medeweten van anderen en zonder de opbrengst als zodanig in de boekhouding te verantwoorden;
- uitgaven heeft geboekt die niets met de vereniging te maken hebben, maar privé boodschappen zijn;
- over het jaar 2009 in het geheel geen administratie heeft bijgehouden.
De rechtbank concludeert hieruit dat de boekhouding die [gedaagde] bijhield ondeugdelijk was en dat hij aan de overige (bestuurs)leden van de vereniging geen openheid van zaken heeft gegeven over de werkelijke financiële situatie van de vereniging.
Nu [gedaagde] zijn stelling dat anderen verantwoordelijk zouden kunnen zijn voor de lage barafdrachten – in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden - onvoldoende heeft onderbouwd, is er geen aanleiding hem tot bewijs van deze stelling toe te laten, daargelaten dat een concreet bewijsaanbod daartoe ontbreekt.
De conclusie uit het voorgaande is dat [gedaagde] zelf de aanzienlijke kastekorten heeft veroorzaakt door gedurende vele jaren geld uit de kas van de vereniging te verduisteren.
4.3. Aan [gedaagde] kan een ernstig verwijt worden gemaakt wegens het gedurende vele jaren onttrekken van gelden uit de kas van de vereniging en dit voor derden te verdoezelen door manipulatie van de boekhouding. Door aldus te handelen heeft [gedaagde] zich tegenover de vereniging schuldig gemaakt aan een onbehoorlijke taakvervulling. Tevens heeft hij daarmee jegens de vereniging onrechtmatig gehandeld en is hij uit dien hoofde aansprakelijk voor de door de vereniging geleden schade.
4.4. Het verweer van [gedaagde] dat aan hem decharge is verleend, treft geen doel. Voor zover al van decharge sprake is geweest – de vereniging betwist dat – strekt die zich in elk geval niet uit tot frauduleuze handelingen die bij controle van de boekhouding niet waarneembaar waren, zoals hier het geval was. Van rechtsverwerking kan evenmin sprake zijn, nu vast staat dat de vereniging pas begin 2010 van de fraude op de hoogte is geraakt. Ook het verweer van [gedaagde] dat zijn medebestuursleden naast hem aansprakelijk zijn, kan hem niet baten. Indien medebestuurleden naast [gedaagde] aansprakelijk zouden zijn, ontneemt dat nog niet het onrechtmatig karakter aan het handelen van [gedaagde] zelf en levert dat evenmin een vermindering van zijn schadevergoedingsplicht op. Het zelfde geldt voor de door [gedaagde] genoemde “gebrekkige administratieve organisatie, de gebrekkige kascommissie en de lakse ledenvergadering”. Voor zover hier sprake van zou zijn geweest, kan hierin geen toestemming worden gezien voor de frauduleuze onttrekkingen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de door de vereniging geleden schade volledig aan [gedaagde] kan worden toegerekend.
4.5. Voor de berekening van de schade heeft de vereniging aangeknoopt bij zowel het BBRE rapport als bij dat van [dhr. A.]. Voor de berekening van de schade over de jaren 1995-2006 heeft de vereniging blijkens productie 45 de berekening van [dhr. A.] gevolgd, met dien verstande dat zij bij haar gewijzigde eis de bonussen van drankenhandel Pluym, zoals vermeld in het als productie 44 overgelegde overzicht, bij de tekorten heeft opgeteld. Het BBRE rapport heeft alleen betrekking op de jaren 2007-2009. Uit de berekening van de vereniging blijkt dat zij bij de door BBRE berekende tekorten eveneens de bonussen van Pluym heeft opgeteld. Aldus berekend, komt de vereniging uit op een schadebedrag van € 201.292,--. Zoals onder 4.1. reeds is overwogen, heeft [gedaagde] tegen deze berekening als zodanig geen verweer gevoerd. De rechtbank zal die berekening dan ook voor wat betreft de bepaling van de hoogte van de door [gedaagde] te betalen schadevergoeding volgen. Dat de schadevergoeding aldus wordt berekend op basis van fictieve omzetten is in dit geval gerechtvaardigd. Mede omdat [gedaagde] geen openheid van zaken heeft gegeven, komt het voor zijn risico dat niet meer kan worden achterhaald welk bedrag [gedaagde] daadwerkelijk heeft verduisterd en dat de schade van de vereniging niet anders dan op deze wijze kan worden begroot.
4.6. De vereniging heeft naast het bedrag van € 201.292,-- ook de wettelijke rente over de jaarlijkse schadebedragen gevorderd, berekend tot en met 2009 € 72.517,--. Dit deel van de vordering is eveneens toewijsbaar, nu [gedaagde] de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment waarop de schade is ontstaan. Het bedrag van € 8.617,-- dat de vereniging vordert wegens door toedoen van [gedaagde] ontstane schulden zal worden afgewezen. De vereniging heeft niet toegelicht waarom deze schulden voor rekening van [gedaagde] zouden moeten komen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen (p. 217 van productie 30) gaat het hier om betalingsachterstanden van de vereniging per 1 januari 2010. Dat deze achterstanden door toedoen van [gedaagde] zijn ontstaan, brengt nog niet mee dat hij thans persoonlijk voor betaling daarvan dient zorg te dragen.
4.7. De door de vereniging gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de vereniging na het verweer van [gedaagde] op dit punt, onvoldoende onderbouwd welke buitengerechtelijk incassokosten zij heeft moeten maken. Dat er naast het sturen van een enkele sommatiebrief aan [gedaagde] meer buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, is niet gebleken. De post accountantskosten van € 4.606,48 zal – ondanks het verweer [gedaagde] - wel worden toegewezen. Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking nu het redelijke kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid betreffen en de vereniging deze kosten met facturen heeft onderbouwd.
In totaal zal op grond van het voorgaande aan hoofdsom worden toegewezen een bedrag van € 201.292,-- + € 72.517,-- + € 4.606,48 = € 278.415,48. Over dit bedrag is de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 toewijsbaar.
4.8. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waaronder begrepen de kosten van de door de vereniging gelegde beslagen. De kosten aan de zijde van de vereniging worden begroot op:
- dagvaarding € 87,93
- overige explootkosten € 2.301,52
- vastrecht € 4.951,--
- salaris advocaat € 6.000,-- (3 punten x tarief € 2.000,--)
Totaal € 13.340,45
De beslissing
De rechtbank
- verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens de vereniging een onrechtmatige daad heeft gepleegd die hem kan worden toegerekend en zich schuldig heeft gemaakt aan een onbehoorlijke taakvervulling jegens de vereniging als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro en dat [gedaagde] de als gevolg hiervan door de vereniging geleden en nog te lijden schade aan haar zal dienen te vergoeden;
- veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de vereniging te betalen een bedrag van € 278.415,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure welke aan de zijde van de vereniging tot aan dit moment worden begroot op € 13.340,45;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Graaf en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011.