Uitspraak
RECHTBANK Limburg
Civiel recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: C/03/305426 / HA ZA 22-233
Vonnis van 17 januari 2024
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2. de heer
[gedaagde sub 2],
2. de heer
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen.
Partijen zullen hierna respectievelijk als “ING”, “ [gedaagde sub 1] ” en “ [gedaagde sub 2] ” worden aangeduid. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden samen als “ [gedaagden] ” aangeduid.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de producties 1 t/m 24,
- de conclusie van antwoord met de producties 1 en 2,
- de brief van 31 augustus 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
- de conclusie van antwoord met de producties 1 en 2,
- de brief van 31 augustus 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 mei 2023, waarbij door beide partijen spreekaantekeningen zijn overgelegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde sub 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 1] , welke vennootschap op haar beurt bestuurder en enig aandelenhouder was van de (gefailleerde) vennootschap GSV Paneelbouw B.V. (hierna: “GSV”).
2.2.
ING heeft een offerte, gedateerd 26 augustus 2008, aan GSV toegezonden met betrekking tot een rekeningcourantkrediet (productie 3 bij dagvaarding). In die offerte, die eveneens op 26 augustus 2008 door GSV en [gedaagde sub 1] is ondertekend (hierna: “de kredietovereenkomst 2008”), is, onder meer, bepaald:
“In deze offerte vindt u een voorstel voor een kredietfaciliteit van EUR 100.000,00 bestaande uit:
Rekening Courant Krediet van EUR 400.000,00
Rekening Courant Krediet van EUR 400.000,00
Voor de kredietfaciliteit is/zijn (hoofdelijk) aansprakelijk:
- GSV Paneelbouw B.V., statutair gevestigd te Heerlen
- [gedaagde sub 1] , statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2]
hierna te noemen de kredietnemer.
(…)
Bepalingen bij de kredietfaciliteit
(…)
Nog te vestigen zekerheden:
(…)
Verpanding bedrijfsactiva:
Verpanding bedrijfsactiva:
Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de kredietgever, verpandt de kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva, zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de kredietgever verpand: deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval (…) Vorderingen (…). Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.
(…)
Compte-joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst, af te geven door de kredietnemer, [gedaagde sub 1] en GSV Paneelbouw B.V.
Compte-joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst, af te geven door de kredietnemer, [gedaagde sub 1] en GSV Paneelbouw B.V.
(…)
Overige bepalingen:
Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing:
(…)
- De Algemene Bepalingen van Kredietverlening
- De Algemene Bepalingen van Pandrecht
(…)
Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar van Algemene Bepalingen van Kredietverlening, Algemene Voorwaarden en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen.”
2.3.
ING heeft een offerte, gedateerd 10 maart 2009, aan GSV toegezonden voor een uitbreiding van het rekeningcourantkrediet (productie 3 bij dagvaarding). In die offerte, die op 12 maart 2009 door GSV en [gedaagde sub 1] is ondertekend (hierna: “de kredietovereenkomst 2009”), is, onder meer, bepaald:
“In deze offerte doen wij u een voorstel voor een uitbreiding van uw kredietfaciliteit, thans groot EUR 400.000,00, met EUR 100.000,00 bestaande uit:
Rekening Courant Krediet van EUR 100.000,00
Rekening Courant Krediet van EUR 100.000,00
De reeds lopende kredietfaciliteit is als volgt opgebouwd:
Rekening Courant Krediet 65.27.99.140 pro resto hoofdsom EUR 400.000,00
Rekening Courant Krediet 65.27.99.140 pro resto hoofdsom EUR 400.000,00
De overeengekomen voorwaarden en condities blijven ongewijzigd van kracht, tenzij in deze offerte anders wordt bepaald.
Voor de kredietfaciliteit is/zijn (hoofdelijk) aansprakelijk:
• GSV Paneelbouw B.V., statutair gevestigd te Heerlen
• [gedaagde sub 1] , statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2]
hierna te noemen de kredietnemer.
(…)
Bepalingen bij de kredietfaciliteit
(…)
Reeds gevestigde zekerheden:
De reeds gevestigde zekerheden en bijzondere bepalingen blijven tot nadere aankondiging ongewijzigd van kracht.
(…)
Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar van Algemene Bepalingen van Kredietverlening, Algemene Voorwaarden en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen.”
2.4.
ING heeft GSV een brief, gedateerd 5 november 2014, toegezonden, waarin, onder meer, het volgende is opgenomen (productie 3 bij dagvaarding):
“Hierbij bevestigen wij de volgende wijziging(en) in de Kredietfaciliteit:
Opvoeren zekerheid: Aan de overeengekomen zekerheden zal de onderstaande zekerheid worden toegevoegd: Non-onttrekkingsverklaring van:
[gedaagde sub 2] ”
Deze brief is op 20 november 2014 door GSV en [gedaagde sub 1] voor akkoord ondertekend en aan ING geretourneerd.
2.5.
Op diezelfde is een non-onttrekkingsverklaring tussen GSV, [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en ING tot stand gekomen, waarin, onder meer, is bepaald (productie 6 bij dagvaarding):
“Partij sub 2[bedoeld is: [gedaagde sub 2] , toevoeging rechtbank]
en de kredietnemer[bedoeld zijn: GSV en [gedaagde sub 1] , toevoeging rechtbank]
verbinden zich hierbij tegenover de bank hun medewerking te onthouden aan het verstrekken van (dividend)uitkeringen op aandelen en/of het in welke andere vorm dan ook plegen van onttrekkingen in enig jaar, waardoor het eigen vermogen van de kredietnemer zal dalen beneden 30% van het balanstotaal, zulks op basis van een door een registeraccountant goedgekeurde balans.”
en de kredietnemer[bedoeld zijn: GSV en [gedaagde sub 1] , toevoeging rechtbank]
verbinden zich hierbij tegenover de bank hun medewerking te onthouden aan het verstrekken van (dividend)uitkeringen op aandelen en/of het in welke andere vorm dan ook plegen van onttrekkingen in enig jaar, waardoor het eigen vermogen van de kredietnemer zal dalen beneden 30% van het balanstotaal, zulks op basis van een door een registeraccountant goedgekeurde balans.”
2.6.
Tussen ING en GSV en [gedaagde sub 1] is op 26 augustus 2008 een compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst (hierna: “de compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst”) tot stand gekomen (productie 4 bij dagvaarding). In die overeenkomst is, onder meer, bepaald:
“In aanmerking nemende:
dat door de bank kredietfaciliteiten al dan niet in rekening-courant aan partijen sub A[bedoeld zijn: GSV en [gedaagde sub 1] , toevoeging rechtbank]
of één of meer hunner zijn of mogelijk zullen worden verleend op overeengekomen of alsnog overeen te komen voorwaarden;
of één of meer hunner zijn of mogelijk zullen worden verleend op overeengekomen of alsnog overeen te komen voorwaarden;
dat partijen sub A deze kredietfaciliteiten in het belang achten van de gehele groep en derhalve daarvoor mede-aansprakelijkheid op zich willen nemen in voege als hierna bepaald;
(…)
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
(…)
9. Partijen sub A stellen zich over en weer hoofdelijk aansprakelijk voor al hetgeen zij of één of meer hunner aan de bank schuldig zijn of zullen worden, uit welken hoofde dan ook, al dan niet in rekeningcourant en al of niet in het gewone bankverkeer, blijvende deze hoofdelijke aansprakelijkheid van kracht totdat de bank partijen sub A schriftelijk daaruit ontslagen zal hebben.
(…)
12. Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen partijen sub A of één of meer van hen aan de bank nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook, schuldig mochten zijn of worden, verpandt ieder van de partijen sub A – voor zover nodig bij voorbaat – aan de bank, die deze verpanding aanvaardt, de vorderingen die de één tegenover de ander nu of te eniger tijd kan doen gelden wegens saldi in rekening-courant of uit welken andere hoofde ook, met het recht aan de bank om deze vorderingen, indien haar dit gewenst mocht voorkomen, te innen, zulks onder gehoudenheid harerzijds om de ontvangen netto-bedragen in mindering van haar vordering(en) op partijen sub A of één of meer hunner te brengen.”
2.7.
In artikel 7.11 van de Algemene Bepalingen Pandrecht versie 2005 (hierna: “ABP 2005”) van ING (productie 5 bij dagvaarding) is, onder meer, bepaald:
“De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde.”
2.8.
Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van [gedaagde sub 1] van 2 juli 2018 blijkt (onder meer) het navolgende:
“De voorzitter geeft aan dat de ingelaste vergadering wordt gehouden om het plan om de agioreserve van € 109.000 te verrekenen met in de jaarrekening als vordering op participanten en maatschappijen waarin wordt deelgenomen. (…)
Het plan wordt met algemene stemmen door de vergadering aangenomen. Een en ander zal in de jaarrekening van 2018 worden geëffectueerd.”
2.9.
In de jaarrekening van [gedaagde sub 1] over 2018 is opgenomen dat [gedaagde sub 1] per 1 januari 2018 een vordering in rekening-courant op [gedaagde sub 2] heeft van
€ 153.780,00. In de jaarrekening van [gedaagde sub 1] over 2019 is deze vordering per 1 januari 2018 eveneens opgenomen en voorts dat [gedaagde sub 1] per 1 januari 2019 een schuld aan [gedaagde sub 2] heeft van € 2,286,00 (productie 7 bij dagvaarding).
€ 153.780,00. In de jaarrekening van [gedaagde sub 1] over 2019 is deze vordering per 1 januari 2018 eveneens opgenomen en voorts dat [gedaagde sub 1] per 1 januari 2019 een schuld aan [gedaagde sub 2] heeft van € 2,286,00 (productie 7 bij dagvaarding).
2.10.
GSV is bij vonnis van 26 februari 2019 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.
3.Het geschil
3.1.
ING vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I: [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling aan ING van een bedrag van € 372.569,91, te vermeerderen met de contractuele rente (dan wel de wettelijke rente) vanaf 26 februari 2019 (dan wel de datum van dagvaarding) tot aan de dag van volledige betaling;
II: (primair) voor recht verklaart dat ING de in deze dagvaarding omschreven Paulianeuze Rechtshandelingen, te weten: het uitkeringsbesluit van de AVA, het goedkeuringsbesluit van bestuurder Gieben, de daadwerkelijke uitkering van de agioreserve en de verrekeningsverklaringen van [gedaagde sub 1] ten aanzien van de verrekening van de Rekening-courantvordering met de agio-uitkering en met de managementvergoedingen, rechtsgeldig heeft vernietigd, dan wel (subsidiair) genoemde rechtshandelingen alsnog (bij vonnis) vernietigt;
III: [gedaagde sub 2] veroordeelt tot betaling aan ING van een bedrag van € 153.780,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 oktober 2021 (dan wel vanaf de datum van dagvaarding) tot aan de dag van volledige betaling;
IV: [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt, zodat indien en voor zover de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder mede begrepen de kosten van het ter verzekering van de vordering van ING gelegde conservatoire beslag, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
3.2.
ING legt, in de kern begrepen, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag: Door het faillissement van GSV is het rekeningcourantkrediet (hierna: “de kredietfaciliteit”) automatisch geëindigd en is de vordering van ING op GSV direct en geheel opeisbaar geworden. Uit de kredietovereenkomst(en) en de compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst volgt dat GSV en [gedaagde sub 1] jegens ING hoofdelijk aansprakelijk zijn voor terugbetaling van de kredietfaciliteit. De vordering van ING bedraagt per 30 maart 2022 € 372.569,91, te vermeerderen met rente, provisies en kosten. Voorts stelt ING dat zij een pandrecht heeft op de rekening-courantvordering van [gedaagde sub 1] op [gedaagde sub 2] ter hoogte van € 153.780,00 (hierna: “de rekening-courantvordering”). Middels het in de kredietofferte van 26 augustus 2008 opgenomen stampandrecht, de verpandingsvolmacht van artikel 7.11 van de ABP 2005 en de bij de Belastingdienst geregistreerde verzamelpandakten is een stil pandrecht gevestigd op de rekening-courantvordering.
3.3.
[gedaagden] betwisten de vorderingen en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van ING, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van ING.
[gedaagden] leggen, in de kern begrepen, aan hun betwisting en verweer het volgende ten grondslag:
Ten aanzien van de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] betogen zij dat [gedaagde sub 1] geen (mede-)kredietnemer bij de kredietfaciliteit is. Dit is relevant voor de beoordeling van de rekening-courantvordering. Indien [gedaagde sub 1] geen (mede-)kredietnemer is, kan zij ook geen pandgever zijn en is de rekening-courantvordering aldus niet verpand. Indien [gedaagde sub 1] wel als (mede-)kredietnemer moet worden beschouwd, dan is de vordering op [gedaagde sub 1] verjaard. Meer subsidiair wordt de omvang van de vordering van ING betwist.
Ten aanzien van de vorderingen jegens [gedaagde sub 2] betogen zij dat [gedaagde sub 1] geen pandrecht heeft verkregen. Voorts voeren zij aan dat de kredietovereenkomst uit 2008 geen pandovereenkomst is, althans dat deze enkel betrekking heeft op voor op dat moment bestaande vorderingen of vorderingen die voortvloeien uit op dat moment bestaande rechtsverhoudingen en de rekening-courantvordering daar niet onder valt. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten op diverse gronden dat een volmacht voor verpanding is verleend. Ten slotte stellen zij zich op het standpunt dat de rekening-courantvordering door verrekening teniet gegaan is.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
In deze zaak staat centraal de vraag of [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] enig bedrag aan ING verschuldigd zijn. De rechtbank zal allereerst beoordelen hoe de contractuele verhouding tussen partijen eruit ziet en of en zo ja, welke algemene voorwaarden op die relatie toepasselijk zijn. De rechtbank zal daarna de juistheid van de door ING gestelde vordering jegens [gedaagde sub 1] beoordelen. Ten slotte zal de rechtbank beoordelen of en in hoeverre ING een vorderingsrecht jegens [gedaagde sub 2] toekomt.
Algemeen
is [gedaagde sub 1] (mede-)kredietnemer?
4.2.
[gedaagden] voeren in de eerste plaats aan dat [gedaagde sub 1] geen (mede)kredietnemer bij de kredietfaciliteit is, maar enkel voor de zekerheid heeft meegetekend. Volgens hen is bepalend dat een kredietbehoefte bij GSV bestond en niet bij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 1] van dat krediet ook geen gebruik maakte.
4.3.
Bij de beoordeling van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld dient het Haviltexcriterium te worden gehanteerd. Daarbij komt het niet alleen aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar op hetgeen partijen met de tekst hebben bedoeld en hetgeen zij op basis van de overeenkomst over en weer van elkaar hebben kunnen verwachten. Dit neemt niet weg dat bij professionele partijen, waarvan hier sprake is, aan de bewoordingen van de overeenkomst een groter gewicht kan worden toegekend, aangezien van hen immers mag worden verwacht dat zij de bedoelingen van partijen juist en gedetailleerd(er) op schrift vastleggen.
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bewoordingen van de kredietovereenkomst 2008 in samenhang met (de diezelfde dag overeengekomen) compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst duidelijk en consistent en wijzen zij niet op iets anders dan dat [gedaagde sub 1] (mede-)kredietnemer is. In de kredietovereenkomst 2008 is opgenomen dat GSV en [gedaagde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de kredietfaciliteit. De rechtbank merkt terzijde op dat hetzelfde in de kredietovereenkomst 2009 is bepaald. In de compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst is in artikel 9 opgenomen dat GSV en [gedaagde sub 1] zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor al hetgeen zij of één of meer hunner aan ING schuldig zijn of zullen worden, uit welken hoofde ook, al of niet in rekeningcourant. In de considerans van de compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst valt ter toelichting daarop, onder meer, te lezen dat GSV en [gedaagde sub 1] economisch met elkaar samenwerken, dat zij zich tegenover ING wensen te presenteren als één groep en dat zij de kredietfaciliteit in het belang achten van de gehele groep en derhalve daarvoor mede-aansprakelijkheid op zich willen nemen. Voor de stelling dat [gedaagde sub 1] de schuld uit hoofde van de kredietfaciliteit niet als (mede-)kredietnemer aanging, welke stelling door ING overigens wordt betwist, hebben [gedaagden] in het licht van het voorgaande te weinig aangevoerd. Bovendien hebben zij ook onvoldoende naar voren gebracht hoe de juridische positie van [gedaagde sub 1] dan wel zou moeten worden gedkwalificeerd. De slotsom is dan ook dat [gedaagde sub 1] (mede)kredietnemer is en dat hoofdelijke aansprakelijkheid van zowel GSV als [gedaagde sub 1] voor de schuld uit hoofde van de kredietfaciliteit is overeengekomen.
toepasselijkheid algemene voorwaarden?
4.5.
Een ander aspect van deze zaak dat partijen verdeeld houdt, is het antwoord op de vraag of en zo ja, welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de contractuele relatie tussen ING en [gedaagde sub 1] . [gedaagden] betwisten dat zij de toepasselijkheid van algemene voorwaarden hebben aanvaard, althans dat deze aan hen ter hand zijn gesteld. Hoewel [gedaagden] dit verweer voornamelijk voeren in het licht van hun stelling dat geen volmachtbeding is overeengekomen (zie hierna), zal de rechtbank ten behoeve van de leesbaarheid en structuur van dit vonnis thans al ingaan op de beantwoording van voornoemde vraag.
4.6.
De rechtbank gaat voorbij aan de stelling dat [gedaagde sub 1] de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet zou hebben aanvaard. In de kredietovereenkomst 2008 is immers opgenomen dat op de kredietfaciliteit, voor zover in de offerte daarvan niet is afgeweken, de Algemene Bepalingen van Kredietverlening, de ABP 2005 en de Algemene Voorwaarden (hierna: “de Algemene Bankvoorwaarden”) van toepassing zijn. Nu niet gebleken is (en door [gedaagden] ook niet is gesteld) dat daarvan in de offerte is afgeweken, gaat de rechtbank uit van toepasselijkheid daarvan. Bij conclusie van antwoord hebben [gedaagden] terecht betoogd dat zij bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst 2008 niet kúnnen hebben ingestemd met de door ING in het geding gebrachte set algemene voorwaarden, omdat die dateren uit 2018 (vgl. productie 5 bij dagvaarding). Tijdens de mondelinge behandeling heeft ING echter de kredietvoorwaarden, versie juli 2007, in het geding gebracht. Die algemene voorwaarden bestaan uit de Algemene Bepalingen van Kredietverlening, de ABP 2005 en de Algemene Bankvoorwaarden. [gedaagden] hebben niet meer weersproken waarom díe algemene voorwaarden niet toepasselijk zouden zijn, zodat de rechtbank aan het bezwaar van [gedaagden] en de daaraan verbonden consequenties voorbij gaat.
4.7.
Voorts hebben [gedaagden] in dit verband aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet door ING ter hand gesteld zouden zijn. In de kredietovereenkomst uit 2008 is echter (onder meer) opgenomen:
“Door ondertekening verklaart u een exemplaar van Algemene Bepalingen van Kredietverlening, Algemene Voorwaarden en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen”en
“Bijlage 1: Algemene Bepalingen van Kredietverlening, Algemene Bepalingen van Pandrecht en Algemene Voorwaarden”. De kredietovereenkomst is door [gedaagde sub 1] is ondertekend. Naar het oordeel van de rechtbank levert de ondertekende verklaring inhoudende dat [gedaagde sub 1] de algemene voorwaarden heeft ontvangen, dwingend bewijs op in de zin van artikel 157 lid 2 Rv. Door [gedaagden] is ter zake geen tegenbewijs geleverd en evenmin een (concreet op dit punt toegespitst) bewijsaanbod gedaan. Gezien het voorgaande moet daarom als vaststaand worden aangenomen dat aan [gedaagde sub 1] een exemplaar van de algemene voorwaarden ter hand is gesteld en zich geen grond voor een succesvol beroep op vernietiging voordoet.
“Door ondertekening verklaart u een exemplaar van Algemene Bepalingen van Kredietverlening, Algemene Voorwaarden en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen”en
“Bijlage 1: Algemene Bepalingen van Kredietverlening, Algemene Bepalingen van Pandrecht en Algemene Voorwaarden”. De kredietovereenkomst is door [gedaagde sub 1] is ondertekend. Naar het oordeel van de rechtbank levert de ondertekende verklaring inhoudende dat [gedaagde sub 1] de algemene voorwaarden heeft ontvangen, dwingend bewijs op in de zin van artikel 157 lid 2 Rv. Door [gedaagden] is ter zake geen tegenbewijs geleverd en evenmin een (concreet op dit punt toegespitst) bewijsaanbod gedaan. Gezien het voorgaande moet daarom als vaststaand worden aangenomen dat aan [gedaagde sub 1] een exemplaar van de algemene voorwaarden ter hand is gesteld en zich geen grond voor een succesvol beroep op vernietiging voordoet.
4.8.
De tussenconclusie is dan ook dat op de contractuele relatie tussen ING en [gedaagde sub 1] de Algemene Bepalingen van Kredietverlening, de ABP 2005 en de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing zijn (hierna samen: “de toepasselijke algemene voorwaarden”).
Ten aanzien van [gedaagde sub 1]
verjaring?
4.9.
[gedaagden] hebben zich verweerd met de stelling dat de vordering van ING verjaard zou zijn, omdat de vordering al vanaf 2013 opeisbaar zou zijn (zie proces-verbaal van de mondelinge behandeling), althans al zo ver voor 6 mei 2022 dat toen de termijn van vijf jaar al verstreken zou zijn (randnummer 70 conclusie van antwoord).
4.10.
Tussen partijen is niet in geschil dat de verjaringstermijn van de vordering van ING aanvangt op het moment dat haar vordering opeisbaar wordt. Anders dan [gedaagden] veronderstellen is de het door ING uitgeleende bedrag opeisbaar geworden door het faillissement van GSV op 26 februari 2019. Weliswaar grondvest ING haar stelling op artikel 9.1 sub f van de Algemene Kredietvoorwaarden (productie 5), maar deze bepaling correspondeert (nagenoeg één op één) met het op de contractuele relatie tussen partijen (zoals hiervoor geoordeeld) in ieder geval toepasselijke artikel 11.1 sub d van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening. Vanaf 26 februari 2019 zijn er nog geen vijf jaren verstreken, zodat verjaring om die reden niet aan de orde is.
omvang vordering?
4.11.
Op grond van de Algemene Bankvoorwaarden strekt de bankadministratie van ING tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs van [gedaagde sub 1] . Dit betekent dat van de juistheid van de gegevens uit de administratie van ING wordt uitgegaan, tenzij [gedaagde sub 1] er in slaagt om de juistheid van deze administratie te ontzenuwen. Van ‘ontzenuwen’ zal sprake kunnen zijn, wanneer [gedaagde sub 1] voldoende concreet uiteenzet dat en waarom van de juistheid van de administratie niet uitgegaan kan worden. Naar het oordeel van de rechtbank is [gedaagde sub 1] daarin echter niet geslaagd, nu zij in feite alleen in algemene bewoordingen betoogt dat ING de omvang van haar vordering niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt (randnummer 63 conclusie van antwoord).
4.12.
Voorts heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat na de datum faillissement kennelijk nog betalingen door de curator van GSV aan ING zouden zijn gedaan, die niet op de vordering van ING in mindering zouden zijn gebracht (randnummer 65 conclusie van antwoord). Ook aan die stelling gaat de rechtbank voorbij, nu ING, onder verwijzing naar het faillissementsverslag van 5 april 2023, heeft toegelicht dat zij haar vordering al verminderd heeft met de executieopbrengst van uitgewonnen zekerheden in het faillissement van GSV en er geen verdere uitkering uit dat faillissement aan ING te verwachten is.
4.13.
De conclusie van het voorgaande is dat de rechtbank de vordering jegens [gedaagde sub 1] hieronder zal toewijzen. Nu [gedaagde sub 1] tegen de verschuldigdheid van contractuele rente vanaf 26 februari 2019 geen concrete betwisting heeft gericht, zal zij ook worden toegewezen.
Ten aanzien van [gedaagde sub 2]
vestiging pandrecht?
4.14.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of ING rechtsgeldig een pandrecht heeft gevestigd op de vordering van [gedaagde sub 1] op [gedaagde sub 2] . De rechtbank zal eerst het juridisch kader schetsen met betrekking tot een pandrecht op een vordering op naam.
4.15.
De rechtsgeldige verpanding van een vordering op naam vereist een vestigingshandeling, krachtens een geldige titel verricht door een beschikkingsbevoegde pandgever. De vestigingshandeling bestaat uit twee elementen: (i) wilsovereenstemming tussen de pandgever en de pandnemer die tot verpanding strekt (‘goederenrechtelijke overeenkomst’), en (ii) voldoening aan het door de wet gestelde vormvoorschrift. Wat het vereiste vormvoorschrift betreft, geldt dat een vordering op naam in beginsel wordt verpand bij (a) een ‘daartoe bestemde akte’ en (b) ‘mededeling daarvan’ aan de schuldenaar van de te verpanden vordering. Men spreekt in dat geval van een openbaar pandrecht. Een pandrecht op een vordering op naam kan ook worden gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling daarvan aan de debiteur. Dan ontstaat een zogenoemd stil pandrecht. De vestiging van een stil pandrecht door middel van een geregistreerde onderhandse akte is voltooid op het tijdstip van registratie.
4.16.
Vaststaat dat de (mede) door [gedaagde sub 1] ondertekende kredietovereenkomst 2008 onder ‘Nog te vestigen zekerheden’ vermeldt: “
Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofden ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen”. Het staat voorts vast dat de kredietovereenkomst als pandakte ter registratie bij de Belastingdienst is aangeboden en op 8 september 2008 is geregistreerd. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van een akte waaruit blijkt dat zij tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen is bestemd. ING, als verkrijger van het pandrecht op de vorderingen van [gedaagde sub 1] , als (mede)kredietnemer, heeft ook redelijkerwijs uit de akte mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld. De kredietovereenkomst 2008 moet dus als een geregistreerde onderhandse (stam)pandakte worden aangemerkt. Daarmee is voldaan aan de vereiste wilsovereenstemming en vormvoorschriften voor vestiging van een stil pandrecht.
Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofden ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen”. Het staat voorts vast dat de kredietovereenkomst als pandakte ter registratie bij de Belastingdienst is aangeboden en op 8 september 2008 is geregistreerd. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van een akte waaruit blijkt dat zij tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen is bestemd. ING, als verkrijger van het pandrecht op de vorderingen van [gedaagde sub 1] , als (mede)kredietnemer, heeft ook redelijkerwijs uit de akte mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld. De kredietovereenkomst 2008 moet dus als een geregistreerde onderhandse (stam)pandakte worden aangemerkt. Daarmee is voldaan aan de vereiste wilsovereenstemming en vormvoorschriften voor vestiging van een stil pandrecht.
4.17.
De volgende vraag die beantwoording behoeft, is of de verpande vordering voldoende bepaalbaar is. Bij de vestiging van een pandrecht moet de vordering met voldoende bepaaldheid worden omschreven. Voldoende daarvoor is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen is daarvoor toereikend. Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen. Via uitleg van de omschrijving van de verpande vorderingen in de pandakte moet worden vastgesteld welke vorderingen zijn verpand. Het komt daarbij aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank gaat, in het licht van het voorgaande, voorbij aan de blote stelling van [gedaagden] dat de vordering die onder het pandrecht valt, onvoldoende bepaald zou zijn (randnummer 78 conclusie van antwoord).
4.18.
Naar het oordeel van de rechtbank is de tekst van de kredietovereenkomst 2008, die kwalificeert als een pandakte, duidelijk. Onder het pandrecht vallen alle huidige en toekomstige vorderingen van [gedaagde sub 1] , bij voorbaat. De omstandigheid, zoals [gedaagden] aanvoeren, dat deze vorderingen worden genoemd onder het kopje ‘Nog te vestigen zekerheden’ staat aan de rechtsgeldige verpanding van deze vorderingen aan ING niet in de weg. Uit het gebruik van de formuleringen:
“(…) verpandt de Kredietnemer hierbij (…)” in combinatie met “
Tevens verbindt Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden (…)” blijkt dat verpanding al door middel van de kredietovereenkomst 2008 plaatsvindt. [gedaagden] betogen daarom ten onrechte dat een nadere pandovereenkomst nog vereist zou zijn (randnummer 73 conclusie van antwoord).
“(…) verpandt de Kredietnemer hierbij (…)” in combinatie met “
Tevens verbindt Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden (…)” blijkt dat verpanding al door middel van de kredietovereenkomst 2008 plaatsvindt. [gedaagden] betogen daarom ten onrechte dat een nadere pandovereenkomst nog vereist zou zijn (randnummer 73 conclusie van antwoord).
4.19.
Wel geldt bij het stil verpanden van toekomstige vorderingen een beperking, in die zin dat die vorderingen rechtstreeks zullen (moeten) worden verkregen uit een op het tijdstip van de vestiging van het stille pandrecht bestaande rechtsverhouding. Op grond van artikel 3:239 BW kunnen in beginsel alleen relatief toekomstige vorderingen stil worden verpand. In de jurisprudentie is daarop een uitzondering voor absoluut toekomstige vorderingen aanvaard (HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134 (
Van Leuveren q.q./ING)). Absoluut toekomstige vorderingen kunnen aan de kredietgever worden verpand, wanneer deze (onder meer) beschikt over een geldige verpandingsvolmacht.
Van Leuveren q.q./ING)). Absoluut toekomstige vorderingen kunnen aan de kredietgever worden verpand, wanneer deze (onder meer) beschikt over een geldige verpandingsvolmacht.
4.20.
In het midden kan blijven of sprake is van een relatief of absoluut toekomstige vordering, zoals [gedaagden] aanvoeren, gelet op het volgende. Op grond van de toepasselijke ABP 2005, meer specifiek op grond van artikel 7.11, is door [gedaagde sub 1] onherroepelijk een verpandingsvolmacht aan ING verleend om door ING te bepalen vorderingen aan zichzelf te verpanden. [gedaagden] hebben in dat verband nog aangevoerd dat de verpandingsvolmacht geen werking zou hebben, omdat de volmacht niet bij de Belastingdienst is geregistreerd, hetgeen bij toepassing van een verzamelpandakte-constructie wel vereist zou zijn. Met ING is de rechtbank echter van oordeel dat uit voornoemd arrest (
Van Leuveren q.q./ING)) niet volgt dat registratie van de verpandingsvolmacht zelf een vereiste is. Waar het om gaat, wil de in het geding zijnde verpandingsconstructie gelding hebben, is dat zowel de datum van de akte waarin de titel voor de volmachtverlening besloten liggen als de datum van de akte waarin de volmachtverlening is opgenomen, vaststaan. De juistheid van de datering kan ook op andere wijze dan uit registratie bij de Belastingdienst blijken en is aldus geen ‘constitutief’ vereiste voor een dergelijke verpandingsconstructie. Nu [gedaagden] op zichzelf de juistheid van de datering niet betwisten, verwerpt de rechtbank de in dat kader ingenomen stellingen van [gedaagden] (randnummer 78 conclusie van antwoord).
Van Leuveren q.q./ING)) niet volgt dat registratie van de verpandingsvolmacht zelf een vereiste is. Waar het om gaat, wil de in het geding zijnde verpandingsconstructie gelding hebben, is dat zowel de datum van de akte waarin de titel voor de volmachtverlening besloten liggen als de datum van de akte waarin de volmachtverlening is opgenomen, vaststaan. De juistheid van de datering kan ook op andere wijze dan uit registratie bij de Belastingdienst blijken en is aldus geen ‘constitutief’ vereiste voor een dergelijke verpandingsconstructie. Nu [gedaagden] op zichzelf de juistheid van de datering niet betwisten, verwerpt de rechtbank de in dat kader ingenomen stellingen van [gedaagden] (randnummer 78 conclusie van antwoord).
4.21.
Het voorgaande brengt mee dat, nu tussen partijen niet in geschil is dat de verzamelpandakten door ING zijn geregistreerd, de (vermeende) rekening-courantvordering van [gedaagde sub 1] op [gedaagde sub 2] rechtsgeldig aan ING is verpand.
bestaan rekening-courantvordering en haar omvang?
4.22.
[gedaagden] voeren aan dat de rekening-courantvordering op [gedaagde sub 2] door verrekening met (a) de agioreserve van € 109.000,00 en (b) managementvergoedingen ter hoogte van € 47.066,00 in 2018 en 2019, teniet gegaan zou zijn. ING betwist (primair) de gegrondheid van het beroep op verrekening.
4.23.
Met ING is de rechtbank van oordeel dat het beroep op verrekening ten aanzien van de agioreserve niet slaagt. Als al aangenomen zou worden dat sprake is van een door
[gedaagde sub 2]uitgebrachte verrekeningverklaring, dan heeft het navolgende te gelden. Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van [gedaagde sub 1] van 2 juli 2018 blijkt dat het plan met betrekking tot de verrekening van de agio-reserve in de jaarrekening van 2018 zal worden geëffectueerd. Deze jaarrekening is, zoals ING terecht aanvoert, opgemaakt op 5 mei 2020, terwijl het pandrecht openbaar gemaakt is op 8 maart 2019. Uit deze omstandigheden, waarbij in het bijzonder waarde wordt gehecht aan het gebruik van het woord “
geëffectueerd” in de notulen van de aandeelhoudersvergadering, leidt de rechtbank af dat aan de bedoelde verrekening pas op 5 mei 2020 daadwerkelijk uitvoering is gegeven. Daarmee staat vast dat verrekening heeft plaatsgevonden na openbaarmaking van het pandrecht.
[gedaagde sub 2]uitgebrachte verrekeningverklaring, dan heeft het navolgende te gelden. Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van [gedaagde sub 1] van 2 juli 2018 blijkt dat het plan met betrekking tot de verrekening van de agio-reserve in de jaarrekening van 2018 zal worden geëffectueerd. Deze jaarrekening is, zoals ING terecht aanvoert, opgemaakt op 5 mei 2020, terwijl het pandrecht openbaar gemaakt is op 8 maart 2019. Uit deze omstandigheden, waarbij in het bijzonder waarde wordt gehecht aan het gebruik van het woord “
geëffectueerd” in de notulen van de aandeelhoudersvergadering, leidt de rechtbank af dat aan de bedoelde verrekening pas op 5 mei 2020 daadwerkelijk uitvoering is gegeven. Daarmee staat vast dat verrekening heeft plaatsgevonden na openbaarmaking van het pandrecht.
4.24.
Hoewel verrekening ook na openbaarmaking van het pandrecht ex artikel 6:130 lid 2 BW mogelijk is, kan zulks in dat geval alleen nog met inachtneming van de beperkingen die artikel 6:130 lid 1 BW daaraan stelt. Voor een succesvol beroep op verrekening is dan vereist dat de vordering reeds voor mededeling is ontstaan en al opeisbaar was, althans dat de tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vordering. [gedaagden] hebben in het geheel niet toegelicht waarom de agioreserve opeisbaar zou zijn, althans waarom [gedaagde sub 2] na mededeling van het pandrecht door ING (nog) bevoegd zou zijn om betaling af te dwingen, terwijl zulks door ING betwist is. Daarnaast heeft ING onweersproken gesteld dat de terugbetaling van de agioreserve ziet op de hoedanigheid van aandeelhouder van [gedaagde sub 2] , terwijl de rekening-courantvordering ziet op zijn hoedanigheid van bestuurder en de vorderingen dus niet uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. Onder deze omstandigheden had het op de weg van [gedaagden] gelegen om voldoende concreet te onderbouwen waarom [gedaagde sub 2] tot verrekening van de agioreserve mocht overgaan. Nu hij zulks heeft nagelaten, strandt zijn verweer op de stelplicht.
4.25.
De stelling van [gedaagden] dat managementvergoedingen zouden zijn verrekend, slaagt evenmin. [gedaagden] hebben op geen enkele wijze, hoewel daartoe meermaals uitgenodigd door ING, inzichtelijk gemaakt dat [gedaagde sub 2] een vorderingsrecht ter hoogte van de door [gedaagden] gestelde omvang, die betrekking zou hebben op een periode voorafgaand aan 8 maart 2019, zou toekomen en evenmin waarom aan de vereisten voor verrekening (voor of na mededeling van het pandrecht) voldaan zou zijn.
4.26.
De slotsom is dat de rechtbank het beroep op verrekening door [gedaagde sub 2] afwijst. De omvang van de rekening-courantvordering, zoals die uit de jaarrekening blijkt, is door [gedaagde sub 2] niet betwist, zodat het onder III door ING gevorderde toegewezen zal worden. Aan de door ING (meer) subsidiair aangevoerde grondslagen (actio pauliana ex artikel 3:45 BW, tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de non-onttrekkingverklaring en bestuurdersaansprakelijkheid) komt de rechtbank, nu het beroep op verrekening strandt, niet meer toe. De rechtbank zal dan ook het onder II door ING gevorderde afwijzen, te meer nu ING niet heeft gesteld dat zij een zelfstandig belang bij de gevorderde verklaring voor recht heeft.
beslagkosten en proceskosten
4.27.
Ten aanzien van de gevorderde beslagkosten overweegt de rechtbank dat deze vordering, gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv, met inachtneming van het hiernavolgende jegens [gedaagde sub 2] toewijsbaar is. Het opgevoerde vast recht voor het beslagrekest zal worden afgewezen, omdat dit vast recht al is verrekend met het vast recht dat in deze procedure verschuldigd is. De beslagkosten worden begroot op € 253,87 (productie 23 bij dagvaarding) voor verschotten en € 1.880,00 voor salaris advocaat, in totaal derhalve € 2.133,87.
4.28.
[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten worden aan de zijde van ING als volgt begroot:
- kosten exploot € 133,58
- griffierecht € 5.737,00
- salaris advocaat
Totaal € 12.696,58
4.29.
Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Daarin ziet de rechtbank aanleiding de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden (vergelijk HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rov. 2.3).
uitvoerbaar bij voorraadverklaring?
4.30.
ING heeft gevorderd dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [gedaagden] verzetten zich daartegen, waarbij zij aanvoeren dat ING bij een toewijzend vonnis het faillissement van [gedaagde sub 1] zal aanvragen en tot executie van de woning van [gedaagde sub 2] zal overgaan, hetgeen tot een voor hen onomkeerbare situatie zal leiden.
4.31.
Naar het oordeel van de rechtbank vormen de geschetste executierisico’s, die welbeschouwd inherent aan ieder tot betaling van een geldsom veroordelend vonnis kunnen zijn, onvoldoende grond om het belang van [gedaagden] bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het door hen eventueel tegen het onderhavige vonnis in te stellen rechtsmiddel is beslist, zwaarder te laten wegen dan het belang van ING bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis. Het vonnis zal derhalve, als gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan ING van een bedrag van € 372.569,91, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 26 februari 2019 tot aan de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling aan ING van een bedrag van € 153.780,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 oktober 2021 tot aan de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 2] in de beslagkosten, begroot op € 2.133,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling van de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 12.696,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. V.E.J. Noelmans, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2024.