Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
53680HA ZA 06-36653680HA ZA 06-36621 februari 2007
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 53680 / HA ZA 06-366
Vonnis van 14 maart 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KUUROORD DE SCHOUW B.V.,
gevestigd te Noordgouwe, gemeente Schouwen-Duiveland,
eiseres,
procureur mr. R.A.A. Maat,
tegen
[gedaagde],
wonende te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland,
gedaagde,
procureur mr. W.C. Dieleman.
Partijen zullen hierna De Schouw en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Bij tussenvonnis van 20 september 2006 is een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 14 november 2006. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
De Schouw exploiteert een kuuroord waar onder meer natuurgeneeskunde wordt bedreven en waar mensen in dat kader met overnachtingen kunnen verblijven.
Met ingang van 1 januari 2004 is in de gemeente Schouwen-Duiveland (hierna: de gemeente) de Verordening toeristenbelasting 2004 (hierna: de verordening) van kracht. Op basis van die verordening heeft de gemeente aan De Schouw op 30 april 2005 over het jaar 2004 een aanslag toeristenbelasting opgelegd. Op 30 juni 2005 is een (voorlopige) aanslag over 2005 opgelegd.
De verordening omvat onder meer de volgende bepalingen:
Artikel 2 Belastbaar Pro feit
Ter zake van het houden van verblijf met overnachtingen binnen de gemeente tegen vergoeding in welke vorm dan ook door personen die niet als ingezetene in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente zijn opgenomen, wordt onder de naam `toeristenbelasting’ een directe belasting geheven.
Artikel 3 Belastingplicht Pro
Belastingplichtig is degene die gelegenheid biedt tot verblijf als bedoeld in artikel 2 in Pro hem ter beschikking staande ruimten dan wel op hem ter beschikking staande terreinen.
De belastingplichtige is bevoegd de belasting als zodanig te verhalen op degene, ter zake van wiens verblijf de belasting verschuldigd wordt.
(…)
Artikel 4 Vrijstellingen Pro
De belasting wordt niet geheven ter zake van het verblijf:
door degene, die:
a als verpleegde of verzorgde in een inrichting tot verpleging of verzorging van zieken, van gebrekkigen, van hulpbehoevenden of van ouden van dagen verblijft;
b (…)
2 (…)
2.2. De Schouw is het niet eens met het feit dat de gemeente haar op grond van de verordening als belastingplichtig beschouwt en meent in aanmerking te komen voor een vrijstelling als bedoeld in artikel 4 lid 1 sub a van Pro de verordening. Zij heeft in de loop van 2004 aan [gedaagde] opdracht gegeven om in dit kader juridische (advies)diensten te verrichten tegen een tarief van € 68,-- exclusief BTW per uur. De Schouw heeft op de aan haar verzonden facturen in totaal € 4.702,46 inclusief kosten en BTW aan [gedaagde] betaald.
2.3. In het kader van voornoemde opdracht heeft [gedaagde] in elk geval de volgende werkzaamheden verricht:
gesprek met de heer [H.] van de gemeente op 30 september 2004;
bezwaarschrift van 8 oktober 2004 naar aanleiding van de brief van de gemeente van 7 juli 2004;
bezwaarschrift (ongedateerd) naar aanleiding van de brief van de gemeente van 22 oktober 2004;
brief van 14 februari 2005 aan de gemeente;
bezwaar tegen de aanslag toeristenbelasting van 30 april 2005;
beroepschrift (ongedateerd) tegen de brief van de gemeente van 20 mei 2005;
brief van 5 juli 2005 aan de gemeente over de (voorlopige) aanslag van 30 juni 2005;
brief van 15 september 2005 aan de heffingsambtenaar en invorderingsambtenaar van de gemeente;
brief van 21 september 2005 aan de gemeente met het verzoek om de invordering op te schorten;
brief van 26 oktober 2005 aan de gemeente naar aanleiding van twee uitgevaardigde dwangbevelen met het verzoek invordering op te schorten;
dagvaarding van de gemeente van 21 november 2005 voor de sector kanton van de rechtbank inhoudende verzet tegen twee dwangbevelen;
conclusie van repliek in deze procedure;
faxbericht van 22 november 2005 aan de belastingdeurwaarder van de gemeente;
brief aan de gemeente van 23 maart 2006;
dagvaarding van de heffingsambtenaar van de gemeente van maart 2006 voor de belastingkamer van de sector bestuursrecht van de rechtbank inhoudende verzet tegen dwangbevelen;
brief aan de gemeente van 20 april 2006 naar aanleiding van de aankondiging tot openbare verkoop van de gemeente;
gesprekken met de gemeente op 24 en 25 april 2006 over de aangekondigde executie.
2.4. Bij vonnis van 14 maart 2006 heeft deze rechtbank, sector kanton, De Schouw niet ontvankelijk verklaard in haar vordering tegen de gemeente.
2.5. Bij uitspraak van 5 april 2006 heeft deze rechtbank, sector bestuursrecht, het beroep van De Schouw tegen de brief van de gemeente van 20 mei 2005 ongegrond verklaard.
2.6. Tegen de (voorlopige) aanslag over het jaar 2005 is geen rechtsmiddel aangewend. De termijn daarvoor is inmiddels verstreken.
2.7. Bij brief van 1 mei 2006 heeft (de nieuwe gemachtigde van) De Schouw de overeenkomst met [gedaagde] ontbonden en aanspraak gemaakt op restitutie van de reeds betaalde bedragen en schadevergoeding.
Het geschil
3.1. De Schouw vordert - zakelijk weergegeven - te verklaren voor recht dat [gedaagde] jegens haar in de aan hem gegeven opdracht toerekenbaar tekort geschoten is alsmede dat zij met recht de overeenkomst tussen partijen heeft ontbonden. Tevens vordert De Schouw schadevergoeding tot een bedrag van € 7.483,88 met wettelijke rente en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2. De Schouw stelt dat haar na een second opinion is gebleken dat [gedaagde] haar onjuist heeft geadviseerd, tal van zinloze procedures heeft gevoerd en heeft nagelaten bezwaar te maken tegen de aanslag over 2005. Daardoor heeft De Schouw schade geleden. Zij heeft daarom de overeenkomst van opdracht bij brief van 1 mei 2006 ontbonden. De Schouw stelt dat uitsluitend het in mei 2005 ingediende bezwaar tegen de aanslag over 2004 zinvol was in die zin dat het een procedure was met enige kans van slagen. Van de factuur met nummer 005124 erkent zij daarom een bedrag van € 606,90 verschuldigd te zijn. Het meerdere tot het reeds door haar betaalde bedrag, € 4.095,56, vordert zij als onverschuldigd betaald terug. Daarnaast vordert zij schadevergoeding voor de inmiddels onherroepelijk geworden aanslag over 2005, € 2.022,40, een bedrag van € 452,-- aan door haar betaalde kosten en rente ter afwending van executie en € 913,92 aan buitengerechtelijke incassokosten.
3.3. [gedaagde] stelt dat hij opdracht had gekregen om bij de gemeente bezwaar te maken tegen het aan De Schouw als zorginstelling niet verlenen van ontheffing van de toeristenbelasting. De Schouw wilde en kon niet betalen en het was een principiële kwestie.
Voorts betwist hij dat de aanslag over 2005 inmiddels al onherroepelijk zou zijn en dat De Schouw daardoor € 2.022,40 aan schade lijdt. De Schouw had de toeristenbelasting kunnen doorberekenen aan haar patiënten. Bovendien heeft hij bij brief van 24 mei 2005 formeel bezwaar gemaakt tegen de voorlopige aanslag over 2005. In zijn brief van 5 juli 2005 heeft hij verzocht om de invordering van de voorlopige aanslag op te schorten totdat op het beroep inzake de ontheffing over 2004 is beslist. Het is volgens hem zinloos om voor beide jaren een identiek bezwaar- en /of beroepschrift in te dienen.
[gedaagde] meent dat uit de uitspraak van de rechtbank van 5 april 2005 blijkt dat hij zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat De Schouw als zorginstelling onder de ontheffing van artikel 4 lid 1 sub a van Pro de verordening valt. Daarmee was het beoogde doel bereikt.
De Schouw heeft de extra kosten in verband met de invordering aan zichzelf te wijten. [gedaagde] heeft op deze extra kosten gewezen, maar De Schouw bleef onwillig om te betalen. Wel heeft [gedaagde] gezegd dat verzet de betalingsverplichting opschort.
[gedaagde] is niet aansprakelijk want met het aannemen van de opdracht heeft hij geen resultaatsverplichting op zich genomen. Hij betwist voorts dat sprake is van onverschuldigde betaling, nu aan de betaling een rechtsgrond, te weten de overeenkomst van opdracht, ten grondslag lag. Tenslotte bestrijdt hij de gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten.
De beoordeling
Voor zover De Schouw de opdrachtovereenkomst al terecht heeft ontbonden, brengt dit nog niet met zich mee dat de bedragen die zij op grond van de overeenkomst aan [gedaagde] heeft betaald, onverschuldigd zijn betaald. Ontbinding heeft immers geen terugwerkende kracht en de reeds door [gedaagde] verrichte prestaties kunnen gelet op hun aard niet ongedaan gemaakt worden. Wel zou sprake kunnen zijn van een recht op schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming. De schade bestaat dan uit (onder meer) de op grond van de overeenkomst gefactureerde en betaalde bedragen. De rechtbank zal de rechtsgronden in zoverre aanvullen en beoordelen of van een dergelijke schadevergoedingsplicht sprake is.
4.2. De overeenkomst van opdracht hield in dat [gedaagde] De Schouw zou bijstaan en adviseren in het geschil met de gemeente over de toeristenbelasting. Het doel was te bewerkstelligen dat De Schouw ontheffing van deze belasting zou krijgen. [gedaagde] heeft – kennelijk met dat doel – diverse gesprekken gevoerd, brieven geschreven en procedures in gang gezet. Gesteld noch gebleken is dat partijen een “no cure no pay” afspraak hebben gemaakt. Er is dan ook sprake van een inspanningsverplichting. [gedaagde] diende hierbij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Voor beantwoording van de vraag of hij dat ook heeft gedaan, dient te worden bezien of hij als een redelijk bekwaam, redelijk handelend vakgenoot te werk is gegaan.
4.3. Zoals de rechtbank (sector bestuursrecht) in de uitspraak van 5 april 2006 reeds heeft overwogen, dient de vraag of De Schouw voor vrijstelling van de heffing van toeristenbelasting in aanmerking komt, aan de orde te worden gesteld in het kader van bezwaar en beroep tegen de belastingaanslag. De mededeling van de gemeente in de brief van 7 juli 2004 was geen besluit waar bezwaar en beroep tegen openstond. Het bezwaar dat [gedaagde] daartegen tot twee maal toe heeft gemaakt en de daarop volgende beroepsprocedure waren dan ook bij voorbaat kansloos. De stelling van [gedaagde] dat met de uitspraak van 5 april 2006 het beoogde doel is bereikt, is bovendien onjuist. In de uitspraak staat niet dat De Schouw van rechtswege is vrijgesteld van de belastingheffing, maar dat de vrijstelling (in het algemeen) van rechtswege bestaat. Dit betekent dat de gemeente geen beoordelingsruimte heeft om al dan niet een vrijstelling te verlenen, indien vast staat dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Voor De Schouw stond dat (nog) niet vast.
4.4. Ook de pogingen van [gedaagde] om de invordering van de uitgevaardigde dwangbevelen op te schorten en de in dat verband bij de kantonrechter gevoerde procedure waren niet zinvol. Uit het vonnis van de kantonrechter van 14 maart 2006 blijkt dat [gedaagde] op basis van de verkeerde grondslag de verkeerde instantie heeft gedagvaard.
4.5. Geconcludeerd kan worden dat [gedaagde] tal van werkzaamheden heeft verricht die onjuist en bij voorbaat kansloos waren en dat hij De Schouw onjuist heeft geadviseerd. Hij heeft dan ook niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam jurist die zijn diensten tegen betaling aanbiedt. De Schouw heeft hierdoor een groot deel van de kosten die [gedaagde] in rekening heeft gebracht, nodeloos gemaakt. In zoverre heeft zij schade geleden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van de zijde van [gedaagde]. De gevorderde verklaringen voor recht kunnen dan ook worden toegewezen.
4.6. De Schouw heeft ook recht op vergoeding van haar schade. De schade kan worden begroot door van de gefactureerde uren het deel af te trekken dat redelijkerwijs gelet op de aard en omvang van het geschil door een redelijk handelend en redelijk bekwaam jurist aan de zaak zou zijn besteed. Dat betreft onder meer de uren die zijn besteed aan het opstellen van het bezwaarschrift tegen de belastingaanslag van 30 april 2005. Daarnaast komen in aanmerking de uren die zijn besteed om met een enkele brief en / of gesprek buiten de juridische procedure om te trachten de gemeente op andere gedachten te brengen. De rechtbank schat dit deel naar redelijkheid en billijkheid op tien uur. Gelet op het lage uurtarief van [gedaagde], zijn beperkte ervaring en het feit dat hij blijkens de stukken redelijk uitgebreid onderzoek heeft gedaan naar wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie kan dit aantal in dit geval in redelijkheid met 50% worden verhoogd. Dit betekent dat het meerdere boven het bedrag van (15 x € 68,-- + 19% BTW = ) € 1.213,80 inclusief BTW ten onrechte in rekening is gebracht en aan De Schouw dient te worden vergoed. Alle kosten (griffierecht en deurwaarderskosten) die [gedaagde] bij De Schouw in rekening heeft gebracht zijn, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nodeloos gemaakt en dienen daarom eveneens aan de Schouw te worden vergoed.
In totaal dient [gedaagde] derhalve een bedrag van € 3.488,66 inclusief BTW aan de Schouw te betalen.
4.7. De vordering is voor wat betreft het overige niet voor toewijzing vatbaar. Uit de stellingen van De Schouw volgt niet dat zij de aanslag over 2005 niet zou hoeven te betalen indien er wel (tijdig) bezwaar en beroep tegen was ingesteld. Ten aanzien van het causaal verband tussen de gestelde schade van € 2.022,40 en het handelen c.q. nalaten van [gedaagde] is daarom onvoldoende gesteld.
Dit geldt ook voor de gevorderde vergoeding wegens door De Schouw gemaakte kosten ter afwending van de executie. Gesteld noch gebleken is dat De Schouw deze kosten niet zou hebben gemaakt indien [gedaagde] haar wel op de juiste wijze had geadviseerd.
Ook de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. Niet is gebleken dat meer buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht dan het sturen van een enkele brief aan [gedaagde].
4.8. [gedaagde] zal worden veroordeeld in de proceskosten, nu hij overwegend in het ongelijk is gesteld.
De beslissing
De rechtbank:
verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens De Schouw in de nakoming van de aan hem gegeven opdracht toerekenbaar tekort is geschoten;
verklaart voor recht dat De Schouw met recht de overeenkomst van opdracht tussen partijen heeft ontbonden;
veroordeelt [gedaagde] om aan De Schouw te betalen het bedrag van € 3.488,66 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 1 mei 2006 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding welke aan de zijde van De Schouw tot aan dit moment worden begroot op € 296,-- wegens griffierecht, € 71,32 wegens overige verschotten en € 768,-- wegens procureurssalaris;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft voornoemde veroordelingen;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Graaf en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2007.