Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 163503 / KG ZA 11-346
Vonnis in kort geding van 8 augustus 2011
in de zaak van
de vennootschap onder firma
VOF BAAS IN ZORG,
gevestigd te Kerkrade,
eiseres,
advocaat mr. A.J.G. Bisscheroux te Kerkrade,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UITGEVERSMAATSCHAPPIJ DE LIMBURGER B.V.,
statutair gevestigd te Maastricht, kantoorhoudende te Sittard,
gedaagde,
advocaat mr. J.L.J.E. Koster te Maastricht,
Partijen zullen hierna: “BIZ” en “De Limburger” genoemd worden.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
-de dagvaarding
-de mondelinge behandeling
-de pleitnota van BIZ;
- de pleitnota van De Limburger.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.BIZ vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, De Limburger te gebieden een rectificatie te publiceren, waarin melding wordt gemaakt van dit vonnis en wordt erkend dat de gepubliceerde tekst feitelijke onjuistheden en ongefundeerde beschuldigingen bevat, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat De Limburger nalaat om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis die rectificatie te publiceren, althans ter zake een door de voorzieningenrechter te bepalen passende voorlopige voorziening te treffen.
2.2.BIZ legt aan deze vordering – samengevat – het volgende ten grondslag.
2.2.1.BIZ exploiteert te Kerkrade een onderneming die enerzijds diensten verleent aan aanvragers van zorg c.q. budgethouders in de zin van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (Awbz) en/of de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO) (hierna: de budgethouder) en anderzijds diensten verleent aan zorgverleners in de zin van die wetten.
2.2.2.In januari 2011 informeerde de heer [[X]] (hierna: [[X]]), als redacteur in dienst van De Limburger, naar de gang van zaken rond Persoonsgebonden budgetten (PGB’s). BIZ nodigde hem daarop uit om op haar kantoor uitleg over haar werkwijze en desgewenst inzage in (bewijs)stukken te nemen, voorzover privacyregels dat zouden toelaten. Van die uitnodiging maakte [[X]] – om hem moverende redenen – geen gebruik.
2.2.3.Nadat BIZ omstreeks 18 juli 2011 van [[X]] een lijst met vragen kreeg, die niet konden worden beantwoord, omdat haar twee leidinggevenden op vakantie waren in het buitenland, zond De Limburger aan haar bij e-mail van 21 juli 2011 een concepttekst van een artikel toe met de aankondiging dat die tekst, waarin de naam van BIZ en andere belanghebbenden in verband wordt gebracht met fraude, zou worden geplaatst in de editie van zaterdag 23 juli 2011 van de door haar uitgegeven dagbladen De Limburger en Het Limburgs Dagblad.
2.2.4 De raadsman van BIZ heeft op deze concepttekst gereageerd bij fax van 22 april 2011. De Limburger heeft naar aanleiding van deze reactie de tekst aangepast. De Limburger weigerde echter het door BIZ aangekondigde kort geding, voor het geval dat BIZ de definitieve tekst zou afkeuren, af te wachten en plaatste op 23 juli 2011, zonder dat BIZ deze definitieve versie had goedgekeurd, op de voorpagina van alle edities van zowel Dagblad De Limburger als van Limburgs dagblad een artikel met de kop: “Zorgbedrijf in opspraak” en met de subkop: “PGB’s Politie en Verzekeraar onderzoeken mogelijke fraude BIZ”, geschreven door [[X]]. Bovendien verscheen in de zaterdagbijlage: “Horizon”, die bij alle edities wordt meegezonden, de reportage van [[X]] onder de titel: “Het blijft in de familie”.
2.2.5. BIZ stelt zich op het standpunt dat de artikelen feitelijk onjuist zijn en ongefundeerde beschuldigingen bevatten, waardoor haar eer en goede naam op onrechtmatige wijze in diskrediet worden gebracht c.q. geschaad. Het betreft met name de bewering: (BIZ citeert in de dagvaarding de eerste kolom, laatste volle alinea uit de tekst van het reportage-artikel):
“….BIZ zegde toe dat er meer hulp zou komen, maar dat gebeurde slechts mondjesmaat. [[Y]] dook in de administratie van het Pgb en kwam tot een onthutsende ontdekking. Op de factuur van augustus 2009 werd een gedeclareerd bedrag van 9400 euro vermeld. Op 8 september was al 12.000 euro van het Pgb afgeschreven, volstrekt onverenigbaar met het aantal uren, die door de hulpverleensters waren gewerkt. Op de nota, die BIZ op 22 september verstuurde, was van het oorspronkelijke saldo nog maar 2100 euro over. Uit de afrekening bleek dat het grootste aantal uren niet was gedeclareerd door officiële hulpverleners, die ingeschreven staan bij het BIG (een landelijk register, dat duidelijkheid verleent over de bevoegdheden van zorgverleners), maar door leden van de familie D., eigenaren van BIZ en vrienden van de familie, die als Zzp-er bij het bedrijf staan ingeschreven. Niemand van die groep familie en vrienden, zo verklaart de gehandicapte vrouw, heeft hen ooit hulp verleend….”. (onderstreping BIZ).
BIZ citeert vervolgens nog een drietal beweringen van De Limburger uit het reportageartikel, de derde kolom, eerste alinea:
“stelselmatig het PGB van BIZ-klanten plukt”
“zich structureel bezighoudt met het afromen”;
“bij zoveel mogelijk klanten de hand licht met het aantal zorguren”.
BIZ stelt hier onmiskenbaar beschuldigd te worden van (medewerking aan c.q. betrokkenheid bij) het vals opmaken van (tenminste) een declaratie. Voor dergelijke feiten ontbreekt – naar de overtuiging van BIZ – elk bewijs. De Limburger had die feiten c.q. de (on)juistheid van de als bron opgevoerde ex-medewerkster “[[Y]]” en de “gehandicapte vrouw” gemakkelijk kunnen vaststellen door in te gaan op genoemde uitnodiging van BIZ en de op de declaraties vermelde personen om commentaar kunnen vragen.
2.2.6. BIZ stelt zich op het standpunt dat De Limburger heeft gehandeld in strijd met haar onderzoeksplicht doordat zij kennelijk niet heeft geverifieerd of de in de gewraakte tekst opgenomen feitelijke beweringen van voormalige bij BIZ ingeschreven zorgverleners of zorgvragenden/budgethouders feitelijk juist zijn. Daardoor heeft De Limburger in strijd met de jegens BIZ en de aan haar gelieerde belanghebbenden in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid en derhalve onrechtmatig gehandeld.
2.3.De Limburger voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van BIZ in de kosten van deze procedure. Samengevat weergegeven luidt dit verweer als volgt.
2.3.1.De Limburger stelt voorop dat de dagvaarding zéér summier is en dat BIZ daarmee niet heeft voldaan aan haar substantiëringsplicht. Immers, eerst ter zitting komt BIZ met een opsomming van citaten uit het door haar gewraakte artikel die zij aanvecht en dus gerectificeerd wenst te zien, terwijl zij in haar dagvaarding slechts opkomt tegen een beperkt aantal zinsneden. De facto wordt in de dagvaarding eigenlijk maar één “bewering”, als feitelijk onjuist aangemerkt, hetgeen met name staat vermeld in de reportage in de eerste kolom, laatste volle alinea, en verder wordt er ook nog iets gezegd over hetgeen wordt gesteld in de derde kolom, eerste volle alinea. De strekking van de reportage wordt door BIZ dus niet realiter aangevochten.
2.3.2.Daarnaast voert De Limburger aan dat, [[X]] als verantwoordelijke redacteur, bij de totstandkoming van het artikel meer dan tien hulpverleners die in dienst waren, of zijn, bij BIZ in het onderzoek heeft betrokken en dat de dossiers van zes zorgvragers zijn onderzocht. Daarbij is hij op veel meer onrechtmatigheden gestuit die niet in de reportage aan de orde zijn gebracht. Daarnaast werd [[X]] op 18 juli 2011 door de burgemeester van Kerkrade (de vestigingsplaats van BIZ) op de hoogte gesteld van het feit dat hij een afgerond politierapport had laten doorsturen naar het Openbaar Ministerie, omdat hij signalen had gekregen van ambtenaren dat er geknoeid zou kunnen zijn met de PGB’s. Ook de zorgverzekeraar CZ had een onderzoek ingesteld. Deze feiten en omstandigheden gaven [[X]] aanleiding om per e-mail een aantal vragen aan BIZ te stellen. Toen daarop geen antwoord kwam heeft hij aan BIZ een concept van het krantenartikel toegezonden met het verzoek daarop binnen 24 uur te reageren. BIZ heeft bij fax van 22 april 2011 op dit concept-artikel gereageerd. Naar aanleiding van deze reactie heeft [[X]] een aantal wijzigingen aangebracht in het uiteindelijke artikel en ook de reactie van de raadsman van BIZ afgedrukt.
2.3.3.De Limburger acht voorts van belang dat het in het betreffende artikel om een ernstige misstand gaat, te weten misbruik door BIZ van financiële middelen (PGB’s) van oude, kwetsbare en zieke mensen. Het aan de kaak stellen van deze misstand is van zodanig algemeen maatschappelijk belang dat de belangen van BIZ en haar medewerkers, bij bescherming van hun eer en goede naam, daarvoor moeten wijken.
2.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.De beoordeling
3.1.Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering tot rectificatie en wordt door De Limburger niet betwist.
3.2.De voorzieningenrechter stelt voorop dat De Limburger op grond van artikel 10 lid 1 van Pro het Europees Verdrag van de rechten van de mens (EVRM) het grondrecht op vrijheid van meningsuiting toekomt, welke vrijheid zich ook uitstrekt tot uitingen die anderen aanstoot geven, shockeren of verontrusten. Uit artikel 10 lid 2 EVRM Pro volgt dat dit recht slechts kan worden beperkt, indien dit bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen. Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake wanneer de publicaties in De Limburger onrechtmatig zouden zijn in de zin van artikel 6:162 BW Pro, in welk geval De Limburger op de voet van artikel 6:167 BW Pro tot openbaarmaking van een rectificatie zou kunnen worden veroordeeld.
3.3.Bij de vraag of een publicatie in strijd is met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid staan in beginsel twee, ieder voor zich hoogwaardige maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het - door De Limburger gestelde - belang dat niet door gebrek aan bekendheid bij het publiek een misstand die de samenleving raakt (de werkwijze van BIZ) kan blijven bestaan, en aan de andere kant het - door BIZ gestelde - belang dat haar bedrijf niet wordt blootgesteld aan lichtvaardige en (potentieel) schadelijke verdachtmakingen.
3.4.Afweging van de betrokken belangen dient in deze te geschieden op basis van de door BIZ in de dagvaarding opgenomen citaten waarin “beweringen” (zie 2.2.5.) van De Limburger, zoals BIZ ze noemt, zijn weergegeven. Uitsluitend die citaten uit het reportage-artikel legt BIZ immers ten grondslag aan de onderhavige vordering. BIZ stelt weliswaar dat de gewraakte artikelen, daarmee doelt zij op zowel het openingsartikel als het reportageartikel, beweringen inhouden die feitelijk onjuist zijn en ongefundeerde beschuldigingen bevatten, zij licht deze stelling toe door slechts één stukje tekst en drie losse beweringen te citeren. Ter zitting is gebleken dat BIZ veel meer bezwaren heeft tegen de inhoud en strekking van de krantenartikelen. BIZ heeft echter, in strijd met de op haar rustende substantiëringsplicht, inhoudende dat de dagvaarding zowel de eis moet bevatten als de gronden van de eis dus ook de feitelijke onderbouwing van de vordering, nagelaten al deze eerst ter zitting door haar gestelde feiten in haar dagvaarding op te nemen. Als gevolg daarvan is De Limburger, gelet op de aard en omvang van die bezwaren, tekort gedaan in haar recht zich ter zitting naar behoren te kunnen verdedigen. Nu de voorzieningenrechter niet bevoegd is de feiten aan te vullen is het toetsingskader beperkt tot de tekstonderdelen zoals die door BIZ in de dagvaarding zijn opgenomen en zoals deze staan gepubliceerd in het reportageartikel in de eerste kolom, laatste volle alinea en in de derde kolom, eerste volle alinea.
3.5. De Limburger openbaart niet slechts feiten over BIZ, maar verbindt daar een waardeoordeel aan (mondjesmaat, onthutsende, volstrekt onverenigbaar, stelselmatig plukken, structureel afromen, handlichten), en zij verwijst daar in de kop van het artikel naar door te schrijven: “Baas in Zorg uit Kerkrade fraudeert volgens ex-medewerkers met persoonsgebonden budgetten”. Het antwoord op de vraag of dit openbaar maken van een negatief waardeoordeel onrechtmatig is, is - anders dan BIZ meent - niet alleen afhankelijk van een oordeel over de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten, maar vooral ook van de mate waarin ten tijde van de publicatie de daarin gestelde feiten steun vonden in het op dat moment beschikbare feitenmateriaal. Indien, en voorzover, BIZ niet bewijst c.q. aannemelijk maakt dat de mededelingen onjuist zijn en De Limburger wist of moest weten dat de mededelingen onjuist waren, kan in beginsel in het midden blijven in hoeverre de aantijgingen van De Limburger aan BIZ feitelijk juist zijn. In het midden kan ook blijven of BIZ de publicatie van De Limburger als het ware over zichzelf heeft afgeroepen, door de wijze waarop zij haar bedrijf voert. De voorzieningenrechter dient een belangenafweging te maken met inachtneming van de relevante omstandigheden van het geval, en doet dit als volgt.
3.6.Enerzijds weegt het maatschappelijk belang dat De Limburger zegt na te streven - derden ervoor behoeden het slachtoffer te worden van de praktijken van BIZ - zwaar. Het gaat om ernstige misstanden die publiekelijk aan de kaak (moeten kun¬nen) worden gesteld. Anderzijds is de schade die aan BIZ wordt toegebracht, in elk geval in potentie, groot: aantasting van eer en goede naam en verlies van cliënten. Welk van deze belangen in dit geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden en wel in het bijzonder de volgende.
3.6.1.Het door BIZ gewraakte tekstonderdeel in de eerste kolom laatste alinea is gebaseerd op verklaringen van “[[Y]]”. De Limburger geeft aan dat deze verklaringen van “[[Y]]” ten tijde van de publicatie voldoende steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal, waaronder een rekeningafschrift, maar dat het haar niet vrij staat dit rekeningafschrift op de gewone wijze in het geding te brengen, in dier voege, dat het ook ter kennis wordt gebracht aan BIZ, nu zij heeft beloofd om de betrokken budgethouder en de partner van die budgethouder als bronnen te beschermen.
De Limburger is wel bereid, indien BIZ daar toestemming voor geeft, dit rekeningafschrift aan de voorzieningenrechter ter inzage te geven, zonder dat BIZ hier kennis van kan nemen. De Limburger beroept zich in dit verband op de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, NJ 2009, 451.
Analoog aan artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht geldt ook voor partijen in het civiele (kort)geding dat zij, indien daarvoor gewichtige redenen bestaan, het overleggen van stukken ter onderbouwing van hun stellingen kunnen weigeren of de voorzieningenrechter kunnen meedelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de stukken.
In aanmerking genomen dat beperking van de kennisneming door BIZ van dit rekeningafschrift, gelet op de plicht van bronbescherming door De Limburger, op het eerste gezicht gerechtvaardigd lijkt en BIZ ter zitting expliciet toestemming heeft geven aan de voorzieningenrechter om mede op de grondslag van dit rekeningafschrift uitspraak te doen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat De Limburger met dit rekeningafschrift voldoende aannemelijk maakt dat de verklaringen van “[[Y]]” ten tijde van de publicatie voldoende steun vonden in dit rekeningafschrift.
De Limburger heeft, anders dan BIZ betoogt, de feiten dus niet slechts van horen zeggen en is niet lichtvaardig, maar zorgvuldig, te werk gegaan. De ter zitting gegeven andere uitleg bij deze feiten door de heer [[Q]] namens BIZ, dat hij bij de betreffende budgethouder thuis met zijn laptop, gebruikmakend van de pinpas en de pincode van budgethouder, betalingen verricht ten gunste van BIZ en haar medewerkers vanwege het feit dat de budgethouder zelf vaak vergeten de zorgverleners en BIZ te betalen en dat de mutaties op de rekening van de budgethouder gebaseerd zijn op onderliggende declaraties, kan, nu de juistheid van deze uitleg in kort geding niet kan worden vastgesteld, niet tot een ander oordeel leiden.
3.6.3. Met betrekking tot het drietal overige citaten zoals weergegeven onder 2.2.5. overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
BIZ wordt niet gevolgd in haar betoog dat De Limburger heeft gehandeld in strijd met haar onderzoeksplicht doordat zij kennelijk niet heeft geverifieerd of de in de gewraakte tekst opgenomen feitelijke beweringen van voormalige bij BIZ ingeschreven zorgverleners of budgethouders feitelijk juist zijn. Vooropgesteld dat, zoals onder 3.5. reeds overwogen, in het midden kan blijven in hoeverre de beweringen van De Limburger over BIZ feitelijk juist zijn, en het in dit geschil dus niet uitsluitend gaat over de waarheid, baseert De Limburger zich mede in dit tekstonderdeel op onderzoek waarbij meer dan tien hulpverleners die in dienst waren of zijn bij BIZ zijn betrokken en de dossiers van zes budgethouders. Bovendien vond De Limburger ten tijde van de publicatie steun in het feit dat de Burgemeester van Kerkrade naar aanleiding van signalen van ambtenaren, dat er geknoeid zou kunnen zijn met de PGB’s, een afgerond politierapport naar het Openbaar Ministerie had gestuurd, en het feit dat ook zorgverzekeraar CZ een onderzoek had ingesteld.
3.6.4.Het geheel overziend is de voorzieningenrechter van oordeel dat er voor de krantenartikelen voldoende fundament was in de vorm van serieus te nemen aanwijzingen en bronnen die de geuite verdenkingen kunnen dragen en dat De Limburger voldoende zorgvuldig onderzoek heeft gedaan. De voorzieningenrechter neemt hierbij mede in aanmerking dat BIZ het overgrote deel van de in het geding zijnde twee artikelen in de dagvaarding niet aanvecht.
3.6.5.Met betrekking tot het beginsel van hoor en wederhoor zij vooropgesteld dat er geen sprake is van een op zichzelf staand en in rechte afdwingbaar recht, waarvan de schending steeds rechtsgevolg moet hebben. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft De Limburger aannemelijk gemaakt dat er voldoende hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden voordat de artikelen op 23 juli 2011 werden geplaatst. Blijkens de verklaringen van BIZ heeft De Limburger op 18 juli 2011 per e-mail aan BIZ vragen gesteld, op deze vragen heeft BIZ niet geantwoord, maar wel is BIZ vervolgens door De Limburg in de gelegenheid gesteld om haar mening te geven over een aan haar toegezonden concept-artikel. Per fax van 22 juli 2011 heeft BIZ bij monde van haar raadsman op dit concept gereageerd. Deze reactie van de raadsman heeft geleid tot een aantal aanpassingen in de uiteindelijke tekst en de reactie is - in de kern samengevat - in een blauw kader opgenomen in de reportage.
3.7. Gelet op alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er in casu geen sprake van is dat BIZ door De Limburger op lichtvaardige wijze verdacht is gemaakt. Het belang van BIZ om niet, in elk geval niet negatief, in de pers te komen, moet derhalve wijken voor het belang van De Limburger bij vrije meningsuiting op grond van artikel 10 EVRM Pro. Misstanden, zoals in dit geval het door De Limburger geconstateerde misbruik door BIZ van PGB’s moeten aan de kaak kunnen worden gesteld.
3.8. Uit het voorgaande volgt dat de gewraakte krantenartikelen jegens BIZ voorshands niet onrechtmatig zijn. De gevraagde voorzieningen zullen dan ook worden geweigerd.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de gevorderde voorzieningen af;
veroordeelt BIZ in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van De Limburger begroot op € 568,-- aan griffierecht, en € 816,-- voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.Ph. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
EvdP