Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
" \* MERGEFORMAT
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 16 februari 2011
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 67876 / HA ZA 09-272 van
1. de vennootschap onder firma
LUKASSEN PRODUKTIES V.O.F.,
2. [eiser sub 1],
3. [eiser sub 2],
gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
eisers,
advocaat: mr. C.J. IJdema te Middelburg,
tegen
[gedaagde],
h.o.d.n. [gedaagde],
wonende te Tholen,
gedaagde,
advocaat: mr. J.G.J.C. Baartmans te Bergen op Zoom.
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer: 70879 / HA ZA 09-669 van
[eiser],
h.o.d.n. [gedaagde],
wonende te Tholen,
eisers,
advocaat: mr. J.G.J.C. Baartmans te Bergen op Zoom,
tegen
de vereniging
CARNAVALSVERENIGING DE KWAKBOLLEN,
gevestigd te Harmelen,
gedaagde,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Lukassen, in vrouwelijk enkelvoud, [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] en De Kwakbollen worden genoemd.
De procedure
in de hoofdzaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 december 2009;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 oktober 2010.
in de vrijwaringszaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 maart 2010;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 oktober 2010.
De feiten in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
Bij overeenkomst van 24 mei 2007 zijn partijen in de hoofdzaak overeengekomen dat Lukassen - tegen betaling door [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] - zorg draagt voor een optreden van de Return Showband op zaterdag 26 januari 2008 in Recreatiecentrum H2O te Harmelen ter gelegenheid van een door carnavalsvereniging De Kwakbollen georganiseerde feestavond.
In artikel 15 van de door [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] als productie 8 bij conclusie van antwoord overgelegde ‘Algemene voorwaarden Lukassen Produkties’ staat:
Van en naar het optreden zal de artiest zich op eigen risico verplaatsen. Doch gedurende zijn of haar verblijf in de optredens locatie is contractant 1 (rechtbank: [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring]) verantwoordelijk voor de veiligheid van de artiest en diens eigendommen evenals die van ingehuurde geluidsfirma’s.
Op 26 januari 2008 heeft ’s avonds een brand gewoed in voornoemd Recreatiecentrum H2O (nader: de brand).
Lukassen is door de bandleden van de Return Showband gemachtigd om mede voor en namens hen de op 26 januari 2008 geleden schade te verhalen op [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring].
De Kwakbollen heeft bij overeenkomst van juni 2007 aan [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] de opdracht verstrekt tot het contracteren van de Return Showband voor de onder 2.1. bedoelde feestavond. In deze overeenkomst is opgenomen dat de door [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] bijgevoegde rider onlosmakelijk met de overeenkomst is verbonden. In de overeenkomst is tevens opgenomen dat partijen bekend en akkoord zijn met de Vecta algemene leveringsvoorwaarden en dat zij bij ondertekening de gelding daarvan hebben aanvaard.
In artikel 2 sub e van de door [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] gehanteerde rider staat:
‘Indien de veiligheid van de artiest (rechtbank: de Return Showband), medewerkers en/of publiek niet gewaarborgd kan worden is artiest en contractant 2 (rechtbank: [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring]) gerechtigd definitief het optreden te stoppen met behoud van volledige gage. Voor het overige dient contractant 1 (rechtbank: De Kwakbollen) de artiest en contractant 2 te vrijwaren van alle aanspraken door derden. Indien er schades aan geluidsapparatuur en/of eigendommen van de artiest / contractant 2 veroorzaakt worden door contractant 1 en/of derden, is dit voor rekening van contractant 1; te vergoeden binnen maximaal 1 maand nà het optreden tegen nieuwwaarde.’
In artikel 10 lid 3 van de door [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] gehanteerde Vecta algemene leveringsvoorwaarden staat:
‘De Opdrachtgever (rechtbank: De Kwakbollen) is aansprakelijk voor iedere schade aan en/of verlies van door het VECTA-bureau (rechtbank: [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring]) of door derden – al dan niet tegen betaling – aan de Opdrachtgever ter beschikking gestelde zaken, alsmede voor schade aan en/of verlies van gebruikte zaken ten behoeve van de uitvoering van de Opdracht van de Artiest (rechtbank: de Return Showband). De Opdrachtgever vrijwaart het VECTA-bureau voor iedere aanspraak ter zake.’
Het geschil
in de hoofdzaak
Lukassen vordert – na vermindering van eis – samengevat veroordeling van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
I. tot betaling van een bedrag van € 24.231,20 inclusief btw alsmede tot betaling van een bedrag van € 9.750,00 exclusief btw, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente primair ex artikel 6:119a BW, subsidiair ex artikel 6:119 BW, met ingang van 26 januari 2008 (datum brand) dan wel met ingang van 29 januari 2008 (datum sommatie), tot aan de dag der algehele voldoening;
II. tot betaling van een bedrag van € 1.788,00 aan buitengerechtelijke kosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;
III. in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten en wettelijke rente over de proceskosten.
Ter onderbouwing stelt Lukassen dat zowel zij als de Return Showband schade heeft geleden als gevolg van de brand en dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] gelet op de inhoud van de overeenkomst en de toepasselijke algemene voorwaarden gehouden is om deze schade te vergoeden. Artikel 15 van de algemene voorwaarden is een risicobepaling op grond waarvan de verantwoordelijkheid voor de eigendommen van de artiest ten tijde van het verblijf in Recreatiecentrum H2O is over gegaan op [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring]. De oorzaak van de brand is daarbij irrelevant. Lukassen betwist dat de bepaling waarop zij een beroep doet onredelijk bezwarend is. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] gebruikt in haar voorwaarden een soortgelijke bepaling. Bovendien was de schade met een evenementenverzekering voor de organisator eenvoudig verzekerbaar. Voor Lukassen en de Return Showband daarentegen was de schade op locatie niet verzekerbaar.
Toen het recreatiecentrum vanwege de brand ontruimd was, zijn op enig moment diverse zaken van de Return Showband gestolen uit Recreatiecentrum H2O. De bandleden hebben 30 à 45 minuten bij de achterdeur staan wachten voordat de hulpdiensten kwamen om alles af te sluiten. In die periode liepen er nog allerlei mensen in en uit de zaal. Voorts hebben apparatuur en elektronica van de individuele bandleden van de Return Showband door de brand rook- en roetschade opgelopen. De kosten van reconditionering hiervan bleken dermate hoog dat (de individuele leden van) de Return Showband de noodzakelijke reconditioneringskosten niet kon(den) dragen. De aangetaste apparatuur en elektronica zijn niet gereconditioneerd en verloren gegaan. Een deel ervan was verzekerd. De Return Showband heeft onder haar instrumentenverzekering een schade-uitkering ontvangen van € 9.972,20 inclusief btw. De vordering is met het bedrag van die uitkering verminderd. De apparatuur van nieuwe bandleden was nog niet opgegeven aan de verzekeraar en derhalve niet meeverzekerd. De schade van de Return Showband bestaat aldus uit diefstalschade (€ 10.653,30 inclusief btw) en kosten van reconditionering van apparatuur en eletronica (€ 23.550,10 - € 9.972,20 schade-uitkering = € 13.577,90 inclusief btw).
Als gevolg van de brand kon de Return Showband niet optreden waardoor schade is geleden, bestaande uit door de Return Showband misgelopen gages (contract Jung) en door Lukassen misgelopen uitkoopbedragen (contract Zaal De Ketz). Deze schade bedraagt in totaal € 9.750,00 exclusief btw. De schade wordt beperkt tot de periode van 2 weken waarin de apparatuur en elektronica gereconditioneerd hadden kunnen worden.
Nu ondanks sommatie schadevergoeding is uitgebleven maakt Lukassen aanspraak op vergoeding van wettelijke rente. Bovendien heeft Lukassen buitengerechtelijke kosten gemaakt.
[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] voert verweer. Zij stelt dat artikel 15 van de algemene voorwaarden van Lukassen onredelijk bezwarend is. Het is onmogelijk voor [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] om zich te verzekeren tegen de eventuele gevolgen van een dergelijk beding in de door Lukassen gehanteerde uitleg. Bovendien is dit beding tussen partijen niet van toepassing, omdat dit in de gegeven omstandigheden, in het licht van de door Lukassen gehanteerde uitleg, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volstrekt onaanvaardbaar zou zijn. Ter comparitie voegt [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] daaraan toe dat uit artikel 15 van de algemene voorwaarden van Lukassen niet kan worden afgeleid dat zij aansprakelijk is voor de gestelde schade. De bepaling is heel algemeen gesteld en kan niet zodanig worden uitgelegd dat elk risico voor schade c.q. diefstal van de Return Showband en van Lukassen bij de wederpartij komt te liggen. De algemene voorwaarden van Lukassen zijn niet te vergelijken met die van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring].
[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] stelt dat een rechtsgrond ontbreekt voor aansprakelijkheid van haar voor de gestelde schade. Van enige tekortkoming van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] jegens Lukassen dan wel jegens de Return Showband is geen sprake. Voor het geval mocht worden geoordeeld dat wel sprake is van enige tekortkoming aan haar zijde beroept [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] zich op overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW.
[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] betwist (de opgave met betrekking tot de hoogte van) de door de Return Showband gestelde schade door diefstal en/of als gevolg van de brand. Het is onmogelijk dat genoemde goederen van de Return Showband zijn ontvreemd terwijl op dat moment diverse medewerkers van de politie, de brandweer en van de organisatie aanwezig waren. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] betwist voorts de noodzaak en de hoogte van de reconditioneringskosten wegens rook- en roetschade. De Return Showband beschikte naar eigen zeggen na de brand over voldoende apparatuur en elektronica om optredens tot 700 personen te kunnen verzorgen. De hoogte van de schade aan apparatuur en elektronica staat derhalve niet vast. De stellingen van Lukassen met betrekking tot misgelopen gages worden eveneens betwist. De optredens bij Jung en in Zaal De Ketz betroffen optredens voor minder dan 700 personen en hadden derhalve gewoon doorgang kunnen vinden. Andere omstandigheden dan de beweerdelijke gevolgen van de brand hebben ertoe geleid dat die optredens geen doorgang vonden.
Voor de vorderingen van Lukassen ter zake van rente en kosten ontbreekt een rechtsgrond. Lukassen komt dienaangaande geen vergoeding toe.
in de vrijwaringszaak
[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] vordert dat De Kwakbollen wordt veroordeeld om aan [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van De Kwakbollen in de kosten van de vrijwaring. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] stelt dat de vordering voldoende kenbaar is uit de bij de dagvaarding gevoegde stukken, hetgeen ook blijkt uit het door De Kwakbollen gevoerde verweer.
[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] baseert haar vordering in vrijwaring op artikel 10 van de Vecta algemene leveringsvoorwaarden, waarin een beperking van de aansprakelijkheid en de vrijwaring van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] is opgenomen. Zij betwist dat, zoals De Kwakbollen stelt, er sprake is van twee sets algemene voorwaarden. De rider bevat een nadere uitwerking van de overeenkomst en maakt daar onderdeel van uit, terwijl de Vecta voorwaarden de algemene voorwaarden zijn.
De Kwakbollen voert verweer en stelt zich primair op het standpunt dat de dagvaarding nietig is omdat zij niet voldoet aan de hiervoor op grond van artikel 111 lid 2 sub d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) geldende vereisten. De dagvaarding bevat geen uiteenzetting van de gronden van de eis. Voorts stelt De Kwakbollen dat er geen algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. Ter toelichting daarop stelt zij dat de voorwaarden uit de rider feitelijk ook algemene voorwaarden zijn, nu deze ook bij andere contracten worden gebruikt. Dat betekent dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] dus feitelijk twee verschillende sets algemene voorwaarden hanteert en daarmee ook verschillende bepalingen ter zake vrijwaring van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] door De Kwakbollen voor aanspraken van derden. Die tegenstrijdigheid en de daarmee gepaard gaande onduidelijkheid komt voor rekening van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] en leidt ertoe dat geen van de onderling verschillende sets van toepassing zijn geworden.
De beoordeling
in de hoofdzaak
Toepasselijkheid algemene voorwaarden
Nu Lukassen ter comparitie heeft bevestigd dat de door [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] ontvangen en als productie 8 bij conclusie van antwoord overgelegde versie van de algemene voorwaarden de juiste is, staat tussen partijen vast dat die algemene voorwaarden op hun overeenkomst van toepassing zijn. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] stelt dat artikel 15 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. Dit beroep van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] op artikel 6:233 sub a BW is slechts in algemene zin geformuleerd en reeds daarom onvoldoende onderbouwd. Voor zover [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] met haar betoog heeft bedoeld te zeggen dat het onredelijk bezwarende erin gelegen is dat de algemene voorwaarden [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] aansprakelijk stellen voor eventuele schade, waarvoor zij zich niet kan verzekeren, overweegt de rechtbank dat dit verweer niet slaagt. Als [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] zich inderdaad niet heeft kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor schade als hier aan de orde, dan heeft zij in ieder geval de gelegenheid gehad om met De Kwakbollen overeen te komen dat de aansprakelijkheid bij De Kwakbollen zou liggen. Laatstgenoemde had zich dan tegen zodanige aanspraken kunnen verzekeren. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] stelt tot slot dat toepassing van artikel 15 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij heeft echter nagelaten dit verweer nader te onderbouwen. De rechtbank passeert het daarom.
Uitleg artikel 15 van de algemene voorwaarden
Bij de uitleg van een contractsbepaling komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Gelet op het feit dat het hier gaat om de uitleg van een onderdeel van een overeenkomst tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen en de overeenkomst betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, komt in het onderhavige geval aan een taalkundige uitleg van artikel 15 van de algemene voorwaarden in beginsel veel betekenis toe.
De rechtbank is van oordeel dat een taalkundige uitleg strookt met de uitleg die Lukassen aan de bepaling geeft. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] stelt dat uit artikel 15 van de algemene voorwaarden van Lukassen niet kan worden afgeleid dat zij aansprakelijk is voor de gestelde schade. Deze door [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] bepleite uitleg van dat artikel wijkt af van de taalkundige uitleg en is door Lukassen gemotiveerd betwist. Onder die omstandigheden lag het op de weg van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] een van de bewoording van artikel 15 afwijkende bedoeling van partijen deugdelijk te motiveren. Dat heeft zij nagelaten. Zij heeft slechts aangevoerd dat de bepaling heel algemeen is gesteld en niet zo kan worden uitgelegd dat elk risico voor schade c.q. diefstal bij [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] komt te liggen. Voor nadere bewijslevering door [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] is dan geen plaats. In rechte moet het er voor worden gehouden dat het risico voor de eigendommen van de Return Showband voor de duur van het verblijf op locatie Recreatiecentrum H2O is overgegaan op [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring]. Artikel 15 van de algemene voorwaarden vestigt aldus een aansprakelijkheid ten laste van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] die inhoudt dat, ook zonder dat haar een verwijt treft, [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] aansprakelijk is voor schade aan de eigendommen van de Return Showband die is ontstaan tijdens het verblijf in Recreatiecentrum H2O. Er is geen voorbehoud gemaakt voor situaties van overmacht. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] komt derhalve geen beroep daarop toe.
Schade aan de eigendommen van de Return Showband – diefstal
[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] is ingevolge artikel 15 van de algemene voorwaarden aansprakelijk voor schade aan de eigendommen van de Return Showband die is ontstaan tijdens het verblijf in Recreatiecentrum H2O. Waar Lukassen gemotiveerd stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van diefstal, volstaat [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] met het verweer dat door de aanwezigheid van politie, brandweer en mensen van de organisatie onmogelijk goederen van de Return Showband ontvreemd kunnen zijn. Dat is een onvoldoende betwisting van de stelling van Lukassen. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] heeft in haar verweer immers onweersproken gelaten dat er, zoals Lukassen stelt, een zekere tijdspanne is geweest tussen de ontruiming van de zaal en de komst van de hulpdiensten. Nu [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] de hoogte van de diefstalschade niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, zal de vordering van Lukassen ter zake worden toegewezen.
Schade aan de eigendommen van de Return Showband – roet-/rookschade
Lukassen heeft haar vordering tot vergoeding van de roet-/rookschade aan apparatuur en elektronica van de individuele bandleden van de Return Showband nader onderbouwd met de schadevaststelling door de verzekeraar. Nu tegen die schadevaststelling vervolgens door [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] geen inhoudelijk verweer is gevoerd, staat de hoogte van de reconditioneringskosten daarmee vast. De rechtbank zal de vordering ter zake roet-/rookschade toewijzen.
Misgelopen gages en uitkoopbedragen
Lukassen stelt dat zij ook schade heeft geleden nu als gevolg van de brand, gedurende een periode van twee weken waarin de betreffende apparatuur gereconditioneerd had kunnen worden, geen optredens gegeven konden worden. Nog daargelaten of gevolgschade als deze op grond van de algemene voorwaarden van Lukassen voor vergoeding door [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] in aanmerking komt, heeft [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] ten verwere gevoerd dat de optredens bij Jung en in Zaal De Ketz gewoon doorgang hadden kunnen vinden aangezien de apparatuur waarover de Return Showband nog wel beschikte daartoe een toereikend vermogen had. Nu Lukassen niet op dat verweer is ingegaan moet de conclusie luiden dat zij haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. Voor bewijslevering is dan geen plaats. De vordering met betrekking tot de misgelopen gages en uitkoopbedragen zal worden afgewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
Lukassen heeft niet (voldoende) onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen.
Proceskosten
[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de hoofdzaak in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Lukassen worden begroot op:
- dagvaarding € 79,25
- vast recht € 1.005,00
- salaris advocaat € 1.158,00 (2 punten × tarief III à € 579,00)
Totaal € 2.242,25
in de vrijwaringszaak
Artikel 111 lid 2 sub d Rv
De dagvaarding dient op grond van artikel 111 lid 2 sub d Rv de eis en de gronden daarvan te bevatten. Met ‘de eis’ wordt dan bedoeld hetgeen eiser vordert; met ‘de gronden van de eis’ de feitelijke onderbouwing van hetgeen eiser vordert. Het vereiste van vermelding van eis en gronden dient geen al te hoge drempel in te houden. In essentie komt het erop neer dat de dagvaarding duidelijk moet aangeven wat van de gedaagde wordt gevorderd en waarom. In de onderhavige vrijwaringskwestie bevat de dagvaarding door verwijzing naar de daarbij als productie 2 gevoegde conclusie van antwoord in de hoofdzaak – zij het summier – de gronden van de vordering. Voorts blijkt uit de wijze waarop De Kwakbollen in deze zaak verweer heeft gevoerd dat zij door het gestelde gebrek niet in haar verdediging is bemoeilijkt. Zij heeft inhoudelijk en gemotiveerd kunnen reageren op hetgeen van haar wordt gevorderd. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen reden de dagvaarding nietig te verklaren.
Toepasselijkheid van de algemene voorwaarden
Artikel 6:231 BW omschrijft algemene voorwaarden als een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. De Kwakbollen heeft onbetwist gesteld dat dit voor de voorwaarden uit de rider geldt. Gesteld noch gebleken is bovendien dat de aard en/of strekking van de voorwaarden uit de rider een andere is dan die van bedingen die zijn opgesteld om zonder onderhandeling omtrent hun inhoud opgenomen te worden in een onbepaald aantal nog te sluiten overeenkomsten van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring]. De voorwaarden uit de rider zijn derhalve algemene voorwaarden die van toepassing zijn verklaard op de overeenkomst tussen [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] en De Kwakbollen. Daarnaast zijn ook de Vecta algemene leveringsvoorwaarden van toepassing verklaard. De rechtbank stelt vast dat de aansprakelijkheid voor schade van derden in laatstgenoemde voorwaarden op een andere wijze is geregeld dan in de voorwaarden uit de rider. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] hanteert aldus twee onderling verschillende stellen algemene voorwaarden, die beide op de door haar te verrichten leveringen van toepassing zijn verklaard. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] heeft niet aangegeven hoe, wanneer en door wie de keuze tussen die verschillende algemene voorwaarden zal worden bepaald. Voor de gebondenheid aan algemene voorwaarden is vereist dat de wederpartij de gelding van de voorwaarden heeft aanvaard, althans bij degene die de voorwaarden hanteert dienaangaande vertrouwen heeft opgewekt, zodat deze deel zijn gaan uitmaken van de tussen de betrokken partijen gesloten overeenkomst. In het onderhavige geval kan daarvan geen sprake zijn nu op het moment dat de overeenkomst tot stand kwam niet duidelijk was voor welke van de twee – niet eenduidige – sets algemene voorwaarden [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] opteerde, terwijl gesteld noch gebleken is dat De Kwakbollen op enig later tijdstip alsnog akkoord is gegaan met toepasselijkheid van één van die twee sets algemene voorwaarden. Uit het hiervoor gaande volgt dat van gebondenheid aan algemene voorwaarden geen sprake kan zijn. Geen van beide sets maakt onderdeel uit van de overeenkomst.
Feitelijke grondslag vordering te summier
[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] grondt haar vordering in vrijwaring op de Vecta algemene voorwaarden. Zoals hiervoor overwogen maken deze algemene voorwaarden geen onderdeel uit van de overeenkomst. De rechtbank is van oordeel dat het (resterende) complex aan feiten dat door [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] in verband is gebracht met de door haar ingeroepen rechtsgevolgen te summier is om de vordering te kunnen dragen. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] heeft onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat De Kwakbollen – ook nu de Vecta algemene voorwaarden niet van toepassing worden geacht – aansprakelijk is voor de gevorderde schade. De vordering van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] zal daarom worden afgewezen.
Overige stellingen en weren
Nu de vordering van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] zal worden afgewezen kunnen de overige stellingen en weren van partijen in vrijwaring onbesproken blijven.
Proceskosten
[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] zal als de in het ongelijk gestelde partij in vrijwaring in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten in vrijwaring aan de zijde van De Kwakbollen worden begroot op:
- betaald vastrecht € 1.005,00
- salaris advocaat € 1.158,00 (2 punten × tarief III à € 579,00)
Totaal € 2.163,00
De beslissing
De Rechtbank
in de hoofdzaak
- veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] om aan Lukassen te betalen een bedrag van € 24.231,20 inclusief btw (vierentwintigduizend tweehonderd eenendertig euro en twintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 26 januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] in de proceskosten, aan de zijde van Lukassen tot op heden begroot op € 2.242,25;
- veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] in de nakosten, volgens het toepasselijke liquidatietarief begroot op een bedrag van € 131,00 zonder betekening en, indien en voor zover betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, vermeerderd met een bedrag van € 68,00;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
in de vrijwaringszaak
- wijst de vordering van [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] af;
- veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] in de proceskosten, aan de zijde van De Kwakbollen tot op heden begroot op € 2.163,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J de Graaf en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2011.