Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 06 / 21 WAV
Uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
[naam bedrijf]
[eiseres].,
gevestigd te Lemiers, gemeente Vaals, eiseres,
tegen
de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Arbeidsinspectie),
gevestigd te 's-Gravenhage, verweerder.
Datum bestreden besluit: 24 november 2005
Kenmerk: AI/JZ/2005/95885
Behandeling ter zitting: 14 juni 2006
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 24 november 2005 heeft verweerder een namens eiseres ingediend bezwaarschrift van 1 juli 2005 tegen een door verweerder genomen besluit van 25 mei 2005, waarbij aan eiseres op grond van artikel
19e, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een bestuurlijke boete van € 24.000,-- was opgelegd, ongegrond verklaard.
Op daartoe bij brief van 2 januari 2006 aangevoerde gronden is tegen eerstgenoemd besluit namens eiseres beroep ingesteld door haar gemachtigde mr. M.J.A.M. Tonnaer, advocaat te Geleen.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken zijn in kopie aan de gemachtigde van eiseres gezonden, evenals het door verweerder ingediende verweerschrift. De inhoud van de stukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
Het beroep is behandeld ter zitting van deze rechtbank op 14 juni 2006, waar voor eiseres is verschenen haar gemachtigde mr. Tonnaer voornoemd en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. M. Contant, ambtenaar ten departemente.
2. Overwegingen
Door verweerder is vastgesteld dat door eiseres op donderdag 13 januari 2005 op een bouwlocatie ([naam]) te Kerkrade de bepalingen van de Wav zijn overtreden. Het in dat kader door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie
E.H. Maas en J.M.F. Wijnands op 14 maart 2005 opgestelde boeterapport is aan eiseres verzonden. Vervolgens heeft verweerder eiseres bij brief van 9 mei 2005 in kennis gesteld van het voornemen haar ter zake een bestuurlijke boete op te leggen. Van de in dat kader geboden mogelijkheid om zienswijzen kenbaar te maken is door eiseres geen gebruik gemaakt.
Bij primair besluit van 25 mei 2005 heeft verweerder aan eiseres vanwege overtreding van het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000,-.
Blijkens het op ambtsbelofte door genoemde inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 14 maart 2005 is door hen het navolgende geconstateerd:
“Wij rapporteurs zagen op bovengenoemde locatie 4 personen arbeid verrichten, bestaande uit het verlijmen van gasbetonblokken tot een wand. Wij zagen namelijk dat deze personen in de benedenverdieping van het in aanbouw zijnde tuincentrum een wand aan het verlijmen waren van witte gasbetonblokken. Wij zagen dat drie van de vier personen resten lijm van deze wand aan het verwijderen waren en de naden glad streken met behulp van glatters en een mes. Tevens zagen wij dat de vierde persoon met een kettingzaag een gasbetonblok aan het doorzagen was. Ook zagen wij dat de vier personen gekleed waren in werkkledij en deze kledij besmeurd was met resten lijm.
Van de werkzame personen bleken 3 personen illegaal tewerkgesteld. Deze personen bleken vreemdeling te zijn in de zin van artikel 1 onder Pro c van de Wet arbeid vreemdelingen, waarop de uitzonderingsbepalingen van de artikelen 3 en van de Wet arbeid vreemdelingen niet van toepassing waren.
De belanghebbende bleken niet te beschikken over een tewerkstellingsvergunning die geldig was op de datum en plaats van de arbeid en/of voor de waargenomen arbeid voor de tewerkstelling van deze vreemdelingen.”.
Door de inspecteurs is voorts aan de hand van originele identiteitsdocumenten vastgesteld dat het de navolgende vreemdelingen met de Poolse nationaliteit betrof: [vreemdeling 1] (geboren te Oswiecim op 1 juni 1978), [vreemdeling 2] (geboren te Czernichow op 24 december 1959) en [vreemdeling 3] (geboren te Makow Podhalanski op 24 oktober 1956). Voornoemde personen zijn met behulp van een tolk in de Poolse taal, gehoord als getuigen. Verder werd als getuige gehoord [dhr A] (geboren te Wadowice op 4 januari 1982) en één van de bestuurders van eiseres.
Tegen het besluit van 25 mei 2005 heeft eiseres op 1 juli 2005 een bezwaarschrift doen indienen bij verweerder. Bij schrijven van 14 juli 2005 zijn de gronden van het bezwaar ingediend. Van de gelegenheid om op het bezwaar te worden gehoord is geen gebruik gemaakt.
Bij het bestreden besluit van 24 november 2005 heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres kan zich daarmee niet verenigen en heeft daartoe in beroep – puntsgewijs samengevat – aangevoerd dat:
-verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat de betrokken personen vreemdelingen zijn in de zin van de Vreemdelingenwet 2000;
-betrokkenen zelfstandige ondernemers zijn die geen tewerkstellingsvergunning benodigde;
-het niet verifieerbaar is of de vertaling van de verklaring van de gehoorde personen juist is;
-de directeur van eiseres bestrijdt dat [vreemdeling 2] verklaard zou hebben dat de opdrachten via hem verlopen;
-de indicatoren die het ondernemerschap kwalificeren niet zijn onderzocht;
-eiseres ten onrechte is aangemerkt als werkgever;
-uit het uittreksel uit het Handelsregister blijkt dat [bedrijf B] VOF niet is ingeschreven op het adres van eiseres.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav is bepaald dat onder een vreemdeling wordt verstaan hetgeen daaronder wordt volstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
Op grond van artikel 1, aanhef en onder m, van de Vreemdelingenwet 2000 wordt onder vreemdeling verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden aangemerkt.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b sub 1, respectievelijk onder c, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, en als vreemdeling hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt (onder meer) het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Artikel 18a, eerste lid Wav bepaalt dat beboetbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Ingevolge het derde lid wordt een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met een rechtspersoon gelijkgesteld.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--. In het derde lid is bepaald dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid beleidsregels vaststelt waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (Stcrt. 2004, 249 / pag. 39) wordt bij de berekening van de boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, aanhef en onder a van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav gesteld op € 8.000,--.
Inmiddels is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 22 maart 2006 (www.rechtspraak.nl, LJN: AV6279 en gepubliceerd in AB 2006, 133) uitgemaakt, dat het opleggen van een bestuurlijke boete, zoals hier aan de orde, een discretionaire bevoegdheid betreft waarvan gebruik kan – maar niet onder alle omstandig¬heden behoeft te – worden gemaakt. De bij het bestreden besluit gehandhaafde bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Door de rechtbank dient daarom, mede gelet op artikel 6 EVRM Pro, in volle omvang te worden getoetst of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
Namens eiseres is in de eerste plaats aangevoerd dat de door de Arbeidsinspectie ter plaatse aangetroffen Poolse arbeidskrachten niet als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 kunnen worden beschouwd. De rechtbank volgt eiseres hierin niet, nu uit de voor¬handen gedingstukken volgt dat betrokkenen de Poolse nationaliteit hebben en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moeten worden aangemerkt. Derhalve is voldaan aan het in artikel 1, aanhef en onder m, van de Vreemdelingenwet 2000 omschreven begrip ‘vreemdeling’.
Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er geen grond te twijfelen aan de juistheid van de inhoud en vertaling van de door de betreffende Poolse arbeiders [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie afgelegde en grotendeels met elkaar overeenstemmende verklaringen. Uit die verklaringen blijkt dat gewerkt wordt in opdracht van [eiser], dat geen van hen eigen gereedschap heeft, terwijl zij evenmin weten wanneer de werkzaamheden zijn afgerond. Voorts valt uit deze verklaringen af te leiden dat zij van [eiser] voor het verrichte werk per maand, afhankelijk van het aantal gewerkte uren een bedrag in contanten van € 1.200,-- netto ontvangen. De rechtbank overweegt voorts dat betrokkenen hun verklaringen, telefonisch, hebben afgelegd aan een beëdigd toezichthouder als bedoeld in artikel 5:20 van Pro de Awb en een tolk. Die verklaringen maken bovendien deel uit van een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport. Dat deze verklaringen niet in vrijheid zouden zijn afgelegd of onder onaanvaardbare druk tot stand zouden zijn gekomen, heeft eiseres echter niet beweerd en overigens is de rechtbank daar ook niet van gebleken.
Voor de juistheid van deze verklaringen kan bovendien steun worden gevonden in de verklaringen die op 27 januari 2005 door [dhr B] en [dhr C] zijn afgelegd. De verklaring van [dhr B] stemt grotendeels overeen met die van de eerdergenoemde Poolse arbeiders en door [dhr C], ook bekend als ‘[eiser]’, die samen met eerdergenoemde [dhr B] de directie voert over eiseres, heeft onder meer en voor zover hier van belang verklaard:
“De mensen die tijdens de controle op 13 januari 2005 werkend zijn aangetroffen hebben voor mij een papier ondertekend waarin zij verklaren voor zichzelf in een VOF te werken. De opdracht om op dit project te werken heb ik persoonlijk aan deze mensen gegeven. De werkinstructies kregen deze mensen rechtstreeks van mij. Dit in overleg met de eigenaar dhr. Peter van der Mark.”
en voorts:
“Vier mensen van de [bedrijf X] hebben een sofinummer en een persoon heeft een rekeningnummer. De vijfde persoon moet dit nog regelen omdat zijn documenten gestolen zijn. Ik betaal de salarissen zelf aan ieder apart uit. Ik kan niet geld geven aan een persoon. Ik betaal per persoon 1200 euro per maand. Ik betaal dit persoonlijk uit. Ik betaal dit contant omdat deze mensen nog geen bankrekening hebben. Deze mensen werken 8 uren per dag en 5 dagen per week. Indien iemand minder uren werkt krijgt hij uiteraard ook minder salaris.”
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat op grond van deze in het dossier voorhanden zijnde verklaringen in onderling verband en samenhang beschouwd, en dan met name gelet op de hierboven weergegeven onderdelen van de verklaring van [dhr C], eiseres dient te worden aangemerkt als werkgever van de door de inspecteurs van de arbeidsinspectie op [bedrijf Y] te Kerkrade aangetroffen Poolse arbeiders.
Vast staat dat voor de arbeid die door deze Poolse arbeiders werd verricht geen tewerkstellingsvergunning is verleend, zodat verweerder eiseres terecht een verwijt ervan heeft gemaakt dat zij als werkgever, en in strijd met het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod, vreemdelingen in Nederland arbeid heeft te laten verrichten zonder over een dergelijke vergunning te beschikken.
Eiseres is tegen dat verwijt tevergeefs ten strijde getrokken door te stellen dat het hier om Poolse arbeiders ging die als zelfstandig ondernemer kunnen worden aangemerkt, waardoor van werkgeverschap geen sprake zou zijn. Terecht echter stelt verweerder zich op het standpunt dat in dit geval van zelfstandig ondernemerschap geen sprake is. Verweerder mocht daarbij afgaan op hetgeen daaromtrent door de betreffende Poolse arbeiders is verklaard en die verklaringen wijzen nu eenmaal sterk in de richting van het bestaan van een voor het aannemen van werkgeverschap vereiste gezagsrelatie tussen eiseres en de Poolse arbeiders. Derhalve zal de rechtbank ook niet ingaan op de door de gemachtigde van eiseres eerst ter zitting opgeworpen stelling, dat het op grond van artikel 44 van Pro het Associatie¬verdrag aan Poolse staatsburgers is toegestaan als zelfstandige in Nederland arbeid te verrichten. De vraag of eiseres hier een juiste conclusie verbindt aan artikel 44 van Pro het Associatieverdrag krijgt immers pas betekenis wanneer zou zijn komen vast te staan dat sprake is van zelfstandig ondernemerschap.
De stelling van eiseres dat sprake is van zelfstandigen is door eiseres ook voor het overige weinig overtuigend onderbouwd. De enkele stelling dat deze personen zich blijkens het namens eiseres in beroep overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel in het maatschappelijk verkeer onder de naam ‘[bedrijf B] presenteren als zelfstandigen en dat daarom geen tewerkstellingsvergunning nodig zou zijn, acht de rechtbank daartoe niet voldoende. De rechtbank volstaat in dit verband verder met te verwijzen naar hetgeen de voorzieningrechter hieromtrent heeft overwogen in zijn bij partijen bekende uitspraak in de zaak Awb 05/1339 van 21 juli 2005 en welke overwegingen de rechtbank onderschrijft.
De rechtbank onderschrijft voorts het standpunt van verweerder dat bij de beoordeling van de juistheid van het na bezwaar gehandhaafde boetebesluit aan het overgelegde uittreksel uit het handelsregister, waaruit blijkt dat [bedrijf B] thans elders is ingeschreven, geen waarde toekomt. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister zoals dat als bijlage is opgenomen in het boeterapport van 14 maart 2005 stond [bedrijf B] ten tijde als in geding ingeschreven op hetzelfde adres als dat waar eiseres was en is gevestigd.
Gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden stelt de rechtbank vast dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat eiseres als werkgever heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav, zodat verweerder zich terecht bevoegd heeftgeacht om deswege een bestuurlijke boete op te leggen.
De door verweerder aan eiseres opgelegde boete is in overeenstemming met het uit voornoemde beleidsregels voortvloeiende normbedrag. Door eiseres zijn voorschriften overtreden die gesteld zijn ter bestrijding van illegale tewerkstelling van personen. Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken Tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p.1) zijn die voorschriften gegeven ter bestrijding van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling en concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn, gelet op het met de wet beoogde doel en uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent boetebeleid, de door verweerder in de bijlage bij de Beleidsregels vastgestelde boetenormbedragen van € 8.000,-- (per overtreding) voor beboetbare feiten als hier aan de orde, niet onevenredig hoog.
In al hetgeen overigens nog van de kant van eiseres is aangevoerd heeft verweerder terecht geen aanleiding gevonden om in afwijking van de Beleidsregels een lagere of geen boete op te leggen.
Gelet op voorgaande overwegingen kunnen de in beroep naar voren gebrachte gronden niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit, zodat het beroep van eiseres ongegrond dient te worden verklaard.
Op grond van het bepaalde in artikel 8:70 van Pro de Awb wordt derhalve als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank Maastricht:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. F.L.G. Geisel, rechter, in tegenwoordigheid van mr. R.H. Kesssels als griffier en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2006
door mr. Geisel voornoemd in tegenwoordigheid van mr. M.A.C. Heyltjes als griffier.
w.g. M. Heyltjes w.g. Geisel
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
Verzonden: 13 juli 2006
Voor belanghebbenden en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.
Indien hoger beroep is ingesteld kan ingevolge het bepaalde in artikel 39 van Pro de Wet op de Raad van State juncto artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.