Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
Datum uitspraak: 26 september 2007
Zaaknummer: 100550 / HA ZA 05-369
de meervoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAILINFRATRUST B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
procureur mr. Ch.M.E.M. Paulussen;
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
procureur mr. Ch.M.E.M. Paulussen;
tegen:
1. de naamloze vennootschap
N.V. MAATSCHAPPIJ VOOR ELEKTRICITEIT EN GAS LIMBURG,
gevestigd te Waalre, kantoorhoudende te Maastricht,
gedaagde,
procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens;
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESSENT NETWERK B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens;
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VISSER & SMIT BOUW B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
gedaagde,
procureur mr. R.M.H.H. Tuinstra.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk ‘Railinfratrust’ respectievelijk ‘ProRail BV’ worden genoemd en tezamen ‘ProRail’. De gedaagden sub 1 en sub 2 zullen hierna afzonderlijk ‘Mega Limburg’ respectievelijk ‘Essent Netwerk’ worden genoemd en tezamen ‘Essent’. Gedaagde sub 3 zal hierna ‘VSB’ worden genoemd.
1. Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken en proceshandelingen:
- het vonnis in het incident van deze rechtbank d.d. 20 juli 2005;
- de conclusie van antwoord van Essent d.d. 12 oktober, met producties;
- de conclusie van repliek van ProRail d.d. 1 februari 2006, met producties;
- de conclusie van dupliek van VSB d.d. 31 mei 2006;
- de conclusie van dupliek van Essent d.d. 31 mei 2006, met producties;
- de akte houdende wijziging van eis van ProRail d.d. 12 juni 2007;
- het proces-verbaal van het pleidooi d.d. 12 juni 2007, alsmede de pleitaantekeningen die in het kader van de pleidooizitting zijn overgelegd.
Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd. Het vonnis is nader bepaald op heden.
2. De feiten
2.1 Op 4 januari 2005 is de besloten vennootschap Essent Netwerk Limburg B.V. overgegaan in Essent Netwerk. Essent Netwerk Limburg B.V. zal hierna, evenals haar rechtsopvolgster, worden aangeduid als ‘Essent Netwerk’.
2.2 Essent Netwerk houdt zich bezig met onder meer de distributie van elektriciteit.
Bij de uitoefening van haar bedrijf maakt Essent Netwerk gebruik van de hoogspanningslijn Graetheide-Limmel. Onderdeel van deze hoogspanningslijn is hoogspanningsmast 33 (hierna: ‘de mast’), die zich bevindt op het perceel van palletbedrijf Benedco B.V. aan de Schutterstraat 27 te Beek. Dit perceel maakt onderdeel uit van het industrieterrein aan de Schutterstraat. Mega Limburg heeft ten aanzien van de mast het zakelijk recht als bedoeld in artikel 5 lid 3 van Pro de Belemmeringenwet privaatrecht.
2.3 Langs het perceel Schutterstraat 27 te Beek ligt de spoorlijn Sittard-Maastricht. De ondergrond hiervan behoort toe aan Railinfratrust. Het beheer en het onderhoud van de spoorlijn en van de ondergrond geschiedt door ProRail B.V. Voorts ligt in de nabijheid van de mast op een diepte van 1,5 meter een pijpleiding, die loopt van Goch in Duitsland naar Glons in België. Deze leiding is eigendom van de Staat en wordt beheerd door de Defensie Pijpleiding Organisatie (hierna: DPO), die onderdeel is van het Ministerie van Defensie. De pijpleiding wordt gebruikt voor het transport van onder meer kerosine.
2.4 In de nacht van zaterdag 13 op zondag 14 september 2003 heeft bij palletfabriek Benedco B.V. brand gewoed. Daarbij is schade ontstaan aan de mast en de betonnen fundering van de mast, bestaande uit een funderingsplaat en vier poeren.
2.5 Essent Netwerk heeft na de brand rondom de poeren een stalen hulpconstructie aangebracht om op korte termijn de stabiliteit van de mast te waarborgen. Voorts heeft zij aan onder meer Kema T&D Consulting (hierna: Kema) en VSB verzocht om een offerte uit te brengen voor een advies over de maatregelen om op korte termijn de stabiliteit van de mast te waarborgen, en over de herstelwerkzaamheden, nodig om de stabiliteit van de mast op lange termijn te herstellen.
2.6 Essent Netwerk heeft dit verzoek aan VSB gedaan bij brief van 30 september 2003. Daarbij heeft zij tekeningen en berekeningen betreffende de mast meegezonden, waaronder een statische berekening van de mast d.d. 23 augustus 1974, opgesteld door het buro [DHV] In haar brief van 3 oktober 2003 aan Essent Netwerk heeft VSB laten weten dat zij op dat moment nog geen offerte kon uitbrengen. Als één van de drie redenen waarom zij daartoe op dat moment niet is staat was, gaf zij op dat
“de omvang van een sanering op lange termijn mede afhankelijk is van de nog te maken controleberekening, gebaseerd op belastingen waarover wij nu nog onvoldoende informatie hebben.”
2.7 Uiteindelijk heeft Essent Netwerk de opdracht verstrekt aan Kema. Kema heeft het advies uitgebracht in haar rapport van 27 januari 2004.
2.8 Het rapport houdt - onder meer - het volgende in:
“3.1.4 VOORSTEL REPARATIEADVIES
Tijdens het repareren dient de aanwezige stalen hulpconstructie gehandhaafd te blijven tot 3 weken nadat de totale betonreparatie is uitgevoerd. […]
De stalen hulpconstructie heeft als belangrijkste functie om de horizontale (spat)krachten uit de mastconstructie en het moment ten gevolge van de horizontale krachten op te nemen. […]
De verticale drukkrachten uit de mastconstructie worden deels door de hulpconstructie rondom de poeren en deels door de intact zijnde kern van de betonpoeren opgenomen en naar de betonnen funderingsplaat afgevoerd. De verticale trekkrachten uit de mastconstructie worden door de ankers in de intact zijnde kern van de betonpoeren opgenomen en naar beneden afgevoerd.
Aan de onderzijde van de ankers zijn op enige afstand beneden het maaiveld zogenaamde ‘schieters’ (stalen dwars balkjes van profielstaal of rondstaal) aangebracht die met aangelaste ‘haarspelden’ (in een haarspeld gebogen wapeningsstaal) verbonden zijn met de wapening van de onderliggende funderingsplaat.
De reparatie van de 4 betonpoeren dient ‘poer voor poer’ uitgevoerd te worden.’
2.9 Op basis van het door Kema uitgebrachte advies heeft Essent Netwerk op 16 maart 2004 aan VSB schriftelijk de opdracht verstrekt om herstelwerkzaamheden uit te voeren aan de fundering van de mast. In de opdracht van 16 maart 2004 was - onder meer - het volgende opgenomen:
“leverdatum
22.03.2004
[…]
Uitgangspunten
[…]
De bestaande poeren dienen volledig te worden hersteld.
De werkzaamheden zullen zodanig moeten worden uitgevoerd dat de stabiliteit van de mast onder geen enkele voorwaarde in het geding komt. Derhalve dient de thans aanwezige hulpconstructie tot na voltooiing van de reparatiewerkzaamheden aanwezig te blijven. De constructie zal uiteindelijk door Essent (minimaal drie weken na herstel fundering) worden ontmanteld.
Het verwijderen van deze stalen hulpconstructie behoort derhalve niet tot de opdracht.
[…]
Herstel fundering
Zowel mast als fundering zijn door Kema uitvoerig onderzocht en deze heeft daarover aan Essent gerapporteerd. […] Kema heeft, met betrekking tot het herstel van de fundering, het navolgende advies met betrekking tot de uit te voeren werkzaamheden uitgebracht.
?Sanering moet plaatsvinden op alle vlakken van de poeren vanaf onderzijde voetplaat tot 0,1 m onder het bestaande maaiveld.
?In alle vlakken het bestaande beton weghakken tot minimaal 50 mm achter de aanwezige hoofdbewapening.
?Op deze diepte moet worden voldaan aan de norm dat de op het breukvlak liggende grondkorrels voor minimaal 80% zijn gebroken.
?Als tengevolge van bovengenoemde norm het beton tot verder dan 75 mm achter de hoofdbewapening is weggehakt, moet op deze plaats een krimpnet worden toegepast met gladde wapeningsstaven van 4 mm en een onderlinge afstand van 100 mm. Dit krimpnet dient met afstandhouders van 25 mm te worden bevestigd aan het afgehakte betonoppervlak.
?Het reparatiebeton moet van een homogene samenstelling zijn met een maximale korrel van 16 mm en een betonklasse B25. Ter controle van de betonkwaliteit dienen per poer tenminste 3 proefkubussen te worden gemaakt, waarvan de druksterkte moet worden bepaald na 28 dagen verhardingstijd.
? Het beton moet voldoen aan de normen NEN 5950 en NEN 6722.
? De betondekking moet zijn als oorspronkelijk of volgens NEN 3880.
? De betonlevering moet geschieden conform NEN 3502.
? In het beton moet hoogovencement worden gebruikt.
? Hechtsterkte minimaal gelijk aan bestaande beton of volgens CUR21.
? Milieuklasse 5b, consistentiegebied 2.
? Dichtheid volgens ISO 7031.
? Nabehandeling volgens CUR 31.
? Mortel toepassingsklasse volgens Rc2, CUR21
Verder dient het beton gestort te worden in een bekisting. De poeren worden gestort tot onder de vloerplaat. Het betonspecie-oppervlak dient goed te worden dicht geschuurd en moet worden voorzien van voldoende afschot. De eventueel ontstane krimpnaad tussen beton en voetplaat moet worden geïnjecteerd met een flexibele injectiehars.
Verdere informatie
[…]
Levertijd
Onder bovenstaande “leverdatum” wordt de datum aangegeven waarop met de werkzaamheden wordt aangevangen.
Oplevering dient op uiterlijk 9 april 2004 plaats te vinden.
Hierbij wordt er van uitgegaan dat eind week 2004-16 de gehele fundering volledig kan worden belast.”
2.10 Twee medewerkers van VSB zijn op maandag 29 maart 2004 begonnen met het herstel van de poeren. Ze hebben het beton aan de noordelijke poer (hierna: poer 4) weggehakt en daarna, in afwachting van het storten van nieuw beton bij deze poer, een aanvang gemaakt met het weghakken van het beton bij de zuidelijke poer (hierna: poer 2). Aan het einde van de middag is het beton bij poer 4 aangestort. Op dinsdag 30 maart zijn de medewerkers van VSB verdergegaan met het vrijhakken van de wapening van poer 2 en, na het aanbrengen van een bekisting rond deze poer, zijn ze vervolgens overgegaan tot het vrijhakken van de wapening van de oostelijke poer (hierna: poer 1). Terwijl ze hiermee bezig waren is rond 15.00 uur de mast omgevallen.
2.11 Bij de val heeft de mast de aan DPO toebehorende pijpleiding doorboord. Hierdoor is een hoeveelheid van ongeveer 206.000 liter kerosine uit de pijpleiding weggelekt. Een groot deel van de uitgestroomde kerosine is vervolgens richting het baanvak van de spoorlijn Sittard-Maastricht gestroomd.
2.12 Nadat de calamiteit zich had voorgedaan, heeft ProRail maatregelen genomen ter voorkoming van het doorlekken van de uitgestroomde kerosine naar het grondwater. De maatregelen bestonden onder meer uit het afgraven en afvoeren van de vervuilde grond en het aanbrengen van schone grond.
2.13 In opdracht van de gemeente Beek heeft TNO een onderzoek ingesteld naar de oorzaak van het omvallen van de mast. Haar bevindingen zijn neergelegd in het rapport d.d. 17 juli 2004. In opdracht van ProRail heeft prof. ir. H.H. Snijder op 20 februari 2005 aan ProRail een advies uitgebracht omtrent de oorzaak van het omvallen van de mast. Op 22 januari 2006 heeft Snijder nog een aanvullend verslag uitgebracht. Voorts is van de zijde van Essent, door het buro Iv-Bouw&Industrie b.v., een rapport uitgebracht, met daarin haar bevindingen omtrent de oorzaak van het omvallen van de mast.
2.14 Bij brief van 10 juni 2004 heeft ProRail B.V. Essent Netwerk aansprakelijk gesteld voor de schade die ProRail door de verontreiniging van de grond heeft geleden en heeft zij Essent Netwerk tevens verzocht om betaling van een voorschot van € 3.000.000,00 ter dekking van tot op dat moment gemaakte kosten. Bij brief van 10 juni 2004 is ook VSB door ProRail voor deze schade aansprakelijk gesteld. Essent Netwerk en VSB hebben beiden aansprakelijkheid afgewezen.
3. Het geschil
3.1 ProRail vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht verklaart dat Mega Limburg, Essent Netwerk en VSB ieder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de door Railinfratrust en ProRail B.V. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- voor recht verklaart dat deze aansprakelijkheid voor ieder der gedaagden een hoofdelijke aansprakelijkheid is;
- gedaagden veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2 ProRail stelt dat zij ten gevolge van het omvallen van de mast een aanzienlijke schade heeft geleden en nog zal lijden, welke schade zij op Essent en VSB wil verhalen. De schade is ten dele toegebracht aan onroerende zaken die Railinfratrust in eigendom toebehoren; ProRail B.V. treedt mede als eiser op, omdat deze B.V. voor Railinfratrust het beheer en het onderhoud van de onroerende zaken dient uit te voeren. De schade bestaat uit beredderingskosten, daaronder de kosten van het schoonmaken van het verontreinigde baanvak, aldus ProRail.
Aan haar vorderingen tegen Essent legt ProRail, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. Gegeven de omstandigheid dat de mast is omgevallen, voldeed deze niet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. ProRail heeft door het omvallen van de mast schade geleden, voor de vergoeding waarvan Mega Limburg als bezitter van de mast op grond van artikel 6:174 lid 1 BW Pro dan wel Essent Netwerk als gebruiker van de mast op grond van artikel 6:174 lid 1 jo Pro. artikel 181 BW Pro aansprakelijk is. Essent Netwerk is daarnaast op grond van artikel 6:171 BW Pro als opdrachtgever van VSB aansprakelijk voor de fout die VSB bij de uitvoering van de herstelwerkzaamheden heeft begaan. Essent Netwerk heeft daarnaast ook zelf onrechtmatig gehandeld, door aan Kema onvolledige en verkeerde gegevens te verstrekken omtrent de constructie van de mast, waardoor Kema niet in staat was een juist advies te geven omtrent de wijze van herstel.
Aan haar vorderingen tegen VSB legt ProRail, zakelijk weergegeven, ten grondslag dat VSB bij de uitvoering van de werkzaamheden verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld, waardoor er schade voor ProRail is ontstaan. Deze handelwijze van VSB levert niet alleen een toerekenbare tekortkoming op jegens Essent, maar zij is tevens onrechtmatig jegens ProRail, zodat VSB op grond van artikel 6:162 BW Pro jegens ProRail aansprakelijk is tot vergoeding van de door haar geleden schade.
3.4 Essent en VSB hebben ieder tegen de vordering verweer gevoerd. De rechtbank zal hierna ingaan op de grondslag van de vorderingen en het daartegen gevoerde verweer.
4. De beoordeling
In de procedure tegen Essent
4.1 Essent heeft allereerst als verweer tegen de vordering aangevoerd dat deze niet kan worden toegewezen op grond van de artikelen 6:171 BW en 6:174 lid 1 BW, omdat ProRail in de dagvaarding een verklaring voor recht heeft gevorderd dat Essent aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen, terwijl de aansprakelijkheid op grond van de artikelen 6:171 BW en 6:174 lid 1 BW niet is gebaseerd op enig handelen van degene die aansprakelijk wordt gesteld. Naar aanleiding van dit verweer heeft ProRail haar eis bij akte van 12 juni 2007 gewijzigd, zodat Essent geen belang meer heeft bij de bespreking van dit verweer.
4.2 Essent heeft verder aangevoerd dat ProRail niet-ontvankelijk is wegens een gebrek aan belang bij de door haar ingestelde vordering. Daartoe stelt zij dat ProRail slechts een verklaring voor recht heeft gevorderd dat Essent aansprakelijk is tot de vergoeding van de schade die na het omvallen van de mast is ontstaan, zonder dat zij tegelijkertijd vergoeding vordert van deze schade. Volgens Essent heeft ProRail geen belang bij een afzonderlijke verklaring voor recht. De rechtbank begrijpt uit de formulering van het (gewijzigde) petitum en hetgeen ProRail tijdens het pleidooi heeft gesteld, dat zij met de ingestelde vordering naast de gevorderde verklaring voor recht tevens vergoeding vordert van de door haar, nader bij staat op te maken, geleden schade. Het verweer van Essent mist om die reden feitelijke grondslag en zal worden gepasseerd.
4.3 Vervolgens heeft Essent verweer ten gronde gevoerd tegen het door ProRail gevorderde en hetgeen ProRail daartoe aanvoert. De rechtbank zal een en ander hierna bespreken en in dat kader allereerst ingaan op de (eventuele) aansprakelijkheid van Essent Netwerk op grond van artikel 6:162 BW Pro (onder 4.4 tot en met 4.11) en op grond van artikel 6:171 BW Pro (onder 4.12). Vervolgens zal de rechtbank stilstaan bij de (eventuele) aansprakelijkheid van Essent op grond van artikel 6:174 BW Pro (onder 4.13 tot en met 4.25).
Artikel 6:162 BW Pro
4.4 ProRail heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat Essent Netwerk onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, aangevoerd dat Essent Netwerk aan Kema onjuiste mededelingen heeft gedaan met betrekking tot de aanwezigheid van schieters en de doorkoppeling naar de funderingsplaat en aan Kema opdracht heeft gegeven om van de aanwezigheid van beide elementen uit te gaan, dit terwijl Essent Netwerk beschikte over het DHV-rapport, er althans van uit mag worden gegaan dat Essent Netwerk het kende, althans behoorde te kennen. Met name [Medewerker Essent] heeft hier namens Essent Netwerk instructies gegeven aan Kema en daarbij geen ruimte gelaten voor enige andere opvatting. Dit blijkt uit de verklaringen van werknemers van Kema, zoals afgelegd ten overstaan van de rechtbank Arnhem. Dit is gebeurd terwijl [Medewerker Essent] bekend was met de tekeningen van de mast, daaronder de tekening D 8241, waaruit iedere deskundige meteen kan afleiden dat het desbetreffende fundament niet is voorzien van schieters die zijn doorgekoppeld naar de funderingsplaat. Het lag daarbij voor de hand, aldus nog steeds ProRail, dat Kema de woorden van Essent Netwerk serieus zou nemen. Essent Netwerk is immers een onderneming die energienetwerken bouwt, onderhoudt en beheert en waarvan de hoogspanningsmasten het meest herkenbare onderdeel vormen. Het reparatieadvies van Kema is vervolgens omgezet in een afwijkende reparatie-instructie voor VSB. Essent heeft de duidelijke ‘poer voor poer’-instructie uit het advies gehaald en zich - kennelijk - de deskundigheid aangemeten om zelf de inhoud van het reparatieadvies te bepalen. Aldus heeft Essent bewust het risico gecreëerd dat tijdens de reparatie een gebrekkig opstal zou ontstaan, met alle voorzienbare schade van dien voor derden als ProRail.
4.5 Essent heeft betwist dat Essent Netwerk onzorgvuldig heeft gehandeld door het doen van onjuiste mededelingen aan Kema. Daartoe stelt zij dat Essent Netwerk Kema heeft ingeschakeld als ter zake deskundige, dat Kema de beschikking had over het DHV-rapport en dat Kema op die basis zelfstandig had moeten onderzoeken of het fundament van de poeren was doorverbonden met de funderingsplaat. Nu dat niet is gebeurd, moet Kema volgens Essent volledig verantwoordelijk worden gehouden voor de fout in het rapport. Essent betwist dat van de zijde van Essent Netwerk verkeerde informatie is verstrekt. Kema heeft in het rapport ook niet aangegeven dat zij zich mede heeft gebaseerd op informatie van Essent Netwerk. Essent Netwerk kan dus, al met al, niet worden verweten dat zij bewust het risico heeft gecreëerd van een gebrekkige opstal. Verder betwist Essent dat het omvallen van de mast het voorzienbaar gevolg was van het ontbreken van de doorkoppeling. Had VSB de werkzaamheden op de juiste manier uitgevoerd, zo stelt Essent in dit verband, dan zou de mast - ook al ontbrak de doorkoppeling - niet zijn omgevallen.
4.5 De rechtbank ontleent aan de verklaringen van de getuigen [Medewerker 1 Kema], [Medewerker 2 Kema] en [Medewerker 3 Kema], die aan de zijde van Kema allen waren betrokken bij het opstellen van het advies en die in het kader van een voorlopig getuigenverhoor op verzoek van Kema door de rechtbank Arnhem zijn gehoord, het volgende.
Getuige [Medewerker 1 Kema] heeft tijdens het verhoor onder meer het volgende verklaard:
“Er was brand uitgebroken bij de mast. [Medewerker Essent], destijds hoofd-verbindingen bij Essent, die wij kenden, belde ons op met het verzoek Essent te helpen.[…]
De volgende dag hebben [Medewerker 2 Kema], [Medewerker 3 Kema] en ik een telefonische conferentie met [Medewerker Essent] gehad over de mast. Tijdens dat gesprek waren wij het erover eens dat de betonconstructie voldoende stevig was om de verticale drukcomponenten van de mast op te vangen. [Medewerker 3 Kema] heeft herhaaldelijk tegen [Medewerker Essent] gezegd zich zorgen te maken over de verticale trekkracht. Volgens hem was de constructie zodanig aangetast, dat de constructie de verticale kracht niet meer kon opnemen. […]
[Medewerker Essent] antwoordde dat hij deze zorgen niet deelde, omdat er in het beton een stalen verankeringsconstructie was die de kracht zou afdragen. […]
Ongeveer 2 weken later hadden [Medewerker 2 Kema] en ik een bespreking met [Medewerker Essent] in Waalwijk. […]
[Medewerker 2 Kema] heeft toen duidelijk gezegd welke krachtcomponenten de hulpconstructies wel konden opvangen en welke niet. Hij heeft toen gezegd dat de hulpconstructie de verticale trek op de poeren niet kon overnemen. [Medewerker Essent] heeft toen herhaald dat hij zich daarover geen zorgen maakte, omdat er een verankeringsconstructie was die de verticale trek kon afdragen.”
Getuige [Medewerker 3 Kema] heeft onder meer het volgende verklaard.
“Ik heb met name mijn zorg uitgesproken dat de mast zou kunnen omvallen. Tuien zouden zonder meer moeten worden uitgevoerd, zo heb ik aanbevolen. Volgens [Medewerker Essent] was het niet nodig om met palen de fundering te verstevigen, omdat het staal via een verankering in het beton was verbonden met de funderingsplaat. […]
In de gesprekken met [Medewerker Essent] heeft vooral [Medewerker 2 Kema], zo heb ik destijds al vernomen, regelmatig gezegd dat de verticale trek volgens hem een probleem was. [Medewerker Essent] wuifde dat telkens weg met de opmerking dat dat geen probleem was omdat de stalen verankering in het beton via schieters en haarspelden was doorgeleid naar de funderingsplaat. [Medewerker Essent] heeft tijdens de eerste telefonische bespreking niet gesproken over schieters en haarspelden. Hij heeft er wel over gesproken tijdens de bespreking die [mijn collega] en ik met hem op 15 januari 2004 hadden om de passages over de betonreparaties in het concept rapport te bespreken. [Medewerker Essent] en ik hebben samen de opties voor reparatie besproken en de beste aanpak geformuleerd. [Medewerker Essent] vroeg mij dat in het rapport op te nemen. Hij vertelde over de schieters en haarspelden. Hij vroeg ons dit op te nemen in ons definitieve rapport. Ik heb [Medewerker Essent] nog gevraagd of hij het zeker wist dat de verankering door middel van schieters en haarspelden met de funderingsplaat waren verbonden. Hij antwoordde dat hij dat zeker wist en dat ik dat met een gerust hart in het rapport kon opnemen. […]
Als er schieters en haarspelden zouden zijn geweest, zou de reparatie zonder extra beveiligingsmaatregelen kunnen worden uitgevoerd, mits de reparatie poer voor poer zou worden uitgevoerd.”
Getuige [Medewerker 2 Kema] heeft tenslotte verklaard:
“Op 2 oktober 2003 zijn [Medewerker 1 Kema] en ik naar [Medewerker Essent] in Waalwijk gegaan. De hulpconstructies waren inmiddels aangelegd. [Medewerker Essent] vroeg ons deze te beoordelen. […]
De hulpconstructies konden wel de verticale drukkrachten opnemen, maar niet de verticale trekkrachten en de horizontale krachten. Dat hebben wij hem verteld. [Medewerker Essent] antwoordde dat hij zich geen zorgen maakte over de verticale trekkrachten in verband met de stalen verankeringsconstructie in de funderingsplaat. Concreet moesten wij hem dus adviseren over de verticale drukkrachten en de horizontale krachten. Bij het weggaan heb ik expliciet gezegd dat Kema niet de verticale trekkrachten zou beoordelen. […]
Op, ik meen, 10 oktober 2003 heb ik telefonisch overleg gehad met [Medewerker Essent]. […]
Ik heb nog herhaald dat ik niet zou adviseren over de verticale trekkrachten. [Medewerker Essent] antwoordde dat dat klopte en dat het niet nodig was. […]”
4.7 Essent heeft de juistheid van de getuigenverklaringen omtrent de handelwijze van [Medewerker Essent], welke ook tijdens het pleidooi nog eens uitdrukkelijk aan de orde is gekomen, niet gemotiveerd betwist. Evenmin heeft Essent betwist dat het handelen van [Medewerker Essent] aan Essent Netwerk kan worden toegerekend.
4.8 Uit rechtsoverweging 4.6 volgt dat van de zijde van Essent Netwerk verkeerde informatie is verstrekt aan Kema. Daaruit volgt verder dat de medewerkers van Kema [Medewerker Essent] erop hebben gewezen dat de verticale trekkrachten die de mast op de fundering uitoefenden, volgens hen een probleem vormden. Als het voor [Medewerker Essent] op grond van zijn eigen deskundigheid op dat moment nog niet duidelijk was dat het in verband met de stabiliteit van de mast belangrijk was om duidelijkheid te krijgen omtrent de constructie van de fundering van de mast en de maximale trekkrachten die daarop konden worden uitgeoefend, dan had hem dat in ieder geval door de op dit punt gestelde vragen van de zijde van Kema duidelijk moeten zijn. Gezien onder meer de ernst van het gevaar dat door het omvallen van de mast voor derden in het leven kon worden geroepen, en de voorzienbare inbreuk op de belangen van derden die daarvan het gevolg zou zijn, moest het voor [Medewerker Essent] eveneens duidelijk zijn dat met betrekking tot het waarborgen van de stabiliteit van de mast een grote mate van zorgvuldigheid in acht moest worden genomen. Dit gold zowel voor het waarborgen van de stabiliteit in de periode voorafgaand aan de werkzaamheden als tijdens het uitvoeren daarvan. Van de zijde van Essent Netwerk zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd, en ook overigens zijn deze de rechtbank niet gebleken, waaruit volgt dat [Medewerker Essent] in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de ankers van de poeren met schieters en haarspelden waren doorverbonden met de wapening van de funderingsplaat. [Medewerker Essent] - en daarmee Essent Netwerk - handelden dan ook, gezien het gevaar dat daarmee voor derden in het leven werd geroepen, in strijd met de zorgvuldigheid die tegenover die derden in acht moet worden genomen, door met stelligheid aan Kema de onjuiste mededeling te doen dat de stabiliteit van de mast door de aanwezigheid van een doorkoppeling via schieters en haarspelden was gewaarborgd en dat Kema bij het opstellen van haar advies van de juistheid van deze mededelingen kon uitgaan.
4.9 Essent heeft ter bestrijding van de aansprakelijkheid van Essent Netwerk op grond van artikel 6:162 BW Pro nog aangevoerd dat op Kema een zelfstandige verantwoordelijkheid rustte om onderzoek te doen naar de fundering van de mast en dat Kema in dat opzicht tekort is geschoten. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat Essent Netwerk van oordeel is dat zij door het doen van onjuiste mededelingen niet onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij erop mocht vertrouwen dat de juistheid van die mededelingen nog door Kema zou worden gecontroleerd.
Dit verweer kan niet worden gevolgd. Kema was voor het uitbrengen van haar advies aan Essent Netwerk afhankelijk van gegevens en tekeningen die van de zijde van Essent Netwerk werden aangeleverd. Toen de schriftelijke gegevens voor Kema niet voldoende waren om uitsluitsel te krijgen over de trekkrachten die de fundering kon opvangen, heeft ze dit meermaals te kennen gegeven aan [Medewerker Essent]. Nu [Medewerker Essent] meerdere keren en met stelligheid te kennen gaf dat de stabiliteit van de mast werd gewaarborgd door de aanwezigheid van schieters en haarspelden in de fundering en dat Kema van de juistheid van die gegevens kon uitgaan, mocht Essent Netwerk er niet op vertrouwen dat Kema nog zelfstandig onderzoek zou doen naar de constructie van de mast.
4.10 Essent heeft verder aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is omdat, ook al ontbraken de schieters en haarspelden, de mast niet zou zijn omgevallen als VSB haar werkzaamheden naar behoren had uitgevoerd. De rechtbank begrijpt dat Essent aldus met name doelt op de instructie om ‘poer voor poer’ te werken.
Dit verweer treft geen doel. Bij een vergelijking van het Kema-advies (hiervóór weergegeven onder 2.8) en de opdracht aan VSB (weergegeven onder 2.9) valt namelijk op dat het advies om ‘poer voor poer’ te werken door Essent Netwerk in het geheel niet is overgenomen in de opdracht aan VSB. Van de zijde van Essent Netwerk zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd, en ook overigens zijn deze de rechtbank niet gebleken, waaruit volgt dat Essent Netwerk mocht menen dat zij kon volstaan met het slechts gedeeltelijk doorgeven van het Kema-advies aan VSB. Daar komt bij dat de instructie om ‘poer voor poer’ te werken in de door Kema bedoelde zin een bijzonder eenvoudige en voordelige vorm van beveiliging zou hebben gevormd. Deze aanpak zou weliswaar de duur van de werkzaamheden hebben verlengd, maar een reden om veel haast te maken is de rechtbank niet gebleken. Tegen de achtergrond van hetgeen de rechtbank onder 4.8 heeft overwogen over de mate van zorg die Essent Netwerk diende te betrachten met betrekking tot het waarborgen van de stabiliteit van de mast kan haar ook op dit punt daarom een duidelijk verwijt worden gemaakt.
4.11 Uit het voorgaande volgt dat Essent Netwerk, door aan Kema onjuiste gegevens met betrekking tot de fundering van de mast te verstrekken en door vervolgens het Kema-advies onvolledig over te nemen in de opdracht aan VSB, toerekenbaar onzorgvuldig heeft gehandeld jegens derden die daardoor schade hebben geleden, daaronder ProRail. De gedragingen van Essent Netwerk hebben ertoe geleid dat het reparatieadvies op een essentieel punt een evenzeer essentiële fout bevatte (de ‘schieters en haarspelden’). Deze fout heeft vervolgens ten grondslag gelegen aan de - daardoor evenzeer foute - opdracht aan VSB. Deze opdracht was verder onvolledig, op een punt dat - ware het advies juist doorgegeven - voor een aanvullende beveiliging zou hebben gezorgd (het ‘poer voor poer’ werken). Gelet op de stellingen van partijen en de overgelegde rapporten - voor zover aangehaald en niet of onvoldoende betwist - staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat, zou Essent wèl de vereiste zorgvuldigheid hebben betracht, de mast niet (althans niet op de wijze zoals nu is gebeurd) zou zijn omgevallen. Aldus is sprake van een conditio sine qua non-verband tussen de gedragingen van Essent Netwerk en het omvallen van de mast. Dit alles tezamen genomen leidt de rechtbank tot het oordeel dat Essent Netwerk op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk is voor de schade die ProRail heeft geleden als gevolg van het omvallen van de mast.
Artikel 6:171 BW Pro
4.12 Op hierna (onder 4.28 en volgende) aan te geven gronden is de rechtbank van oordeel dat VSB niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens ProRail in verband met de wijze waarop zij de herstelwerkzaamheden aan de mast heeft uitgevoerd. Daaruit volgt dat VSB geen fout heeft gemaakt in de zin van artikel 6:171 BW Pro en dat Essent Netwerk derhalve als opdrachtgever van VSB niet op grond van dit artikel jegens ProRail aansprakelijk is voor de schade die door het omvallen van de mast is ontstaan. Al hetgeen partijen over en weer op dit punt hebben gesteld, behoeft dan ook geen bespreking.
Artikel 6:174 jo Pro. 6:181 BW
4.13 Omdat de mast wordt gebruikt door Essent Netwerk in de uitoefening van haar bedrijf, rust een eventuele aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:174 lid 1 BW Pro op grond van artikel 6:181 BW Pro op Essent Netwerk als gebruiker en niet op Mega Limburg als bezitter. Hetgeen ProRail op dit punt aan haar vordering jegens Mega Limburg ten grondslag heeft gelegd, kan daarom niet tot toewijzing van de vordering leiden. Nu ProRail geen andere feiten ten grondslag heeft gelegd aan deze vordering, zal de vordering tegen Mega Limburg worden afgewezen.
4.14 Railinfratrust en ProRail zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Mega Limburg gevallen, die van het vrijwaringsincident daaronder begrepen, welke tot op heden worden begroot op nihil.
4.15 Onder 4.11 heeft de rechtbank geoordeeld dat Essent Netwerk op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk is voor de schade die ProRail heeft geleden als gevolg van het omvallen van de mast. De rechtbank kan niet uitsluiten dat de precieze grondslag van de aansprakelijkheid in een later stadium van invloed zou kunnen blijken te zijn op aard en omvang van de verplichting tot het betalen van schadevergoeding. Daarom zal de rechtbank hierna stilstaan bij de (eventuele) aansprakelijkheid van Essent Netwerk, als de bedrijfsmatige gebruiker van de mast, op grond van de artikelen 6:174 en 181 BW.
4.16 Ter onderbouwing van deze grondslag van haar vordering heeft ProRail het volgende aangevoerd. De enkele omstandigheid dat de mast tijdens de werkzaamheden is omgevallen, levert op zichzelf al een - nauwelijks weerlegbaar - vermoeden op dat de mast niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en dat zij dus gebrekkig was in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW Pro. Bovendien volgt uit de diverse deskundigenrapporten die zijn opgesteld, dat door de wijze waarop VSB de werkzaamheden aan de poeren heeft uitgevoerd de in constructief opzicht belangrijke trekverbinding tussen de mastvoet en de fundering is verbroken. Als gevolg daarvan waren de poeren niet voldoende sterk meer om de trekkrachten die op de fundering werden uitgeoefend, op te vangen, waardoor de mast uiteindelijk is omgevallen. Door de wijze waarop Essent Netwerk de werkzaamheden aan de poeren heeft laten uitvoeren, heeft zij de stabiliteit van de mast ongedaan gemaakt en daardoor een opstal gecreëerd die niet langer voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.
4.17 Essent heeft aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 lid 1 BW Pro betwist, omdat Essent Netwerk volgens haar een beroep kan doen op de uitzonderingsclausule aan het slot van deze bepaling. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de stabiliteit van de poeren niet door de brand van 13 op 14 september 2003 was aangetast, zodat voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden door VSB de mast niet gebrekkig was in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW Pro. Ook nadat op maandag 29 maart 2004 de werkzaamheden aan poer 4 waren afgerond en de wapening van poer 2 was vrijgekapt, was de sterkte van de poeren nog voldoende om de stabiliteit van de mast te waarborgen. Pas op het moment dat de werknemers van VSB zijn begonnen met het vrijhakken van de wapening van poer 1, is de sterkte van de poeren 1 en 2 zodanig gereduceerd, dat de constructie niet langer in staat was de trekkrachten van de mast op te nemen, waardoor de mast is omgevallen. Hieruit volgt, aldus Essent, dat de mast pas op het moment dat de medewerkers van VSB bezig waren met het wegkappen van de bewapening aan poer 1, de mast niet langer voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld en dat er pas op dat moment gevaar ontstond. Dit wegkappen van het beton door medewerkers van VSB moet worden beschouwd als een van buiten komende oorzaak, waarvoor Essent Netwerk niet aansprakelijk is. Tussen het moment waarop het gevaar is ontstaan en het moment waarop de mast is omgevallen, is, aldus Essent, slechts een dermate klein tijdsverloop verstreken, dat het voor Essent Netwerk niet meer mogelijk was om maatregelen te treffen om het omvallen van de mast te voorkomen. Met andere woorden: was Essent Netwerk op het moment dat het gebrek aan de mast ontstond hiervan op de hoogte geweest, dan was zij gezien het verloop van de omstandigheden niet aansprakelijk geweest op grond van de artikelen 6:162 BW e.v., zodat zij op grond van het slot van artikel 6:174 lid 1 BW Pro ook als beheerder van de mast niet aansprakelijk is voor het omvallen ervan en de schade die daardoor is ontstaan.
4.18 Met betrekking tot dit verweer overweegt de rechtbank als volgt.
Uitgangspunt van artikel 6:174 lid 1 BW Pro is dat de bezitter van een opstal jegens een derde aansprakelijk is, indien het opstal door een gebrek gevaar voor personen of zaken oplevert en dit gevaar zich daadwerkelijk verwezenlijkt. Op grond van het slot van lid 1 is de bezitter alleen dan niet aansprakelijk, indien op de bezitter in het geval hij van het gevaar op de hoogte was geweest geen aansprakelijkheid zou rusten op grond van de algemene bepalingen betreffende de onrechtmatige daad. De wetgever heeft hiermee blijkens de parlementaire geschiedenis van Boek 6 gedacht aan de gevallen dat het gebrek in de opstal ontstaat ten gevolge van een van buiten komende oorzaak die aan de bezitter niet kan worden toegerekend, zoals overmacht of een andere rechtvaardigingsgrond, en waarbij er tevens tussen het ontstaan van het gebrek en het ontstaan van de schade een zodanig korte tijdspanne verloopt, dat de bezitter het intreden van de schade, ook al had hij van het ontstaan van het gebrek kennis gehad, niet had kunnen voorkomen. In deze gevallen waarin noch het ontstaan van het gebrek noch het voorkomen van het daaruit voortvloeiende gevaar aan de bezitter van de opstal kunnen worden toegerekend, heeft de wetgever er voor gekozen dat de bezitter niet aansprakelijk is voor het gebrek en het gevaar dat daarmee in het leven is geroepen.
4.19 De rechtbank is van oordeel dat beroep van Essent Netwerk op de uitzonderingsclausule aan het slot van artikel 6:174 lid 1 BW Pro faalt. Uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 4.10 en 4.11 volgt dat - uitgaande van de positie van Essent Netwerk - het omvallen van de mast geen van buiten komende oorzaak heeft gehad. De mast is omgevallen ten gevolge van een oorzaak die in de sfeer van Essent Netwerk ligt en ter zake waarvan haar zelfs een uitdrukkelijk verwijt kan worden gemaakt. Alleen al daarom kan van een disculpatie zoals door Essent Netwerk aangegeven geen sprake zijn. In het licht van dit oordeel kan al hetgeen partijen verder hebben gesteld over de uitzonderingsbepaling in artikel 6:174 lid 1 BW Pro onbesproken blijven.
4.20 Essent heeft vervolgens ter betwisting van haar aansprakelijkheid jegens ProRail een aantal verweermiddelen aangevoerd die erop neerkomen dat zij, ook al wordt voldaan aan de voorwaarden van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 lid 1 BW Pro, toch niet aansprakelijk is voor de schade zoals die door ProRail is geleden.
4.21 Als eerste van deze verweermiddelen kan worden beschouwd de stelling van Essent dat zij jegens ProRail niet aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 lid 1 BW Pro, omdat deze bepaling niet beoogt om de belangen van ProRail te beschermen, nu het vervuilde terrein van ProRail zich buiten het valbereik van de mast bevond. Deze opvatting vindt geen steun in het recht, zodat dit verweer zal worden gepasseerd.
4.22 Ten tweede heeft Essent aansprakelijkheid voor de schade van ProRail als gevolg van de uitstroom van de kerosine uit de DPO-leiding betwist, door te wijzen op de aansprakelijkheid van de Staat als eigenaar van deze leiding respectievelijk als bezitter van de kerosine. Daartoe voert zij aan dat uit de artikelen 6:174 lid 3 en 6:175 BW, alsmede uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de totstandkoming van deze bepalingen volgt dat de wetgever heeft beoogd om de aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van een gebrek aan een ondergrondse leiding of die het gevolg is van een gevaarlijke stof, te leggen op degene die de leiding of de gevaarlijke stof heeft gebruikt in de uitoefening van zijn bedrijf. Omdat de wetgever heeft beoogd om de aansprakelijkheid uit hoofde van deze bepalingen te kanaliseren, in die zin dat er naast een aansprakelijkheid op grond van de artikelen 6:174 lid 3 dan wel 6:175 BW van de gebruiker van de ondergrondse leidingen dan wel van de gevaarlijke stof, geen plaats is voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 lid 1 BW Pro, kan Essent Netwerk als bedrijfsmatig gebruiker van de mast niet op grond van laatstgenoemde bepaling voor de schade van ProRail aansprakelijk worden gehouden.
4.23 Ook dit verweer treft geen doel. Op zichzelf is het juist dat de wetgever bij het opstellen van artikel 6:174 BW Pro e.v. heeft beoogd om de risicoaansprakelijkheid ten aanzien van een gebrek in een opstal of een ondergronds werk te kanaliseren. Hiermee heeft de wetgever beoogd dat er voor de benadeelde die schade heeft geleden gevolge van een gevaarlijke stof, duidelijkheid bestaat wie er jegens hem voor de vergoeding van de schade aansprakelijk is. Op grond van deze bepalingen is dat namelijk ofwel de bezitter ofwel de gebruiker van de gebrekkige zaak dan wel gevaarlijke stof. Op deze wijze wordt voorkomen dat er onduidelijkheid ontstaat wie er jegens de benadeelde aansprakelijk is in die gevallen dat er ten aanzien van één gebrekkige zaak waarvoor de wet een risicoaansprakelijkheid vestigt, meerdere belanghebbenden zijn, zoals de eigenaar en een bezitter dan wel een gebruiker van die zaak. Daarmee heeft de wetgever geenszins beoogd dat de benadeelde, in de gevallen dat zich in de causale keten die tot het intreden van de schade heeft geleid meerdere gebeurtenissen hebben voorgedaan, terwijl voor iedere afzonderlijke gebeurtenis op grond van verschillende wetsbepalingen een andere persoon aansprakelijk kan worden gehouden, uitsluitend degene kan aanspreken op wie, op grond van één van die wettelijke bepalingen, de aansprakelijkheid rust voor de laatste gebeurtenis in de causale keten die tot het intreden van de schade heeft geleid. Dit volgt niet uit het systeem van de wettelijke regeling, waarin de wetgever niet heeft voorzien in een wettelijke rangregeling, noch uit de parlementaire geschiedenis.
4.24 Hieruit volgt dat het verweer van Essent, dat er in het geheel geen aansprakelijkheid op haar rust op grond van artikel 6:174 lid 1 BW Pro, nu de Staat op grond van de artikelen 6:174 lid 3 of 6:175 BW tegenover derden aansprakelijk is, wordt verworpen.
4.25 Tenslotte heeft Essent aangevoerd dat de schade waarvan ProRail thans vergoeding vordert niet is te beschouwen als een typisch gevolg van het omvallen van de mast, zodat Essent Netwerk hiervoor, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid, niet aansprakelijk is. Dit verweer kan niet afdoen aan de aansprakelijkheid van Essent Netwerk. Het heeft betrekking op de omvang van de schadevergoeding die Essent Netwerk aan ProRail verschuldigd is. Die kwestie dient aan de orde te komen in een eventuele schadestaatprocedure en zal daarom in dit verband buiten beschouwing worden gelaten.
Schadevergoeding
4.26 ProRail heeft gevorderd, voor zover hier aan de orde, de verklaring voor recht dat Essent Netwerk op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door Railinfratrust en ProRail B.V. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank deze vordering zal toewijzen. Nu, zoals ten dele reeds is aangekondigd, de vorderingen jegens Mega Limburg en VSB zullen worden afgewezen, zal de gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van een hoofdelijke aansprakelijkheid worden afgewezen.
4.27 Essent Netwerk zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Railinfratrust en ProRail B.V. gevallen, de kosten van het vrijwaringsincident daaronder begrepen, het geheel tot op heden begroot op € 244,- aan vast recht en op € 2.260,- (5 punten à € 452,-) aan salaris procureur.
In de zaak tegen VSB
4.28 Ter onderbouwing van haar stelling dat VSB onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, heeft ProRail het navolgende aangevoerd. De mast kon omvallen tijdens de werkzaamheden die VSB aan de mast uitvoerde, omdat VSB er ten onrechte van uit was gegaan dat de constructie van de mast het toeliet dat de vier poeren waarop de mast rustte, direct na elkaar konden worden gerepareerd. Op VSB als kundig aannemer lag de verplichting om, alvorens met de uitvoering van de herstelwerkzaamheden aan de mast te beginnen, een deugdelijk onderzoek uit te voeren naar de trekkrachten op de fundering, teneinde vast te stellen of de voorgenomen wijze van uitvoering van de werkzaamheden wel verantwoord was. VSB had daarom niet mogen volstaan met het slaafs uitvoeren van de instructies zoals die door Essent waren gegeven. Dat geldt temeer nu de aard van de werkzaamheden meebracht dat er een aanmerkelijk gevaar aan was verbonden. Op grond van de toepasselijke UAV had VSB eveneens de verplichting om Essent te wijzen op onjuistheden in de door Essent verstrekte gegevens. Bovendien had Essent bij het verstrekken van de opdracht als voorwaarde gesteld dat de stabiliteit van de mast niet in het geding mocht komen. Daarmee lag de verantwoordelijkheid voor de handhaving van de stabiliteit van de mast bij VSB. Indien VSB een deugdelijk onderzoek had ingesteld, dan had zij onder meer uit tekening D 8241 onmiddellijk kunnen constateren dat de poeren niet via schieters en haarspelden met de fundering waren verbonden. VSB had dan geweten dat de instructies van Essent met betrekking tot de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd, waren gebaseerd op een onjuiste veronderstelling en dat het opvolgen van deze instructies zou leiden tot instabiliteit van de mast. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft ProRail in dit verband nog aangevoerd dat VSB in het bezit was van de statische berekeningen van de mast en meer in het bijzonder van pagina 122 van de berekeningen uit het rapport van DHV d.d. 23 augustus 1974, waaruit in één oogopslag blijkt dat er geen sprake was van een doorkoppeling van de ankers in de poeren met de wapening van de funderingsplaat.
Door geen zelfstandig onderzoek te doen naar de fundering van de mast, is VSB jegens Essent haar contractuele verplichting uit hoofde van artikel 7:401 BW Pro om de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, niet nagekomen. Met het schenden van deze norm heeft VSB tevens onrechtmatig gehandeld jegens ProRail.
4.29 VSB heeft betwist dat zij bij de uitvoering van de werkzaamheden onzorgvuldig te werk is gegaan, hetgeen zij als volgt heeft onderbouwd. Essent heeft bij het verstrekken van de opdracht gedetailleerde instructies verstrekt aan VSB omtrent de wijze waarop de herstelwerkzaamheden moesten worden uitgevoerd. VSB heeft zich aan deze instructies gehouden. Voor VSB was er geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van deze instructies, omdat zij, zoals in de opdracht was vermeld, waren gebaseerd op een advies van Kema. Het was voor VSB niet kenbaar dat Kema bij het opstellen van haar advies van een onjuist uitgangspunt omtrent de fundering van de mast was uitgegaan. VSB mocht er om die reden op vertrouwen dat Kema haar werk naar behoren had gedaan, zodat er voor haar geen reden was om een zelfstandig onderzoek uit te voeren naar de trekkrachten op de fundering.
Op zichzelf is het juist, aldus VSB, dat zij in een eerder stadium van Essent tekeningen en statische berekeningen omtrent de mast had ontvangen. Deze gegevens waren haar echter niet verstrekt in verband met de herstelwerkzaamheden aan de poeren, maar in verband met het verzoek van Essent om een offerte uit te brengen voor het opstellen van een advies omtrent de herstelwerkzaamheden die aan de mast moesten worden uitgevoerd. Essent heeft er na het uitbrengen van de offerte voor gekozen om niet aan VSB, maar om aan Kema de opdracht tot het opstellen van het advies te verstrekken. Bovendien had VSB in verband met het uitbrengen van de offerte reeds aan Essent aangegeven dat de door haar verstrekte informatie onvoldoende was om een juist beeld te krijgen omtrent de fundering van de mast. Anders dan ProRail stelt, is het dus onjuist dat uit de enkele omstandigheid dat VSB de beschikking had over een aantal gegevens met betrekking tot de mast, zou volgen dat het voor haar duidelijk moest zijn dat de opdracht van Essent was gebaseerd op een onjuist advies van Kema. VSB heeft uitdrukkelijk betwist dat de tekening D 8241 destijds aan VSB is overgelegd.
4.30 De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
Op de aannemer rust op grond van artikel 7:754 BW Pro een zelfstandige verplichting om de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Deze verplichting strekt zich blijkens de bepaling uit tot fouten of gebreken in de door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen of bestekken. Deze verplichting brengt dus mee dat de aannemer niet zonder meer mag vertrouwen op de juistheid van de door de aanbesteder opgestelde opdracht of van door hem verstrekte gegevens, maar dat hij gehouden is om de opdrachtgever te waarschuwen, indien er voor hem aanleiding is om te twijfelen aan de juistheid van de verstrekte opdracht dan wel overhandigde gegevens. Of daartoe aanleiding bestaat zal afhangen van alle feiten en omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de opdracht, alsmede de deskundigheid van de aanbesteder dan wel derden die bij het opstellen van de opdracht zijn betrokken. Het niet nakomen van de verplichting levert jegens de opdrachtgever een tekortkoming op in de nakoming van de verbintenis. Eveneens kan het niet nakomen van deze verplichting onder omstandigheden meebrengen dat de aannemer jegens derden handelt in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk betaamt. Of dat zo is zal afhangen van bijvoorbeeld het gevaar dat voor derden in het leven kan worden geroepen door van de onjuiste gegevens uit te gaan en het risico dat dit gevaar zich daadwerkelijk verwezenlijkt.
4.31 Voor zover ProRail met haar stelling, dat VSB onzorgvuldig heeft gehandeld door geen zelfstandig onderzoek in te stellen naar de constructie van de fundering van de mast, heeft beoogd aan te voeren dat op VSB onder alle omstandigheden de verplichting rustte om te onderzoeken of Essent Netwerk bij het verstrekken van de opdracht was uitgegaan van de juiste gegevens, volgt uit het voorgaande dat die opvatting geen steun vindt in het recht. Slechts indien er voor VSB aanleiding was om te twijfelen aan de juistheid van de aan haar verstrekte opdracht, had zij niet zonder meer mogen overgaan tot het uitvoeren daarvan. In dat geval was zij op grond van artikel 7:754 BW Pro overigens niet gehouden geweest om een zelfstandig onderzoek te doen naar de juistheid van de gegevens, maar had op VSB slechts de verplichting gerust om Essent Netwerk te waarschuwen.
4.32 Door ProRail zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd, die - indien zij zouden komen vast te staan - leiden tot het oordeel dat er in onderhavig geval voor VSB aanleiding was om te twijfelen aan de juistheid van de door Essent Netwerk aan haar verstrekte gegevens en dat VSB niet van de juistheid ervan had mogen uitgaan. Anders dan door ProRail is gesteld, is de enkele omstandigheid dat de mast is omgevallen, geen reden om aan te nemen dat VSB jegens Essent Netwerk tekort is geschoten in de beoordeling van de door Essent Netwerk verstrekte opdracht. De rechtbank neemt, mede gezien de eigen stellingen van ProRail (dagvaarding 44), als vaststaand tussen partijen aan dat het mede afhangt van de constructie waarmee de mast aan de fundering was verankerd of de door VSB gevolgde werkwijze, die uit de opdracht voortvloeide, al dan niet verantwoord was. Daaruit volgt dat VSB deze werkwijze alleen dan niet had mogen volgen, indien er voor haar redenen waren om te betwijfelen of in dit concrete geval de constructie van de mast de voorgenomen wijze van uitvoeren van de opdracht toeliet. Daarvoor was echter geen aanleiding. Essent Netwerk had in haar opdracht van 16 maart 2004 gedetailleerd omschreven welke werkzaamheden VSB moest uitvoeren en had daarbij tevens bepaald dat deze werkzaamheden uiterlijk 9 april 2004 moesten zijn voltooid en dat de fundering van de mast in week 16 weer volledig belastbaar moest zijn. Daarbij had Essent Netwerk niet de instructie gegeven dat het, nu de oplevertermijn meebracht dat de vier poeren direct na elkaar zouden moeten worden hersteld, noodzakelijk was om maatregelen te nemen die de stabiliteit van de mast zouden waarborgen. Omdat de opdracht was gebaseerd op een advies van Kema en VSB er ook van op de hoogte was dat Kema als deskundige betrokken was geweest bij het voorbereiden van de opdracht en in dat kader mede een onderzoek had gedaan naar de trekkrachten op de fundering, mocht VSB er op vertrouwen dat met de door haar gekozen werkwijze, die aansloot bij de expliciete voorwaarde uit de opdracht om de werkzaamheden voor 9 april 2004 op te leveren, de stabiliteit van de mast niet in gevaar zou komen.
4.33 De voorwaarde in de opdracht dat de werkzaamheden zo moesten worden uitgevoerd dat de stabiliteit van de mast onder geen enkele voorwaarde in het geding zou komen, leidt evenmin tot het oordeel dat op VSB de verplichting rustte om een onderzoek in te stellen naar de fundering van de mast, dan wel om maatregelen te nemen om de stabiliteit van de mast tijdens de werkzaamheden te waarborgen. De voorwaarde dat de stabiliteit van de mast niet in gevaar mocht worden gebracht, is in de tekst van de opdracht in direct verband gebracht met de verplichting om tijdens en na afronding van de werkzaamheden de stalen hulpconstructie in stand te laten. Blijkens de tekst van de voorwaarde en de context waarin zij wordt gesteld heeft zij niet beoogd om op VSB een algemene verplichting te leggen om er voor in te staan dat tijdens de werkzaamheden aan de fundering de mast niet zou omvallen.
4.34 Ook de omstandigheid dat VSB de beschikking had over de tekeningen en de statische berekeningen van de mast en de mastvoet, leidt niet tot het oordeel dat VSB de onjuistheden in de opdracht van Essent redelijkerwijs behoorde te kennen en Essent daaromtrent had moeten waarschuwen. De gegevens met betrekking tot de mast waren door Essent niet aan VSB verstrekt in verband met de opdracht tot het verrichten van de herstelwerkzaamheden, maar in verband met het verzoek van Essent uit september 2003 om een offerte uit te brengen voor het opstellen van een advies omtrent het waarborgen van de stabiliteit van de mast op korte termijn en het herstel van de mast. De opdracht voor het opstellen van het advies is vervolgens niet aan VSB maar aan Kema verstrekt. Nog afgezien van het feit dat VSB na de verstrekking van de gegevens aan Essent had laten weten dat de verstrekte gegevens, in ieder geval voor haar, niet toereikend waren om inzicht te verkrijgen in de fundering van de mast, is het niet duidelijk waarom VSB ter gelegenheid van de verstrekking van de opdracht tot het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de hand van de in een andere context verstrekte gegevens had moeten controleren of Essent dan wel Kema bij het formuleren van de opdracht de gegevens juist had geïnterpreteerd. Juist omdat de opdracht door Essent was gebaseerd op het advies van Kema, terwijl VSB niet alleen wist dat Kema het betreffende advies aan Essent had verstrekt, maar ook dat Kema in verband met het opstellen van dat advies dezelfde tekeningen en statische berekeningen van de mast had gehad, mocht VSB erop vertrouwen dat de opdracht gebaseerd was op juiste uitgangspunten en was er voor haar geen aanleiding om de juistheid ervan te controleren.
4.35 Dat laatste zou alleen anders zijn geweest indien het voor VSB op basis van de gegevens die haar eerder waren verstrekt zonder meer duidelijk had moeten zijn dat de wijze waarop zij op grond van de door Essent Netwerk geformuleerde opdracht de werkzaamheden wilde uitvoeren, tot instabiliteit van de mast zou leiden. In dit verband dient de stelling van ProRail te worden besproken, dat het voor VSB op grond van de door Essent Netwerk verstrekte gegevens in één oogopslag duidelijk had kunnen en moeten zijn dat de ankers van de poeren niet via schieters en haarspelden waren doorverbonden met de wapening van de funderingsplaat.
4.36 Ter ondersteuning van deze stelling heeft ProRail aanvankelijk aangevoerd dat tot de aan VSB verstrekte tekeningen onder meer behoorde de tekening met nummer D 8241, waarop duidelijk is te zien dat de ankers niet zijn doorverbonden met de bewapening van de funderingsplaat. VSB heeft, zowel in haar stukken als tijdens het pleidooi, echter gemotiveerd weersproken dat deze tekening aan haar ter hand is gesteld. Nu ProRail naar aanleiding van deze betwisting haar eigen stellingen niet nader heeft onderbouwd, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat VSB de tekening D 8241 niet heeft ontvangen. De stelling dat VSB wèl de beschikking heeft gehad over tekening D 8241 wordt als ongegrond gepasseerd.
4.37 Tijdens het pleidooi heeft ProRail in dit verband nog aangevoerd dat uit de berekening onderaan op pagina 122 van het DHV-rapport zonneklaar blijkt dat de ankers van de poeren niet via schieters en haarspelden waren verbonden met het bewapeningsstaal van de funderingsplaat.
4.38 Ten aanzien van deze stelling overweegt de rechtbank dat VSB reeds in een eerder stadium van de procedure heeft aangegeven dat zij uit de haar verstrekte gegevens, waartoe ook pagina 122 van het DHV rapport behoorde, niet kon afleiden op welke wijze de mast was gefundeerd. Indien ProRail van oordeel is dat de wijze van fundering van de mast wel uit die gegevens had kunnen worden afgeleid en dat dat bovendien ook voor de medewerkers van VSB zonder meer duidelijk had kunnen zijn, dan had van haar mogen worden verwacht dat zij gemotiveerd had aangegeven waarom deze berekening maar op één manier kan worden uitgelegd en waarom dat bovendien zo duidelijk is dat ook de medewerkers van VSB dit hadden behoren te begrijpen. Door dit niet te doen, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank deze stelling zal passeren en ProRail, ondanks het uitdrukkelijk gedane aanbod, niet tot bewijslevering zal toelaten.
4.39 Nu geen van de door ProRail aangevoerde gronden kan leiden tot het oordeel dat VSB, gezien de wijze waarop zij de werkzaamheden heeft uitgevoerd, onrechtmatig jegens ProRail heeft gehandeld, en er ook overigens geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot dat oordeel leiden, zal de vordering van ProRail jegens VSB worden afgewezen.
4.40 ProRail zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van VSB gevallen en tot op heden begroot op € 244,- aan vast recht en op € 1.808,- (4 punten à € 452,-) aan salaris procureur.
5. De beslissing
De rechtbank
in de zaak tegen Essent Netwerk
5.1 verklaart voor recht dat Essent Netwerk op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door Railinfratrust en ProRail geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.2 veroordeelt Essent Netwerk in de proceskosten aan de zijde van Infratrust en ProRail gevallen, deze kosten tot op heden begroot op € 2.504,-;
5.3 verklaart het vonnis ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
5.4 wijst af het meer of anders gevorderde;
in de zaak tegen Mega Limburg
5.5 wijst af het door Railinfratrust en ProRail gevorderde;
5.6 veroordeelt Railinfratrust en ProRail in de proceskosten aan de zijde van Mega Limburg gevallen, deze kosten tot op heden begroot op nihil;
in de zaak tegen VSB
5.7 wijst af het door Railinfratrust en ProRail gevorderde;
5.8 veroordeelt Railinfratrust en ProRail in de proceskosten aan de zijde van VSB gevallen, deze kosten tot op heden begroot op € 2.052,-;
5.9 verklaart het vonnis ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door de mrs. W.J.J. Beurskens, A.S. Arnold en J.J. Verhoeven, rechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 26 september 2007.