Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
53268HA ZA 06-31553268HA ZA 06-31511 april 2007
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 53268 / HA ZA 06-315
Vonnis van 23 mei 2007
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF DE BOURGRAAF B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Goes,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J. JANSE HOLDING B.V.,
statutair gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Goes,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
procureur mr. V. Jongepier,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER VLIES BEHEER B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Goes,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie
2. [gedaagde sub 2 in conventie],
wonende te Goes,
gedaagde in conventie,
procureur mr. S.D. Spruijt.
De procedure
Bij tussenvonnis van 11 oktober 2006 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Vervolgens heeft De Bourgraaf een conclusie van antwoord in reconventie en een akte wijziging van eis genomen. De comparitie heeft plaatsgevonden op 17 januari 2007. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
De feiten
Van der Vlies Beheer B.V. heeft per 1 september 2001 alle geplaatste aandelen in Aannemersbedrijf De Bourgraaf B.V. (hierna: De Bourgraaf ) verkocht aan [J.J.] Holding B.V. In de koopovereenkomst van 1 oktober 2001 is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 5
(…)
Alle schulden van De Vennootschap, hoe ook genaamd en uit welke hoofde dan ook, ontstaan in of met betrekking tot de periodes tot en met 31 augustus 2001 – daaronder begrepen de Vennootschapsbelasting – zijn voor rekening van de verkoper en zullen door de verkoper op eerste verzoek van De Vennootschap worden betaald. (…)
artikel 9
[gedaagde sub 2 in conventie] treedt met de ondertekening van deze overeenkomst af als bestuurder en verbindt zich nog maximaal drie jaar via een managementovereenkomst aan De Vennootschap verbonden te blijven en vervolgens als adviseur voor een periode totdat de overeenkomst van geldlening tussen van der Vlies Beheer B.V. en koper integraal is afgelost.”
Van der Vlies Beheer heeft aan [J.J.] Holding een geldbedrag geleend van
fl. 500.000,--. In de (notariële) akte van geldlening van 1 oktober 2001 is onder meer bepaald:
“2. Over de hoofdsom en eventuele achterstallige rente zal door De Vennootschap een rente verschuldigd zijn van acht procent (8%) per jaar. Te betalen per kwartaal achteraf voor het eerst op één december twee duizend één.
3. De rentevoet kan steeds in onderling overleg worden gewijzigd en zal voorts aan het einde van elk kalenderjaar worden gewijzigd door vermeerdering of vermindering met hetzelfde percentage als dat waarmee de ECB herfinancieringsrente in het afgelopen jaar is vermeerderd of verminderd. Rentewijzigingen zullen alleen voor de toekomst gelden, tenzij schriftelijk anders overeengekomen wordt.
4. Voor het eerst op één september twee duizend vier moet telkenmale een bedrag van EEN HONDERD DUIZEND GULDEN (f. 100.000,00) per jaar aan aflossing worden voldaan, met dien verstande dat op één september twee duizend zeven de gehele schuld moet zijn betaald. Betalingen worden eerst in mindering gebracht op verschuldigde renten en daarna op verschuldigde hoofdsommen.
(…)
11. Deze lening is achtergesteld bij de financiering, die de Vennootschap ter zake van de aankoop van de aandelen in Aannemersbedrijf De Bourgraaf B.V. heeft moeten sluiten bij de Fortisbank. Beheer is op de hoogte van de betreffende bepaling in de overeenkomst tussen de vennootschap en de Fortisbank.”
2.3. Eveneens op 1 oktober 2001 hebben De Bourgraaf en Van der Vlies Beheer een managementovereenkomst gesloten, waarin onder meer de volgende bepalingen zijn opgenomen:
“Artikel 1. Opdracht
1. Management B.V. zal met ingang van 1 september 2001 De Vennootschap ter zijde staan met advies ten aanzien van de activiteiten en bij de uitvoering van activiteiten van De Vennootschap, ten behoeve van haar gehele onderneming, één en ander op verzoek en aanwijzing van de statutair directeur van De Vennootschap.
(…)
Artikel 2. Prijzen
1. Als managementvergoeding ontvangt Management B.V. jaarlijks een bedrag van fl. 150.000,-- (…..).Ieder jaar binnen één maand na het vaststellen van de jaarrekening, voor het eerst over de periode
1 september 2001 tot en met 31 december 2001, zal De Vennootschap aan Management B.V. betalen als managementvergoeding, naast hetgeen in dit artikel is bepaald, tien procent van de winst van De Vennootschap na belasting.
(…).
Artikel 7. Adviseurschap
Vanaf de datum dat deze overeenkomst eindigt voor wat betreft het managementdeel wordt de Management B.V. nu voor alsdan aangesteld als adviseur van De Vennootschap onder de zelfde voorwaarden als in deze overeenkomst vermeld met dien verstande dat vanaf die datum de managementvergoeding fl. 15.000,-- (zegge: vijftienduizend gelden) per jaar bedraagt, berekend over honderd uur per jaar, verdeeld over acht uur per maand. Voor het meerdere wordt een vergoeding in rekening gebracht en betaald van fl. 150,-- (zegge honderdvijftig gulden) per uur te betalen tegen factuur aan het eind van de desbetreffende maand. Het adviseurschap duurt voort totdat de door Management B.V. aan De Vennootschap verstrekte leningen integraal zijn terugbetaald.”
2.4. Bij voorlopige aanslag met dagtekening 19 juli 2003 is de vennootschapbelasting over het jaar 2001 voor De Bourgraaf vastgesteld op f. 133.611,-- (€ 60.630,03) en de heffingsrente op f. 5.075,-- (€ 2.302,93). Bij brief van 3 september 2003 heeft [J.J.] Van der Vlies Beheer verzocht hiervan een bedrag van € 56.856,60 (inclusief heffingsrente) te betalen. Van der Vlies Beheer heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. Na uitstel van betaling heeft De Bourgraaf de verschuldigde vennootschapbelasting in oktober 2004 volledig betaald.
2.5. De Bourgraaf heeft tot 1 januari 2006 over het van Van der Vlies Beheer geleende geldbedrag 8% rente per jaar betaald. Vanaf die datum betaalt zij 4,8% rente.
2.6. Na de overname is [gedaagde sub 2 in conventie] gebruik blijven maken van één van de telefoonaansluitingen van De Bourgraaf, terwijl de kosten tot januari 2005 voor rekening zijn gekomen van De Bourgraaf. De overige twee telefoonaansluitingen zijn verhuisd van het adres van Van der Vlies Beheer naar het adres van De Bourgraaf.
Het geschil
in conventie
Na vermeerdering en wijziging van eis vorderen De Bourgraaf en [J.J.] Holding - samengevat - om Van der Vlies Beheer te veroordelen tot betaling aan De Bourgraaf van
een bedrag van € 62.083,49 met de wettelijke (handels)rente vanaf 16 september 2003;
een bedrag van € 8.979,55 met 5 % rente per jaar vanaf 6 juli 2006
en tot betaling aan [J.J.] Holding van
een bedrag van € 29.477,56 met de wettelijke (handels)rente vanaf 4 maart 2006
alsmede om Van der Vlies Beheer en [gedaagde sub 2 in conventie] hoofdelijk te veroordelen om aan De Bourgraaf te betalen
een bedrag van € 4.123,93 met de wettelijke (handels)rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen van KPN
en veroordeling van primair Van der Vlies Beheer, subsidiair [gedaagde sub 2 in conventie], meer subsidiair hen beiden voor het aan hen toe te rekenen gedeelte tot betaling van
een bedrag van € 2.842,-- aan buitengerechtelijke kosten;
de kosten van de procedure, waaronder de beslagkosten.
Daarnaast verzoeken eisers te verklaren voor recht primair dat de akte van geldlening tussen Van der Vlies Beheer en [J.J.] Holding geldt, ten gevolge waarvan de geldlening d.d. 1 oktober 2001 van Van der Vlies Beheer aan [J.J.] Holding ad. NLG 500.000,-- is achtergesteld bij de vorderingen die Fortis Bank (Nederland) N.V. op [J.J.] Holding heeft, in die zin dat Van der Vlies Beheer zijn huidige en toekomstige vorderingen op [J.J.] Holding niet mag opeisen, zolang [J.J.] Holding van Fortis Bank kredietfaciliteiten geniet, in welke vorm dan ook, of jegens Fortis Bank enigerlei andere verplichtingen heeft en/of zal verkrijgen en subsidiair dat [J.J.] Holding van Fortis Bank kredietfaciliteiten geniet ten gevolge waarvan Van der Vlies Beheer haar vordering niet mag opeisen.
3.2. Eisers stellen dat het voor rekening van Van der Vlies Beheer komend deel van de vennootschapsbelasting over 2001 € 54.776,-- bedraagt en dat zij Van der Vlies Beheer meermaals heeft verzocht dit bedrag te betalen. Omdat de Belastingdienst geen verder uitstel toestond, was De Bourgraaf genoodzaakt het verschuldigde bedrag bij haar bank te lenen. De rente op die (rekening-courant)lening bedraagt sinds oktober 2003 gemiddeld 5% per jaar en dient door Van der Vlies Beheer vergoed te worden. De Bourgraaf heeft reeds een bedrag van € 8.979,55 aan rente voldaan. Daarnaast dient Van der Vlies Beheer de wettelijke handelsrente te vergoeden. Die bedraagt vanaf 16 september 2003 tot aan de datum van de dagvaarding € 5.446,19. De omstandigheid dat Van der Vlies Beheer steeds weer opnieuw vragen stelde over de totstandkoming van de hoogte van de vennootschapsbelasting, maakt niet dat de rente niet verschuldigd is. De jaarcijfers over 2001 zijn in september 2002 opgesteld en aan [gedaagde sub 2 in conventie] ter hand gesteld. Hij werkte toen nog bij De Bourgraaf in het kader van de managementovereenkomst.
3.3. Eisers stellen voorts dat [J.J.] Holding over de periode van 31 december 2002 tot 1 januari 2006 over de onder 2.2. genoemde geldlening te veel rente aan Van der Vlies Beheer heeft betaald. Aanvankelijk ging zij uit van een bedrag van fl. 64.960,--
(€ 29.477,46), maar ter comparitie is dit bedrag met fl. 3.200,-- (€ 1.452,10) verminderd. Ondanks de daling van de ECB herfinancieringsrente van 3,75% op 1 oktober 2001 tot 2,25% is de rente op de geldlening niet aangepast. Op basis van de akte van geldlening dient deze rente met een zelfde percentage af te nemen en bedraagt aldus per 1 januari 2006 4,8%.
3.4. Ten aanzien van de lening wijzen eisers op een door hen overgelegde en mede door [gedaagde sub 2 in conventie] ondertekende akte van achterstelling. In deze akte verklaart [gedaagde sub 2 in conventie] onder meer dat hij zijn huidige en toekomstige vorderingen op [J.J.] Holding niet zal opeisen zolang laatstgenoemde van Fortis Bank kredietfaciliteiten geniet in welke vorm ook of jegens die bank enigerlei ander verplichtingen heeft en/ of zal verkrijgen. Het is duidelijk dat partijen bedoeld hebben de vorderingen van Van der Vlies Beheer achter te stellen bij die van de Fortis bank en niet enige geldlening van [gedaagde sub 2 in conventie] in persoon. Daarvan is überhaupt geen sprake. Nu Van der Vlies Beheer desondanks het geleende bedrag opeist, hebben eisers belang bij de gevorderde verklaring voor recht.
3.5. Tot slot vordert De Bourgraaf betaling van een bedrag van € 4.123,93 met rente in verband met de telefoonaansluiting die na de overname ten onrechte bij [gedaagde sub 2 in conventie] in gebruik is gebleven. Door toedoen van [gedaagde sub 2 in conventie] is dit nummer ten onrechte niet meeverhuisd en zijn de kosten wel voor rekening van De Bourgraaf gekomen. Pas in januari 2005 kon dit worden rechtgezet. Van der Vlies Beheer en [gedaagde sub 2 in conventie] zijn daarom gehouden de ten onrechte door [J.J.] Holding betaalde kosten te vergoeden.
3.6. Van der Vlies Beheer betwist dat zij naast het bedrag van € 62.083,49 in verband met de vennootschapsbelasting rente verschuldigd zou zijn. Haar accountant heeft bij die van De Bourgraaf om een toelichting op de berekening verzocht en in de daarop volgende correspondentie is vertraging opgetreden die niet aan Van der Vlies Beheer kan worden toegerekend. De wettelijke handelsrente is niet van toepassing want het gaat niet om de levering van goederen of diensten. Voor het overige beroept Van der Vlies Beheer zich op verrekening met haar vordering in reconventie.
3.7. Ten aanzien van de rente over de geldlening van fl. 500.000,-- stelt Van der Vlies Beheer dat [J.J.] Holding nooit om een wijziging van de rentevoet heeft verzocht. Het terugvorderen van de reeds betaalde rente is volgens haar in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bovendien is het bedrag verkeerd berekend. Een juiste berekening, uitgaande van verschil in procentpunten, komt uit op een bedrag van fl. 14.450,-- (€ 6.459,26) aan te veel betaalde rente. Gedaagden beroepen zich voorts ook hier op verrekening met de vordering in reconventie. Tot slot wijzen zij erop dat eisers ten onrechte de wettelijke handelsrente berekenen, omdat het hier gaat om een vordering uit onverschuldigde betaling.
3.8. Volgens gedaagden kan De Bourgraaf de telefoonkosten niet op hen verhalen. Aanvankelijk was het geen probleem dat [gedaagde sub 2 in conventie] het telefoonnummer bleef gebruiken, omdat van 1 oktober 2001 tot 1 oktober 2002 de managementovereenkomst goldt en de telefoonkosten door De Bourgraaf betaald werden. Van der Vlies Beheer heeft haar medewerking verleend om het telefoonnummer dat bij haar in gebruik is gebleven nadien los te koppelen van De Bourgraaf, maar het nummer is pas in januari 2005 op naam van Van der Vlies Beheer gezet. De Bourgraaf is in gebreke gebleven. Hierdoor moesten regelmatig klanten van De Bourgraaf worden doorverwezen. Zij kan haar schade niet op Van der Vlies Beheer verhalen.
Van der Vlies Beheer beroept zich voorts op verrekening.
in reconventie
3.9. Van der Vlies Beheer vordert - samengevat – primair ontbinding van de overeenkomst van geldlening vanaf 1 oktober 2001 met veroordeling van [J.J.] Holding tot betaling van een bedrag van € 226.890,-- (fl. 500.000,--), rekening houdend met de verrekening en met wettelijke rente. Subsidiair vordert zij veroordeling van [J.J.] Holding tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen, te weten € 139.134,06
(fl. 300.000,--) zijnde de termijnbedragen per 1 september 2004, 2005 en 2006 en
€ 90.756,04 (fl. 200.000,--) zijnde de termijn per 1 september 2007, een en ander met wettelijke rente.
Daarnaast vordert Van der Vlies Beheer om De Bourgraaf te veroordelen tot betaling van
€ 3.463,59, € 43.751,33, € 675,-- per maand met incassokosten en handelsrente vanaf
1 oktober 2006, € 199,23 met € 78,-- per maand vanaf 1 oktober 2006 tot de datum dat de bankgarantie door De Bourgraaf is geretourneerd alsmede € 203,79, een en ander met de wettelijke rente.
3.10. Van der Vlies Beheer stelt dat de overeenkomst van geldlening is gesloten omdat [J.J.] Holding de financiering van de aandelen niet rond kon krijgen. De prognose was dat [J.J.] Holding na drie jaar op de lening kon gaan aflossen naast de aflossing aan Fortis Bank, die daarmee instemde. Daarom is in de overeenkomst van geldlening opgenomen dat de lening is achtergesteld bij die van Fortis Bank en er drie jaar niet afgelost hoefde te worden. Op 1 september 2007 moet de hele schuld afgelost zijn.
Het beroep van [J.J.] Holding op de akte van achterstelling is in strijd met de goede trouw en de bedoeling van partijen. Deze akte is niet door Van der Vlies Beheer getekend. [J.J.] Holding heeft zich verbonden om haar verplichtingen jegens Van der Vlies beheer tijdig na te komen. Hierin is zij toerekenbaar tekort geschoten. Van der Vlies Beheer is daarom gerechtigd om de ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding te vorderen.
Subsidiair meent Van der Vlies Beheer dat [J.J.] Holding onrechtmatig heeft gehandeld door niet met Fortis Bank overeen te komen dat zij op de vervaldata aan Van der Vlies Beheer kon aflossen. Hierdoor heeft Van der Vlies Beheer schade geleden
3.11. Onder verwijzing naar de managementovereenkomst van 3 oktober 2001 tussen partijen stelt Van der Vlies Beheer dat De Bourgraaf uit hoofde daarvan nog een bedrag verschuldigd is ter grootte van 10 % van de winst na belasting. Inclusief BTW, incassokosten en rente bedraagt de vordering € 3.463,59.
Uit hoofde van die zelfde overeenkomst maakt Van der Vlies Beheer aanspraak op een adviseursvergoeding van fl. 15.000,-- per jaar dan wel fl. 1.250,-- per maand vanaf
1 september 2002. Inclusief BTW, wettelijke handelsrente en incassokosten vordert Van der Vlies Beheer terzake het adviseurschap in de periode tot 1 oktober 2006 een bedrag van
€ 43.751,33 en vanaf die datum € 675,-- met incassokosten en wettelijke handelsrente. Van der Vlies Beheer stelt zich op het standpunt dat het overeengekomen adviseurschap niet zozeer was bedoeld om werkzaamheden te verrichten, maar om Van der Vlies Beheer een vinger aan de pols te laten houden bij De Bourgraaf zolang de geldlening niet was afgelost. Het bedrag van fl. 15.000,-- per jaar is een fixed fee en de vermelding van 100 uur per jaar had tot doel te voorkomen dat De Bourgraaf onbeperkt van de diensten gebruik zou maken zonder meer dan fl. 15.000,-- te betalen.
3.12. Van der Vlies Beheer stelt voorts dat De Bougraaf ten onrechte beslag heeft laten leggen, waardoor zij kosten heeft moeten maken voor het stelen van een bankgarantie. Die kosten bedragen € 57,-- aan bankkosten en € 35,23 aan provisie tot 1 oktober 2006
€ 199,23 en daarna € 78,-- per maand. Daarnaast vordert Van der Vlies Beheer vergoeding van de door haar gemaakte kosten voor het leggen van conservatoir beslag onder [J.J.] Holding, te weten een bedrag van € 203,79.
3.13. [J.J.] Holding stelt zich met een beroep op de akte van achterstelling op het standpunt dat Van der Vlies Beheer haar lening niet kan opeisen. Het is wel de bedoeling van partijen geweest dat deze lening zou worden achtergesteld bij de lening die Fortis Bank ten behoeve van de aandelentransactie heeft verstrekt. Van onrechtmatig handelen is geen sprake en Van der Vlies Beheer heeft ook geen schade geleden. Op termijn zal de lening wel worden afgelost. De rente wordt voldaan.
3.14. De Bourgraaf betwist de vordering van Van der Vlies Beheer uit hoofde van artikel 7 van Pro de managementovereenkomst. Van der Vlies Beheer heeft nooit advies gegeven en ook nooit aangeboden dat te doen. Er zijn ook nooit facturen gestuurd. De Bourgraaf betwist voorts de verschuldigdheid van de wettelijke rente en incassokosten en wijst erop dat de overeenkomst – voor zover nodig – per 29 november 2005 is opgezegd c.q. ontbonden.
3.15. De Bourgraaf erkent het gevorderde bedrag van € 1.887,50 exclusief BTW ter zake van winstdeling, maar betwist de gevorderde rente. Pas bij brief van 17 oktober 2005 is hier aanspraak op gemaakt. De incassokosten dienen eveneens te worden afgewezen.
3.16. Ten aanzien van het beslag betwist De Bourgraaf dat dit ten onrechte is gelegd. Aangezien Van der Vlies Beheer eerst beslag had gelegd, voelde De Bourgraaf zich genoodzaakt dat ook te doen.
De beoordeling
in conventie
De vennootschapsbelasting
4.1. Nu van der Vlies Beheer ter comparitie de verschuldigdheid van de vennootschapsbelasting tot een bedrag van € 62.083,49 heeft erkend, zal dit bedrag worden toegewezen. De daarnaast gevorderde rente over de geldlening die [J.J.] Holding heeft moeten afsluiten zal worden afgewezen. Voor de schade die is ontstaan door de vertraging in de betaling van dit bedrag is de wettelijke rente – die eveneens is gevorderd – de maximale vergoeding. Partijen zijn geen hogere rente overeengekomen. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) is hier geen plaats, nu het hier geen handelsovereenkomst als bedoeld in dat artikel betreft. De wettelijke rente (artikel 6:119 BW Pro) zal worden toegewezen vanaf 16 september 2003 over het bedrag van € 56.856,60, nu Van der Vlies Beheer vanaf dat moment in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van dat bedrag. Dat Van der Vlies Beheer pas later de verschuldigdheid van dat bedrag heeft erkend, doet daaraan niet af. Over het meerdere, € 5.226,89, is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 28 juli 2005. Eisers hebben onbetwist gesteld dat [gedaagde sub 2 in conventie] bij brief van deze datum het totaalbedrag van deze vordering heeft erkend.
De (rente over de) geldlening
4.2. Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 3 van Pro de akte van geldlening. Dit artikel bepaalt onder meer dat de rente aan het einde van elk kalenderjaar wordt gewijzigd door vermeerdering of vermindering met hetzelfde percentage als dat waarmee de ECB herfinancieringsrente in het afgelopen jaar is vermeerderd of verminderd. Het gaat hier dus om een automatische aanpassing van de overeengekomen rente. Nu vaststaat dat de aanpassing niet heeft plaatsgevonden, terwijl de ECB herfinancieringsrente wel lager is geworden, heeft [J.J.] Holding recht op terugbetaling van het door haar te veel betaalde bedrag. Naar het oordeel van de rechtbank dient dat bedrag te worden berekend op de wijze zoals Van der Vlies Beheer dat heeft gedaan. Artikel 3 bepaalt Pro immers niet dat de overeengekomen rente met dezelfde procentuele wijziging als die van de ECB herfinancieringsrente zal worden aangepast. Met percentage zal derhalve het aantal procentpunten zijn bedoeld. Er is derhalve tot 1 januari 2006 een bedrag van fl. 14.450,--
(€ 6.557,12) te veel betaald. Dit bedrag zal - met wettelijke rente zoals gevorderd - worden toegewezen. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) is hier geen plaats, nu het hier geen handelsovereenkomst als bedoeld in dat artikel betreft, maar een vordering uit onverschuldigde betaling.
4.3. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht, overweegt de rechtbank alsvolgt. In de akte van achterstelling heeft [gedaagde sub 2 in conventie] op 30 augustus 2001 jegens Fortis Bank en [J.J.] Holding verklaard dat hij zijn huidige en toekomstige vorderingen op [J.J.] Holding, op dat moment NLG 500.000,-- niet zal opeisen zolang [J.J.] Holding van Fortis Bank kredietfaciliteiten geniet, in welke vorm ook of jegens de Bank enigerlei andere verplichtingen heeft en/of zal verkrijgen. Nu in artikel 11 van Pro de akte van geldlening naar de achterstelling wordt verwezen en van enige lening van [gedaagde sub 2 in conventie] persoonlijk geen sprake is geweest, is duidelijk dat hij namens Van der Vlies Beheer heeft getekend in verband met de in het geding zijnde geldlening. Nu vaststaat dat [J.J.] Holding de door Fortis Bank verstrekte lening nog niet heeft afgelost, kan deze verklaring tot geen andere conclusie leiden dan dat het Van der Vlies Beheer B.V. thans niet vrijstaat het bedrag van de geldlening op te eisen. Dat in de akte van geldlening tevens is bepaald dat de lening per één september 2007 geheel dient te zijn afgelost doet daaraan niet af. Uit niets blijkt dat de overeengekomen achterstelling van beperkte duur is. Deze is - ook blijkens de stellingen van [J.J.] Holding - wel beperkt tot de lening die is aangegaan in verband met de aankoop van de aandelen en geldt dus niet voor ov erige leningen van [J.J.] Holding bij Fortis Bank. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook, met in achtneming hiervan, worden toegewezen.
De telefoonkosten
4.4. Tussen partijen staat vast dat Van der Vlies Beheer gedurende enkele jaren gebruik is blijven maken van een telefoonnummer, waarvan de kosten voor rekening van de Bourgraaf kwamen. De oorzaak van het niet tijdig verhuizen van de telefoonaansluiting kan in het midden blijven. Omdat Van der Vlies Beheer op kosten van De Bourgraaf is blijven bellen, terwijl daar geen overeenkomst aan ten grondslag lag, is zij ongerechtvaardigd verrijkt. Dit geldt ook voor de periode van 1 oktober 2001 tot 1 oktober 2002. Uit de managementovereenkomst blijkt niet dat er een telefoonkostenvergoeding is afgesproken. Van der Vlies Beheer stelt ook niet voor welk bedrag zij in deze periode ten behoeve van De Bourgraaf heeft gebeld. Dat [gedaagde sub 2 in conventie] schade zou hebben geleden in verband met het doorverwijzen van klanten is onvoldoende onderbouwd. Het bedrag van € 4.123,93 is derhalve toewijsbaar. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) is hier geen plaats, nu het hier geen handelsovereenkomst als bedoeld in dat artikel betreft. De wettelijke rente (artikel 6:119 BW Pro) zal worden toegewezen zoals gevorderd, nu hiertegen geen verweer is gevoerd.
Buitengerechtelijke kosten
4.5. Nu tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten geen verweer is gevoerd, zullen deze kosten - € 2.842,-- - worden toegewezen evenals de tevens gevorderde wettelijke rente daarover, waartegen evenmin verweer is gevoerd.
Verrekening
4.6. Gedaagden hebben een beroep gedaan op verrekening met haar vorderingen zoals in reconventie ingesteld. Dit verweer wordt gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, verworpen.
De proceskosten
4.7. Van der Vlies Beheer zal - zoals primair gevorderd - worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten in reconventie nu zij grotendeels in het ongelijk is gesteld. De rechtbank laat daarbij de kosten voor de akte vermeerdering van eis en de akte wijziging van eis buiten beschouwing, nu deze niet aan Van der Vlies Beheer zijn toe te rekenen.
in reconventie
De geldlening
4.8. Met betrekking tot de vordering van Van der Vlies Beheer uit hoofde van overeenkomst van geldlening, verwijst de rechtbank naar hetgeen dienaangaande hiervoor in conventie onder 4.3. is overwogen. Daaruit volgt dat van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen van de zijde van De Bourgraaf geen sprake is. De vordering in reconventie onder a. wordt daarom afgewezen.
De managementovereenkomst
4.9. Nu de Bourgraaf een bedrag van € 1.887,50 exclusief BTW ter zake van winstdeling erkent, kan dit bedrag met BTW worden toegewezen. Ingevolge artikel 2.1. van de managementovereenkomst diende dit bedrag binnen één maand na het vaststellen van de jaarrekening te worden betaald. De rente zal daarom vanaf dat moment worden toegewezen. De tevens gevorderde incassokosten zullen worden afgewezen, nu van buitengerechtelijke incassowerkzaamheden niets is gebleken.
4.10. De vordering terzake het adviseurschap vanaf 1 september 2002 zal worden afgewezen. Vaststaat dat [gedaagde sub 2 in conventie] (Beheer) na die datum geen werkzaamheden voor De Bourgraaf heeft verricht die een vergoeding zoals gevorderd rechtvaardigen. Het advies over het achterstellen van de rente over de geldlening kan niet als zodanig worden aangemerkt. Blijkens de tekst van artikel 7 van Pro de managementovereenkomst was het onmiskenbaar wel de bedoeling van partijen dat Van der Vlies Beheer daadwerkelijk invulling aan het adviseurschap zou geven en niet dat – zoals zij stelt – De Bourgraaf jaarlijks fl. 15.000,-- zou betalen om Van der Vlies Beheer een “vinger aan de pols te laten houden”.
Het beslag
4.11. Nu niet is gebleken dat De Bourgraaf ten onrechte beslag heeft gelegd, zal de daarmee hangende vordering van Van der Vlies Beheer worden afgewezen. Voor vergoeding van door Van der Vlies Beheer gemaakte beslagkosten is evenmin plaats. Deze vordering is in het geheel niet onderbouwd.
De proceskosten
4.12. Van der Vlies Beheer en [gedaagde sub 2 in conventie] zullen worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten in reconventie nu zij grotendeels in het ongelijk zijn gesteld.
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
veroordeelt Van der Vlies Beheer B.V. om aan Aannemersbedrijf De Bourgraaf B.V. tegen kwijting te betalen de som van € 62.083,49 vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 56.856,60 vanaf 16 september 2003 en over € 5.226 vanaf 28 juli 2005 beide tot de dag der voldoening;
veroordeelt Van der Vlies Beheer B.V. om aan Aannemersbedrijf De Bourgraaf B.V. tegen kwijting te betalen de som van € 6.557,12, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 maart 2006 tot de dag der voldoening;
veroordeelt Van der Vlies Beheer B.V. en [gedaagde sub 2 in conventie] hoofdelijk om aan Aannemersbedrijf De Bourgraaf B.V. tegen kwijting te betalen de som van € 4.123,93 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de respectieve vervaldata van de facturen van KPN tot de dag der voldoening;
veroordeelt Van der Vlies Beheer B.V. om aan Aannemersbedrijf De Bourgraaf B.V. tegen kwijting te betalen de som van € 2.842,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2006 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt Van der Vlies Beheer B.V. in de kosten van het geding in conventie welke aan de zijde van Aannemersbedrijf De Bourgraaf B.V. en J . Janse Holding B.V. tot aan dit moment worden begroot op € 2.365,-- wegens griffierecht, € 281,21 wegens overige verschotten en € 2.842,-- wegens procureurssalaris;
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart voor recht dat de akte van geldlening tussen Van der Vlies Beheer B.V. en
[J.J.] Holding B.V. geldt, ten gevolge waarvan de geldlening d.d. 1 oktober 2001 van Van der Vlies Beheer B.V. aan [J.J.] Holding B.V. ad. NLG 500.000,-- is achtergesteld bij de vorderingen die Fortis Bank (Nederland) N.V. op [J.J.] Holding B.V. heeft, in die zin dat Van der Vlies Beheer B.V. zijn huidige en toekomstige vorderingen op [J.J.] Holding B.V. niet mag opeisen, zolang [J.J.] Holding B.V. de lening die bij Fortis Bank is aangegaan in verband met de aankoop van de aandelen in Aannemersbedrijf De Bourgraaf B.V. niet heeft afgelost;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
veroordeelt Aannemersbedrijf De Bourgraaf B.V. om aan Van der Vlies Beheer B.V. tegen kwijting te betalen een bedrag van € 1.887,50 te vermeerderen met BTW alsmede de wettelijke rente vanaf één maand na het vaststellen van de betreffende jaarrekening;
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt Van der Vlies Beheer B.V. in de kosten van het geding in reconventie welke aan de zijde van Aannemersbedrijf De Bourgraaf B.V. en J . Janse Holding B.V. tot aan dit moment worden begroot op € 2.000,-- wegens procureurssalaris.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Graaf en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2007.