Uitspraak
Samenloop van verzet en appèl. Bij gelijktijdig instellen gaat appèl voor het verzet.
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding van 14 augustus 2002 in de zaak van:
rolnr: 638/01
(opposante),
wonende te (woonplaats),
opposante in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. R.A.A. Maat,
tegen:
(geopposeerde),
wonende te (woonplaats),
geopposeerde in conventie,
gedaagde in reconventie,
procureur: mr. J. Wind.
1. Het verloop van de procedure
De rechtbank verwijst naar haar vonnis van 1 mei 2002. Nadien heeft opposante een akte met drie producties genomen en geopposeerde een antwoordakte.
2. Het verdere geschil in conventie en in reconventie en de beoordeling daarvan
2.1 Partijen hebben zich bij akte uitgelaten over de vraag op welke tijdstippen de appeldagvaarding en de verzetdagvaarding zijn uitgebracht. Opposante heeft daarbij een aan haar gerichte brief overgelegd van Gerechtsdeurwaarderskantoor Zeeland waarin deurwaarder B.J. Meijering meedeelt dat hij de op 9 oktober 2001 aan opposante betekende exploten naar alle waarschijnlijkheid in de loop van de middag - tussen 13.30 en 15.00 uur - aan haar heeft uitgereikt. Voorts heeft zij een brief overgelegd van haar raadsman aan de heer M.S.C. Roos van deurwaarderskantoor Buys waarin wordt bevestigd dat de heer Roos heeft medegedeeld de dagvaarding met nummer L0101373 (de verzetdagvaarding) in de loop van de middag van 9 oktober 2001 ten kantore van Mr. Wind te Middelburg te hebben betekend. De heer Roos heeft deze brief voor akkoord ondertekend. Opposante stelt dat, nu niet duidelijk is dat de appeldagvaarding eerder is betekend dan de verzetdagvaarding, de verzetprocedure als eerste dient te worden beslecht. Voorts stelt zij dat geopposeerde het appel slechts gebruikt om haar verzet te frustreren. Zij meent dat in de gegeven omstandigheden de datum waartegen is gedagvaard de doorslag moet geven althans - subsidiair - de datum van het latere (herstel) exploit (9 april 2002).
2.2 Geopposeerde erkent hetgeen de respectieve deurwaarders hebben verklaard, maar stelt dat er van dient te worden uitgegaan dat de appeldagvaarding eerder is uitgebracht dan de verzetdagvaarding. Zijn procureur, mr. J. Wind, verklaart namelijk bij akte dat hij op 9 oktober 2001 tot 13.45 uur op kantoor aanwezig was en daarna tot 17.00 uur niet. Bij terugkomst op zijn kantoor trof hij de verzetdagvaarding in een gesloten envelop aan. Volgens geopposeerde is het niet aannemelijk dat de dagvaardingen beide zijn uitgebracht in de vijf kwartieren (van 13.45 uur tot 15.00 uur) dat de periodes waarin de dagvaardingen kunnen zijn uitgebracht elkaar overlappen. Ook indien er echter van wordt uitgegaan dat beide dagvaardingen gelijktijdig zijn betekend, dient volgens geopposeerde het appel te prevaleren. Voorts betwist geopposeerde dat hij tracht de procedure te frustreren. Hij heeft de appeldagvaarding tot dusver niet aangebracht om te voorkomen dat wellicht onnodige kosten worden gemaakt.
2.3 Partijen zijn het er over eens zijn dat de verzetdagvaarding en de appeldagvaarding beide op 9 oktober 2001 zijn betekend en dat niet (meer) exact is vast te stellen op welk tijdstip dat is gebeurd. De rechtbank gaat er daarom voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzet van uit dat beide dagvaardingen gelijktijdig zijn uitgebracht. Uit het stelsel van de wet leidt de rechtbank af dat in dit geval het hoger beroep vóór het verzet gaat. In artikel 335 lid 1 Rv Pro is immers wel bepaald dat bij hoger beroep van de oorspronkelijk eiser de oorspronkelijk gedaagde van zijn recht op verzet geen gebruik meer kan maken, maar de tegenovergestelde situatie is door de wetgever niet geregeld. De conclusie dat de wetgever klaarblijkelijk het appel heeft willen laten prevaleren is temeer gerechtvaardigd daar het recht van de oorspronkelijk gedaagde om in appel alsnog verweer te voeren gewaarborgd is door de mogelijkheid van incidenteel appel. Anders dan opposante stelt, kan dat recht haar niet worden ontnomen indien geopposeerde alsnog besluit de zaak niet (tijdig) bij het Hof aan te brengen. Artikel 353 jo Pro 139 Rv (oud) bepaalt immers dat opposante de zaak in dat geval zelf kan aanbrengen.
2.4 Uit het voorgaande volgt dat opposante in haar verzet niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Zij zal daarom worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5. De beslissing
De rechtbank:
- verklaart opposante niet-ontvankelijk in haar verzet;
- veroordeelt opposante in de kosten van dit geding, welke aan de zijde van geopposeerde tot aan dit moment worden begroot op € 12,25 wegens verschotten en € 585,-- wegens procureurssalaris.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Graaf en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 14 augustus 2002 in aanwezigheid van de griffier.