Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
52418HA ZA 06-21352418HA ZA 06-21317 oktober 2007
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 52418 / HA ZA 06-213
Vonnis van 19 maart 2008
in de zaak van
MR. ROELOF DICK CONSTANS JONKER,
kantoorhoudende te Utrecht,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
Industrial Plastics Holding B.V.,
statutair gevestigd te Nieuwegein,
eiser,
procureur mr. C.J. IJdema,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Burgh-Haamstede,
gedaagde,
procureur mr. R.A.A. Maat,
2. [gedaagde 2]
wonende te Ronzone, Italië,
gedaagde,
niet verschenen,
3. [gedaagde3]
wonende te Busto Arsizio, Italië,
gedaagde,
procureur mr. K.P.T.G. Flos,
4. [gedaagde 4],
wonende te Busto Arsizio, Italië,
gedaagde,
procureur mr. K.P.T.G. Flos.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaag[Gedaagde 3] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de akte uitlaten producties
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
D[Gedaagde 3][gedaag[Gedaagde 3] waren van 11 februari 1987 tot 11 mei 2004 bestuurder van Industrial Plastics Holding B.V. (hierna: IPH). [gedaagde 1] was dit van 30 maart 2001 tot 11 maart 2004. Sinds 11 mei 2004 is [gedaagde 2] bestuurder.
2.2. IPH is aandeelhoudster van Industrial Plastics Europe B.V (hierna: IPE).
2.3. Bij koopovereenkomst van 3 oktober 2001 heeft IPH van Falcon International Portfolio Ltd en Ingefin S.p.A. een pakket aandelen in het kapitaal van Helmets Holding S.A. gekocht. Voor de herfinanciering van deze aankoop is IPH in 2002 een obligatielening van € 3.900.000,-- aangegaan bij Abbacus S.p.A.
Helmets Holding is failliet gegaan. Bij vonnis van 15 oktober 2003 heeft de rechtbank Utrecht de leningsovereenkomst ontbonden en IPH veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.036.000,-- met wettelijke rente. IPH heeft niet betaald. Hierop heeft Abbacus het faillissement van IPH verzocht.
2.4. Bij vonnis van 21 juli 2004 van de rechtbank Utrecht is IPH in staat van faillissement verklaard.
Het geschil
3.1. De curator vordert - samengevat – dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan de curator van primair het gehele deficit in het faillissement van IPH, op te maken bij staat, en subsidiair de vordering van Abbacus op IPH van € 3.900.000,--, met wettelijke rente, alsmede tot betaling van de proceskosten.
Hij stelt daartoe - samengevat – het volgende.
3.1.1. Er is sprake van een boedeltekort. Naast de vordering van Abbacus zijn in het faillissement een vordering van de Belastingdienst van € 6.500,-- en een vordering van de Kamer van Koophandel van € 55,-- ingediend. Behoudens de aandelen in IPE zijn er geen baten. Gedaagden hebben hun taak als bestuurders van IPH onbehoorlijk vervuld nu de jaarrekeningen over 2000 en 2001 te laat zijn gedeponeerd. Dit onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van IPH. Op het moment dat Abbacus moest beslissen over het aangaan van de obligatielening, in juni 2002, waren de jaarstukken over 2000 en 2001 niet beschikbaar. Indien die jaarstukken wel tijdig waren gedeponeerd, was van de slechte vermogenspositie van IPH gebleken. Abbacus was de lening dan niet of niet onder de zelfde voorwaarden aangegaan.
Voorts hebben gedaagden niet voldaan aan de verzoeken van de curator om de administratie van IPH af te geven. De stukken die wel zijn verstrekt, geven geen duidelijk inzicht in de rechten en verplichtingen van de vennootschap. De curator gaat er daarom vanuit dat zij niet hebben voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro, wat onbehoorlijk bestuur oplevert en eveneens leidt tot het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
3.1.2. Verder stelt de curator dat de jaarrekeningen van IPH over 2001 en 2002 diverse onduidelijkheden bevatten. Daarbij gaat het om de volgende punten:
a. Om onduidelijke redenen heeft IPH op 20 februari 2002 een schuld van Plastim Ltd ad
£ 25.978,-- kwijtgescholden. In de jaarrekening 2000 staat deze schuld vermeld als lening ter hoogte van € 42.556,-- per 31/12/2001 en in de jaarrekening 2001 ter hoogte van
€ 54.843,-- per die datum. Ook dit is onduidelijk.
b. Onduidelijk is waarom IPH op 20 februari 2002 een vordering van € 570.000,-- op Plastim Ltd cedeerde aan [[Gedaagde 3] en voor welke tegensprestatie.
c. Onduidelijk is of en zo ja, waarom en voor welke tegenprestatie IPH in 2002 twee schulden van IPE aan haar heeft kwijtgescholden en waarom de eerste niet is omgezet in een long term loan. Voorts is de hoogte van deze schulden onduidelijk omdat die in diverse stukken (jaarrekeningen IPH en IPE en overeenkomst van achterstelling met ABN-AMRO bank van 4 maart 2003) steeds anders staat vermeld.
Door deze transacties zijn de crediteuren in het faillissement van IPH onrechtmatig benadeeld. De bestuurders wisten toen deze transacties werden verricht dat de vennootschap in financieel zwaar weer verkeerde.
3.1.3. Het kan volgens de curator wel zo zijn dat dochterondernemingen verlies leden, maar het was aan gedaagden om daarop actie te ondernemen en de negatieve gevolgen voor IPH te beperken. De selectieve bevoordeling van IPE strekte niet in het voordeel van de crediteuren van IPH. [Gedaagde 3] heeft niet aannemelijk gemaakt dat slechte economische omstandigheden de oorzaak van het faillissement zijn geweest. [gedaagde 1] kan zich niet disculperen. Ook hij is nalatig geweest met het treffen van maatregelen om het faillissement af te wenden. De aan hem verleende kwijting staat de vordering ex artikel 2:248 BW Pro niet in de weg.
De door gedaagden genoemde heer [M] heeft geen duistere rol gespeeld. Hij reeds op 3 oktober 2001 afgetreden als directeur van Bieffe en enkele weken later als directeur van Helmets Holding. Op het moment van de obligatieuitgifte door IPH was hij nog slechts directeur van Abbacus en Ingefin. Die bedrijven behoorden echter niet tot dezelfde groep. Bovendien waren alle partijen bij de aankoop van Helmets Holding op de hoogte van de mindere financiële situatie van Helmets en Bieffe.
3.1.4. Meer subsidiair stelt de curator dat gedaagden als bestuurders van IPH onrechtmatig hebben gehandeld jegens schuldeiser Abbacus. IPH is op 3 oktober 2001 een lening aangegaan van € 3.900.000,-- met Abbacus, terwijl gedaagden wisten, althans redelijkerwijs behoorden te begrijpen, dat IPH niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Ieder van de bestuurders wist dat IPH in financieel zwaar weer verkeerde, maar zij zorgden ervoor dat slechts de rooskleurige cijfers van 1999 beschikbaar waren. Ook lieten zij vermogen van IPH ten gunste van derden verdampen door cessies en kwijtscheldingen. Hierdoor heeft Abbacus
€ 3,9 miljoen schade geleden. Door toedoen van de bestuurders heeft IPH ook niet voldaan aan het gerechtelijk vonnis. Ook dit is onrechtmatig. Indien de vordering wordt toegewezen komt deze, na aftrek van de kosten van Abaccus, ten gunste van de boedel. De curator heeft een zelfstandig vorderingsrecht. Abbacus heeft de curator ook een volmacht verleend om deze vordering namens haar in te stellen.
3.1.5. Ten slotte stelt de curator dat het beroep van gedaagden op (collectieve) matiging niet opgaat.
3.2. [gedaagde 1] betwist bij gebrek aan wetenschap de door de curator gestelde omvang van de boedel en de schuldenlast van IPH en voert daarnaast - samengevat - het volgende verweer.
3.2.1. [gedaagde 1] heeft wel degelijk gereageerd op de brieven van de curator. Hij is niet aansprakelijk voor het boedeltekort. Hij is op verzoek van [[Gedaagde 3] mededirecteur geworden van IPH, met name om in Nederland als aanspreekpunt te kunnen fungeren. Hij had in die fuctie geen bemoeienis met de administratie en heeft nauwelijks werkzaamheden verricht. Hij had geen invloed op het opstellen van de jaarrekeningen en het deponeren daarvan. Om gezondheidredenen heeft hij zelf ontslag genomen. Uit de jaarverslagen van de accountant blijkt dat er wel degelijk administratie is geweest. Toen [gedaagde 1] ontslag nam, rustte de administratie onder [Gedaagde 3] en de accountant, dan wel op kantoor van de vennootschap.
Volgens [gedaagde 1] is het faillissement niet veroorzaakt door onbehoorlijke taakvervulling, maar door verliezen in deelnemingen en de aankoop van een pakket aandelen in B.F. Holding S.p.A., gevestigd te Italië. [gedaagde 1] is bij die aankoopbeslissing en de uitvoering daarvan niet betrokken geweest. Blijkens de jaarrekening 2002 is op die deelneming in dat jaar € 5.196.457,-- afgeboekt. De aandelen waren blijkbaar veel minder waard dan de aanschafprijs.
3.2.2. Ten aanzien van de door de curator gestelde onduidelijkheden in de jaarrekeningen, stelt [gedaagde 1] het volgende. Hij heeft niet meegewerkt aan een kwijtschelding van een schuld van Plastim Ltd. aan IPH en was hiervan niet op de hoogte. De onderneming van Plastim liep niet goed. Mogelijk is de lening om zakelijke redenen kwijtgescholden. Ook van een cessie was [gedaagde 1] niet op de hoogte.
Verschillen in de hoogte van leningen kunnen te maken hebben met wisselkoersverschillen, aflossingen en extra opgenomen middelen. De curator kan eerst de accountant om duidelijkheid verzoeken.
IPH heeft de vorderingen op IPE kwijtgescholden om de continuïteit van haar dochter te waarborgen. ABN-AMRO Bank had deze eis gesteld bij verdere kredietverstrekking. De leningen waren reeds achtergesteld bij de lening van ABN-AMRO Bank en vertegenwoordigden geen waarde. De kwijtschelding was een zakelijke transactie die slechts leidde tot een vermeerdering van de waarde van het aandelenpakket van IPH in IPE. Het is [gedaagde 1] niet duidelijk op welke verschillen de curator doelt. Het bedrag van de ene lening is per einde 2001 in de jaarrekening van 2001 en 2002 gelijk, namelijk € 421.137,--. [gedaagde 1] was niet betrokken bij de besluitvorming, maar veronderstelt dat eerst is besloten de lening om te zetten in een langlopende en pas daarna door toedoen van de bank is kwijtgescholden. Na de kwijtschelding resteerde blijkbaar een bedrag van € 60.804,--. Dat de achterstelling in de jaarrekeningen van IPE over 2002 en 2003 is vermeld, is een beslissing van de accountant geweest. Mogelijk had IPH eind 2002 zich al aan de achterstelling gecommitteerd.
De verschillen in de jaarrekeningen van IPH en IPE zijn mogelijk te verklaren doordat de aflossingsverplichtingen over 2000 en 2001 in de jaarrekening van IPH zijn opgeteld bij het openstaande saldo, terwijl deze in de jaarrekening van IPE wellicht onder de kortlopende schulden zijn opgenomen.
3.2.3. [gedaagde 1] betwist tenslotte dat hij namens IPH ooit enige verplichting is aangegaan jegens Abbacus. Hij heeft niet onrechtmatig gehandeld. [Gedaagde 3] heeft schriftelijk verklaard dat [gedaagde 1] niet bij de transactie betrokken was en ook niet verantwoordelijk was. De curator zal moeten bewijzen dat hij een volmacht heeft om namens Abaccus de bestuurders aan te spreken. Overigens wijst [gedaagde 1] erop dat de curator en Abbacus tegengestelde belangen hebben.
3.3. O.C. en P. [Gedaagde 3], hierna samen [Gedaagde 3], voeren – samengevat – het navolgende verweer.
3.3.1. Er kan van worden uitgegaan dat de jaarstukken over 2000 en 2001 inderdaad niet tijdig zijn gedeponeerd. Dat niet aan de administratieplicht is voldaan is onjuist. De accountant heeft de beschikbare administratie aan de curator verstrekt. Het ging daarbij om saldibalansen en bankafschriften. Meer mocht van de administratie van IPH ook niet meer worden verwacht; het was een holdingvennootschap, zonder werknemers, die uitsluitend te maken had met deelnemingen in en financieringen van andere vennootschappen. Dit blijkt ook uit de verklaring van de accountant, die steeds bereid is geweest vragen te beantwoorden.
3.3.2. Ten aanzien van de opmerkingen van de curator over de jaarrekeningen van IPH over 2000 en 2001 stelt [Gedaagde 3] dat de jaarrekeningen voldoende inzicht geven. De curator niet stelt waarom bepaalde handelingen niet geoorloofd zouden zijn. Voor zover er al sprake zou zijn van enige onduidelijkheid, geldt dat van een onbehoorlijke taakvervulling geen sprake is. De aangehaalde handelingen kunnen ook niet tot aansprakelijkheid leiden.
De reden voor de kwijtschelding van de schuld ad. £ 25.978,-- van Plastim Ltd aan IPH was gelegen in de slechte financiële situatie van deze vennootschap. [gedaagde 1] is dit namens IPH met een andere aandeelhouder van Plastim, [de heer D.S.I.], overeengekomen. De kwijtschelding was via de jaarstukken kenbaar voor derden. Dat de hoogte van de vordering op Plastim afwijkt, komt door een boekingsfout van de accountant. Er is verzuimd een bedrag van € 12.287,-- op de vordering in mindering te brangen. Dit bedrag is vermeld onder “Other Liabilities” in de jaarstukken van 2001.
Voor de cessie van een vordering van IPH op Plastim aan [Gedaagde 3] waren zakelijke redenen. IPH heeft op 26 maart 2001 een bedrag van fl. 354.693,-- en op 20 september 2001 een bedrag van € 408.000,-- (in totaal € 568.952,--) aan Plastim geleend. Dit bedrag was eerder door [Gedaagde 3] en zijn familie aan IPH ter beschikking gesteld. Na cessie en terugbetaling van het geleende bedrag aan [Gedaagde 3], heeft laatstgenoemde via Omnia Plastica B.V. in 2003 en 2004 in totaal een bedrag van € 542.000,-- geïnvesteerd in IPE. Dit strekte indirect weer ten voordele van IPH.
De reden voor het kwijtschelden van de schulden van IPE aan IPH van respectievelijk
€ 425.000,-- en € 43.109,-- was gelegen in de slechte financiële situatie van IPE. Indien dit niet was gebeurd, was het tekort van IPE in 2002 meer dan een miljoen euro geweest. IPH heeft IPE hiermee voor een faillissement behoed. Hiermee was IPH als aandeelhouder uiteindelijk beter af. De voormalig advocaten van IPH hebben de kwijtschelding van
€ 425.000,-- in een brief van 3 februari 2005 aan de curator, op diens verzoek, uitvoerig toegelicht. Dat in de jaarstukken over 2002 wordt gesproken over een bedrag van
€ 421.137,-- komt voort uit het feit dat tijdens de bestuursvergadering van van 9 september 2002 waarin het besluit tot kwijtschelding werd genomen, de exacte hoogte van de schuld niet bekend was. Het gaat om een relatief klein verschil. De verklaring derdenbeslag van IPE van 13 mei 2003 vermeldt een bedrag van € 354.006,41. De reden hiervoor is dat IPE en IPH een fiscale eenheid vormden waarin IPE namens IPH belastingen afdroeg, welke bedragen in mindering op de vordering strekten.
Dat de schuld van € 43.109,-- van IPE per 31 december 2001 in de jaarrekening van 2002 is vermeld met een bedrag van € 27.227,-- heeft te maken met het feit dat een deel van het eerste bedrag, te weten € 15.882,--, bij de langlopende schulden is opgeteld. De langlopende schuld van IPE steeg daarmee van € 421.137,-- naar € 437.019,--. Het totaal van de bedragen is dus gelijk.
Het bedrag van € 60.804,-- was verschuldigd wegens te verrekenen (omzet)belasting en andere uitgaven. [Gedaagde 3] heeft een specificatie van het bedrag overgelegd.
Wat betreft de vermelding van de achterstelling jegens ABN AMRO Bank in de jaarstukken, is sprake van een omissie van de samensteller van de jaarstukken. Dit leidt er echter niet toe dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. De financiele verplichtingen van IPH bleken uit de jaarstukken.
3.3.3. De werkelijke oorzaak van het faillissement van IPH was niet gelegen in onbehoorlijk bestuur, maar in verliezen van haar dochtervennootschappen, waaronder IPE. Daarnaast speelde de overname op 3 oktober 2001 van het (60%) aandelenpakket in Helmets Holding SpA IPH parten. Achteraf gezien was dit mogelijk een ongelukkige keuze. [Gedaagde 3] valt echter niets of onvoldoende te verwijten.
Helmets Holding was via haar dochter Bieffe Holding SpA houdster van verschillende dochtervennootschappen die zich richtten op het produceren en distribueren van helmen. Hoewel de groep vennootschappen er minder goed voorstond, werd IPH door de verkopers voorgehouden dat de groep zonder meer levensvatbaar was. Castioglioni, die daarin ook geloofde, heeft via zijn vennootschap Shelter Srl. ruim 1,3 miljoen euro geïnvesteerd. Daarnaast heeft hij in de vorm van een lening nog € 620.000,-- aan de koopprijs van de aandelen bijgedragen. De financiële situatie van Helmets Holding en Bieffe bleek echter snel aanzienlijk slechter te zijn dan IPH was voorgehouden. Van een herfinanciering van de uitgeschreven obligatielening en herstructurering van de groep is ondanks toezeggingen van en namens de verkopers niets terecht gekomen. Er was kennelijk sprake van boekhoudkundige malversaties. Een van de verkopers, Ingefin, werd vertegenwoordigd door de heer De [M]. Daarnaast was De [M] voorzitter van het bestuur van Helmets Holding en president bestuurder van Abbacus. In die hoedanigheden heeft hij een twijfelachtige rol gespeeld. Dit geldt ook voor de heer [M], bestuurder van Falcon, de andere verkoper, en tevens voormalig bestuurder van Bieffe. Omdat de verkopers wisten of behoorden te weten dat Helmets Holding en de groepsvennootschappen feitelijk in staat van insolventie verkeerden, heeft IPH de betalingen aan Abbacus gestaakt.
Daarnaast waren ook de economische omstandigheden ongunstig. De productie van helmen in Italië is in de eerste jaren na 2000 met 40% teruggelopen. Diverse producenten zijn failliet gegaan.
3.3.4. Ten aanzien van de vordering die de curator namens Abbacus instelt uit hoofde van onrechtmatige daad, betwist [Gedaagde 3] dat de curator hiertoe bevoegd is. De curator kan uitsluitend namens en ten behoeve van de gezamenlijk crediteuren handelen. Bovendien heeft de curator niet gesteld op grond waarvan de bestuurders ieder voor zich persoonlijk een ernstig verwijt treft. [Gedaagde 3] is namens IPH geen verplichting aangegaan waarvan hij wist of behoorde te weten dat deze niet zou worden nagekomen. Uit het jaarverslag van IPH over 2002 blijkt nog dat er wel degelijk toekomst was voor IPH.
Subsidiair beroept [Gedaagde 3] zich op collectieve matiging op grond van de redelijkheid en billijkheid. De enige partij die door het failissement is getroffen is Abbacus, die onderdeel uitmaakt van de groep van vennootschappen waartoe ook de verkopers behoorden. IPH heeft vordering van Abbacus altijd betwist. Bovendien heeft [Gedaagde 3] niet opzettelijk gehandeld en zelf ook aanzienlijke sommen geld verloren.
De beoordeling
De curator stelt dat gedaagden op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Hij heeft deze stelling onderbouwd door te verwijzen naar de wettelijke vermoedens zoals neergelegd in het tweede lid van dat artikel. Gedaagden hebben niet betwist dat de jaarstukken van IPH over 2000 en 2001 niet tijdig zijn gedeponeerd, zodat hiervan kan worden uitgegaan. Uit artikel 2:248 lid 2 BW Pro volgt dat het bestuur van IPH daarmee zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Tevens wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Gedaagden kunnen dat vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Daarin zijn zij naar het oordeel van de rechtbank geslaagd.
4.2. Gedaagden hebben er immers – onbetwist - op gewezen dat IPH als holdingvennootschap zich uitsluitend toelegde op deelnemingen in andere vennootschappen en dat die dochtervennootschappen verliezen leden. Voorts hebben gedaagden gesteld dat de “Helmetstransactie” een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Zij hebben er gemotiveerd op gewezen dat de tegenvallende financiële situatie van de bij deze transactie aangekochte groep van vennootschappen en de ongunstige economische omstandigheden in de markt voor helmen ertoe heeft geleid dat de lening die Abbacus voor de (her)financiering van de transactie had verstrekt, niet meer werd afgelost. Hierop heeft Abbacus, nadat haar vordering bij verstek was toegewezen maar onbetaald bleef, het faillissement van IPH aangevraagd. De curator heeft tegenover deze stellingen van gedaagden onvoldoende verweer gevoerd. Dat de “Helmetstransactie” uiteindelijk het faillissement van IPH heeft veroorzaakt, is door de curator onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit de stellingen van de curator kan niet worden afgeleid dat het faillissement ook zonder deze transactie zou zijn uitgesproken. De rechtbank concludeert dan ook dat niet op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro kan worden vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling door gedaagden een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
4.3. De vraag of gedaagden al dan niet aan hun boekhoudverplichting hebben voldaan, behoeft geen bespreking meer. Deze vraag is immers hier slechts relevant in het kader van voornoemd wettelijk vermoeden. Voor zover gedaagden hun verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro niet zouden zijn nagekomen, geldt ook hier dat gedaagden het wettelijk vermoeden dat zij hierdoor hun taak als bestuurders onbehoorlijk zouden hebben vervuld, hebben weerlegd.
4.4. Het was dan ook gezien het voorgaande aan de curator om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat gedaagden als bestuurders van IPH zodanig hebben gehandeld dat kennelijk sprake was van onbehoorlijke taakvervulling en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator aan deze stelplicht niet voldaan.
De curator stelt weliswaar dat gedaagden hebben nagelaten in te grijpen om de verliezen van de dochtervennootschappen te beperken en dat ook hieruit blijkt dat het bestuur door gedaagden onbehoorlijk en nalatig is geweest, maar naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator deze stelling ondervoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat gedaagden dit zouden hebben nagelaten brengt nog niet met zich dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van voornoemd artikel 2:248 BW Pro. Het had op de weg van de curator gelegen om aan te geven welke concrete maatregelen gedaagden hadden kunnen en – als redelijk denkende en handelende bestuurders - moeten nemen teneinde de financiële situatie van de dochtervennootschappen te verbeteren en het faillissement te voorkomen.
Het voorgaande geldt ook voor de stelling van de curator dat gedaagden ten nadele van de crediteuren in het faillissement vorderingen hebben gecedeerd en schulden kwijt gescholden. Nadat gedaagden een uitvoerige en gemotiveerde toelichting op en verklaring van de handelingen die de curator als onduidelijke en vage transactie omschrijft, hadden gegeven, heeft de curator nagelaten te onderbouwen waarom deze toelichting niet zou kloppen en waarom de handelingen nadelig waren voor (het voortbestaan van) IPH. Ook op dit punt heeft de curator dus onvoldoende gesteld, zodat de rechtbank aan een oordeel over bewijslevering niet toekomt.
4.5. Ten aanzien van de meer subsidiaire stelling van de curator dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens Abbacus, is de rechtbank van oordeel dat de curator niet-ontvankelijk is in zijn vordering. Gedaagden hebben er terecht op gewezen dat de curator slechts bevoegd is om op te komen voor de belangen van de gezamenlijke crediteuren. De curator heeft bij dagvaarding en bij conclusie van repliek uitdrukkelijk aangegeven deze vordering uit hoofde van lastgeving namens Abbacus en derhalve niet namens de boedel in te stellen. De procesvolmacht van Abbacus die hij voorafgaand aan het pleidooi heeft overgelegd, kan als een bevestiging van dat standpunt worden gezien. Eerst bij pleidooi heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat hij met Abbacus een procesafspraak heeft gemaakt die onder meer inhoudt dat de opbrengst van de namens Abbacus ingestelde vordering – na aftrek van kosten – ten gunste van de boedel zal komen. De rechtbank gaat echter aan dit gewijzigde standpunt voorbij, aangezien de curator door pas bij pleidooi een andere grondslag voor de vordering aan te voeren gedaagden geen redelijke mogelijkheid heeft geboden zich tegen deze vordering te verweren, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. Bovendien is de gewijzigde stelling op geen enkele wijze onderbouwd.
4.6. Uit het voorgaande volgt dat de vordering dient te worden afgewezen. De curator zal als de in de ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.7. De kosten aan de zijde van [gedaagde1] worden begroot op:
- betaald vast recht EUR 112,00
- in debet gesteld vast recht 1.008,00
- salaris procureur 12.844,00 (4,0 4,00punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 13.964,00
De curator dient dit bedrag te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 19.23.03.368 ten name van MvJ Arrondissement Middelburg (543) onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer.
4.8. De kosten aan de zijde van [Gedaagde 3] worden begroot op:
- vast recht EUR 1.120,00
- salaris procureur 12.844,00 (4,0 4,00punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 13.964,00
4.9. De kosten aan de zijde van de niet verschenen gedaagde [gedaagde 2] worden begroot op nihil.
5. De beslissing
De rechtbank
- wijst de vorderingen af,
- veroordeelt De curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde1] tot op heden begroot op EUR 13.964,00, aan de zijde van [Gedaagde 3] tot op heden begroot op EUR 13.964,00, en aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op nihil,
- verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Graaf, mr. H.A. Witsiers en mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2008.