Uitspraak
RECHTBANK Limburg
Civiel recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: C/03/327981 / KG ZA 24-52
Vonnis in kort geding van 3 april 2024 in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIJ SPELEN B.V.,handelend onder de naam
Wee-Play Kinderopvang,
Wee-Play Kinderopvang,
te Sint Odiliënberg, gemeente Roerdalen,
eisende partij,
hierna te noemen: Wee-Play,
advocaat: mr. H.A.A. Berendsen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROERDALEN,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 15,
- de akte houdende aanvullende producties (16 tot en met 24) en wijziging producties (6 en 8) van Wee-Play,
- de akte houdende wijziging van eis van Wee-Play,
- de mondelinge behandeling van 21 maart 2024,
- de mondelinge behandeling van 21 maart 2024,
- de conclusie van antwoord ‘niet ontvankelijkheid’ van de gemeente,
- de conclusie van antwoord van de gemeente,
- de conclusie van antwoord van de gemeente,
- de pleitnotitie van Wee-Play.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Wee-Play huurt vanaf 1 januari 2016 ruimten in basisschool ‘De Draaiende Wieken’ te Posterholt van INNOVO, stichting voor katholiek onderwijs te Heerlen (hierna: Innovo), voor het bieden van kinderopvang.
2.2.
Op 13 oktober 2023 heeft de heer [naam beleidsmedewerker] , beleidsmedewerker Team Maatschappelijke Ontwikkeling bij de gemeente (hierna: [naam beleidsmedewerker] ), een e-mail verstuurd aan onder meer Wee-Play met de volgende inhoud:
Beste kindpartners van de gemeente Roerdalen,
Recent hebben de gemeente Roerdalen en de Onderwijsstichting INNOVO een officiële GO gegeven om een nieuwe school in onze kern Posterholt te gaan realiseren, te weten Kindcentrum Posterholt. Het Kindcentrum Posterholt betreft nieuwbouw waarin een basisschool én een kindpartner zullen worden gevestigd. Om tot een geschikte kandidaat kindpartner te komen zal er, vanaf 13-10-2023, een aanbesteding worden open gezet op de website van de huidige school De Draaiende Wieken. Hier zullen alle documenten zichtbaar worden waarop kandidaten zich kunnen en mogen inschrijven.
Graag willen wij aan alle geïnteresseerden de kans bieden om tot een mooie, duurzame en ontwikkelingsrijke samenwerking te komen.
De inhoudelijke informatie is terug te lezen opwww.draaiendewieken.nl/documenten/aanbesteding-kindpartner.Let wel: De inschrijving is open tot 10 november, 12.00H!
Bij inhoudelijke vragen kan er contact worden gelegd met projectleider [naam projectleider] (zie documenten).
[…]
2.3.
De gemeente heeft het volgende bericht met in ieder geval Wee-Play gedeeld:
Aanbesteding Kindpartner
Geachte toekomstige kindpartner,
Bijgaand treft u alle documentatie aan t.b.v. het aanbestedingstraject kindpartner t.b.v. de geplande nieuwbouw van onze school
- Selectieleidraad Kindpartner KC Posterholt
- Toewijzingsleidraad Kindpartner KC Posterholt
[…]
- Koersplan bs. De Draaiende Wieken
[…]
Aanvulling d.d. 3-11-23:
Nota van Inlichtingen
Nota van Inlichtingen
Hopende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd
Stichting Innovo, Onderwijs op Maat
Gemeente Roerdalen
[…]
De eerste drie hierboven genoemde documenten zijn op 13 oktober 2023 gepubliceerd.
2.4.
De (onder 2.3 genoemde) Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) is later gepubliceerd. Naar aanleiding van de NvI heeft Wee-Play een groot aantal vragen, 36 in totaal, gesteld over het (onder 2.3 genoemde) ‘aanbestedingstraject kindpartner’ en de daarbij horende documenten.
2.5.
In de (onder 2.3 genoemde) toewijzingsleidraad is onder meer opgenomen:
5.3
Rechtsbescherming
Geselecteerde geïnteresseerden voor fase 2 welke niet in aanmerking komen voor toewijzing ontvangen een motivatie van de redenen tot afwijzing. Het projectteam hanteert een periode van tien kalenderdagen vanaf het bekendmaken van het toewijzingsbesluit aan de geselecteerde geïnteresseerde voor totdat overgegaan wordt tot definitieve toewijzing. Als binnen die termijn een kort geding tegen het toewijzingsbesluit aanhangig is gemaakt, wordt in eerste beginsel de definitieve toewijzing, in afwachting van de uitspraak van de rechter, opgeschort. Als de desbetreffende geselecteerde geïnteresseerde niet binnen deze termijn een kort geding aanhangig maakt, dan wordt geacht dat de geselecteerde geïnteresseerde afstand heeft gedaan van dit recht en is de gegadigde niet-ontvankelijk in zijn vorderingen, wanneer de desbetreffende alsnog een kort geding aanhangig maakt.
2.6.
Op 16 oktober 2023 heeft [naam beleidsmedewerker] aan Wee-Play een e-mail verstuurd met onder meer de volgende inhoud:
[…] Als het dan ook gaat om vragen rondom de aanbesteding van Posterholt moet ik je ook doorverwijzen naar de projectleider Herman [naam projectleider] van INNOVO. De gemeente kan hierin wel aangeven dat een aanbesteding ook moet volgens het Didam-arrest.
[…]
2.7.
In een door Wee-Play aan de heer [naam projectleider] (hierna: [naam projectleider] ) van Innovo verstuurde brief van 9 november 2023 heeft Wee-Play medegedeeld: “Wee-Play kinderopvang wenst onder protest in te schrijven voor de aanbesteding van het nieuwe te realiseren Kind-centrum te Posterholt”. Vervolgens heeft Wee-Play op 21 december 2023 aan “het projectteam KC Posterholt” de volgende brief gestuurd:
[…]
Op 21 november 2023 ontvingen wij per mail de bevestiging dat Wee-Play Kinderopvang is toegelaten tot de toewijzingsfase in het kader van de selectieprocedure om te komen tot een aanbieder voor de kinddiensten in het nieuw te realiseren Kindcentrum in Posterholt. Wij zijn verheugd dat wij mogen deelnemen aan de toewijzingsfase.
Naar aanleiding van de toewijzings-leidraad Kindpartner (fase 2 van het proces) “Kindpartner voor Kindcentrum Posterholt” heeft Wee-Play Kinderopvang bijgevoegd rapport voor jullie samengesteld. Hierbij bieden wij u aan de gevraagde documenten voor de toewijzingsfase “Kindpartner voor Kindcentrum Posterholt”. Middels deze documenten geven wij jullie inzicht in onze visie op samenwerken in Kindcentrum Posterholt, ons pedagogisch beleid, onze rol als lid van de projectgroep en de vormen kinderopvang en buitenschoolse opvang die kunnen bieden.
[…]
Ter ondersteuning van haar inschrijving heeft Wee-Play ook nog een presentatie gehouden, zoals voorgeschreven in de selectieleidraad en de toewijzingsleidraad.
2.8.
Op 6 februari 2024 om 14.22 uur heeft [naam projectleider] aan Wee-Play een e-mail gestuurd met onder meer de volgende tekst:
Geachte kindpartners,
Jullie hebben deelgenomen aan het proces om te komen tot een aanbieder van de kinddiensten in het nieuwe Kindcentrum Posterholt en daarin te participeren als kindpartner.
Hiervoor is een selectie- en toewijzingsleidraad opgesteld met de procesbeschrijving, criteria en voorwaarden.
Dit heeft geresulteerd in een plan van aanpak dat door jullie ingediend en een presentatie aan de beoordelingscommissie.
Beide elementen zijn door de leden van de commissie beoordeeld en de scores zijn in een totaal overzicht verwerkt.
De scores zijn als bijlage toegevoegd.
Daaruit is Kinderdagverblijf NATUURlijk BV, Melick naar voren gekomen als aanbieder met de hoogste score.
[…]
Wij feliciteren Kinderdagverblijf NATUURlijk BV met deze toewijzing en kijken uit naar een vruchtbare samenwerking. Mochten er vragen of opmerkingen zijn naar aanleiding van deze beslissing, staan wij graag tot uw beschikking. De partijen welke niet in aanmerking komen voor toewijzing ontvangen nog een motivatie van de redenen tot afwijzing.
[…]
2.9.
Op 6 februari 2024 om 14.55 uur heeft Wee-Play aan [naam projectleider] een e-mail gestuurd en daarin gevraagd van hem vandaag nog de motivatie van de reden tot afwijzing te ontvangen ‘i.v.m. de termijn van tien dagen’.
2.10.
Op 7 februari 2024 heeft Innovo een brief gestuurd aan Wee-Play met onder meer de volgende tekst:
[…]
Wee-Play heeft deelgenomen aan het proces om te komen tot een aanbieder van de kinddiensten in het nieuwe Kindcentrum Posterholt. Na de selectie bent u uitgenodigd voor deelname aan de toewijzingsfase. In de toewijzingsfase heeft u een plan van aanpak ingediend en een presentatie gegeven aan de beoordelingscommissie.
De leden van de commissie hebben het plan van aanpak en de presentatie individueel gewaardeerd volgens de methodiek en de criteria zoals die zijn vastgelegd in de toewijzingsleidraad.
Toelichting:
De beoordelingscommissie is van mening dat – ten aanzien van de visie op de samenwerking en het gezamenlijk creëren van meerwaarde voor het Kindcentrum - het plan van aanpak van een andere inschrijver / uw collega sterker tot uiting kwam. De bereidheid om te investeren in het nieuwe Kindcentrum was eveneens ruimschoots aanwezig.
Het feit dat dit ook werd uitgedragen door de sleutelfunctionarissen heeft bijgedragen aan een positievere beoordeling van de andere inschrijver / uw collega.
De beoordelingscommissie erkent dat de bijdrage van Wee-Play van goede kwaliteit is. Desondanks is zij van mening dat de aanbieding van de andere inschrijver beter aansloot bij de behoeften en criteria die waren vastgesteld voor het Kindcentrum Posterholt.
[…]
2.11.
Op 8 februari 2024 heeft Wee-Play aan [naam projectleider] een e-mail verstuurd met als bijlage een brief, waarin onder meer is opgenomen:
[…]
Ik heb kennisgenomen van een tweetal berichten van uwerhand. Op de eerste plaats een overzicht van scores met drie aanbieders en daarnaast uw schrijven van 7 februari jl.
Deze informatie is voor ons volstrekt onvoldoende om na te gaan of de onderhavige aanbestedingsprocedure en met name de beoordelingsprocedure in deze op de juist wijze is gevolgd. Op de eerste plaats geeft u een overzicht van scores waarbij het door ons onbekend is welke nummer aanbieder wij zijn. Laat duidelijk zijn dat wij niet aanbieder 2 zijn, omdat deze de hoogste score heeft behaalt, maar het is ons onduidelijk of wij nu aanbieder 1 of aanbieder 3 zijn.
Daarnaast is uw schrijven van 7 februari van zo’n algemene aard dat op geen enkele wijze duidelijkheid wordt geboden wat nu de voordelen zijn op de afzonderlijke onderdelen van de winnende inschrijver ten aanzien van Wee-Play. Ik wil u erop wijzen dat u als aanbestedende dienst hiertoe verplicht bent.
Ik verzoek u en zo nodig sommeer ik u mij zo spoedig mogelijk mede te delen welke nummer aanbieder Wee-Play betrof en daarnaast wens ik op de afzonderlijke onderdelen van u te vernemen waarom de winnende inschrijver op de betreffende onderdelen hoger scoorde dan Wee-Play.
Het moge duidelijk zijn dat de onderhavige communicatie niet gezien kan worden als een voldragen voorgenomen gunning. Dit betekent dan ook dat, zolang wij niet de gevraagde informatie hebben ontvangen, de termijn als bedoeld in paragraaf 5.3 ‘rechtsbescherming van de toewijzingsleidraad’ in aanvang neemt. Ik verzoek u mij dit per ommegaande te bevestigen.
Indien u hiertoe niet bereid bent en de gevraagde informatie niet verstrekt voel ik mij volstrekt vrij om, ook na de genoemde termijn van 10 kalenderdagen, te dagvaarden.
[…]
2.12.
Op 9 februari 2024 heeft [naam projectleider] aan Wee-Play een e-mail gestuurd met onder meer de volgende tekst:
[…]
Er is begrip voor de teleurstelling dat Wee-Play niet als beste partij uit dit proces is gekomen.
Met het verstrekken van de scorelijst en schriftelijke toelichting is voldaan aan hetgeen volgens de toewijzingsleidraad is toegezegd.
Wij zijn desondanks bereid in een gesprek de motivatie nader toe te lichten.
We zitten wel aan de vooravond van de carnavalsvakantie met de agenda in de knoop.
En zelf ben ik komende week niet beschikbaar.
Willen jullie een aantal momenten aangeven in week 8 of 9?
Dan kan mogelijk een afspraak worden gepland.
[…]
2.13.
Op 13 februari 2024 heeft (de advocaat van) Wee-Play aan (de advocaat van) de gemeente een brief (en gelijkluidende e-mail) verstuurd met onder meer de volgende tekst:
[…]
Op 6 februari jongstleden heeft de gemeente Roerdalen cliënte geïnformeerd over het feit, dat de opdracht voor de kinderopvang te Posterholt aan Kinderdagverblijf NATUURlijk gegund zal worden. Tevens heeft de gemeente een scoretabel verstrekt met een overzicht van scores van drie inschrijvers.
Aangezien dit schrijven op geen enkele wijze een motivering verstrekt welke de voordelen zijn van de inschrijving van Kinderdagverblijf NATUURlijk ten opzichte van de inschrijving van cliënte, heeft cliënte op 8 februari 2024 om een nadere motivering gevraagd […].
Op 9 februari 2024 heeft de gemeente toegezegd een nadere mondelinge motivering te verstrekken ten aanzien van de afwijzing van cliënte. Hiertoe is de gemeente Roerdalen gezien de vakantieperiode pas in week 8 of 9 bereid. Een en ander zou betekenen dat pas vanaf 19 februari 2024 een afspraak gemaakt kan worden voor een toelichting die vervolgens in de daarop volgende weken moet plaatsvinden.
Cliënte […] snapt niet waarom een motivering mondeling gegeven zou moeten worden en niet schriftelijk kan. Te meer de voorgenomen gunning heeft plaatsgehad en de gemeente toch inmiddels bekend zal zijn met de vermeende voordelen van Kinderdagverblijf NATUURlijk. Daarbij laat de gemeente Roerdalen het zelfs na om duidelijkheid te bieden welke scoretabel op de inschrijving van cliënte betrekking heeft.
Ik verzoek u en zo nodig sommeer ik u dan ook mij
uiterlijk 20 februari 2024de motivering die aanwezig moet zijn bij de gemeente, schriftelijk mede te delen, waarbij cliënte wenst te vernemen welke scoretabel op de inschrijving van cliënte betrekking heeft en welke de voordelen zijn van de inschrijving van Kinderdagverblijf NATUURlijk voor elk van de zes onderdelen van het onderdeel ‘plan van aanpak’ en daarnaast de vijf onderdelen van de ‘presentatie’.
uiterlijk 20 februari 2024de motivering die aanwezig moet zijn bij de gemeente, schriftelijk mede te delen, waarbij cliënte wenst te vernemen welke scoretabel op de inschrijving van cliënte betrekking heeft en welke de voordelen zijn van de inschrijving van Kinderdagverblijf NATUURlijk voor elk van de zes onderdelen van het onderdeel ‘plan van aanpak’ en daarnaast de vijf onderdelen van de ‘presentatie’.
[…]
3.Het geschil
3.1.
Wee-Play vordert, na de akte houdende wijziging van eis en voor zover de voorzieningenrechter begrijpt, bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Kinderdagverblijf NATUURlijk B.V. (hierna: Natuurlijk) en vervolgens (te gebieden) de mededinging voort te zetten met uitsluiting van Natuurlijk, waarbij de gemeente wordt opgedragen de mededinging te wijzigen voor zover mogelijk, met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aanbestedingsbeginselen,
subsidiair:
de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Natuurlijk en haar te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij afziet van een verdere aanbestedingsprocedure, de opdracht aan Wee-Play te gunnen,
meer subsidiair:
de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Natuurlijk of aan enig ander en haar te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil plaatsen middels mededinging, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels,
primair, subsidiair en meer subsidiair:
waarbij elk gebod en verbod van dit petitum aan de gemeente wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom ter hoogte van € 1.000,-, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke kalenderdag (of elk deel daarvan) dat de gemeente geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan een veroordeling te voldoen, tot een maximumbedrag ter hoogte van € 50.000,-,
onder veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien kalenderdagen na dagtekening van het in de onderhavige procedure gewezen vonnis zullen zijn voldaan, de gemeente daarover zonder nadere wettelijke sommatie wettelijke rente aan Wee-Play zal zijn verschuldigd.
3.2.
De gemeente voert verweer. De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Wee-Play in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Wee-Play, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Wee-Play in – kort gezegd – de kosten van deze procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
4.2.
Het geschil spitst zich toe op de volgende drie thema’s, namelijk kort gezegd:
of de door de gemeente gevolgde procedure moet worden gekwalificeerd als een aanbestedingsprocedure;
of Wee-Play ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat zij de gemeente buiten de termijn van tien kalenderdagen, zoals genoemd in 5.3 van de toewijzingsleidraad (zie hiervoor onder 2.5), heeft gedagvaard;
of de gemeente moet worden verboden de opdracht aan Natuurlijk te gunnen, de gemeente moet worden geboden de opdracht aan Wee-Play te gunnen en/of de gevolgde procedure moet worden gestaakt.
4.3.
De voorzieningenrechter zal deze thema’s hierna volgens de hierboven staande volgorde beoordelen.
Is sprake van een aanbestedingsprocedure?
4.4.
Wee-Play heeft gesteld dat sprake is van een aanbestedingsprocedure. Via de website van de basisschool heeft de gemeente een selectieleidraad en een toewijzingsleidraad gepubliceerd waarop potentiële gegadigden konden inschrijven. Met deze publicatie heeft de gemeente op grond van artikel 1.11 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) uit eigen beweging een aankondiging bekend gemaakt ten aanzien van het sluiten van een overeenkomst onder bezwarende titel en zijn in ieder geval de bepalingen van afdeling 1.2.3 Aw van toepassing. Nu de gemeente geen inzage wil geven in de waarde van de opdracht, moet daarnaast geconcludeerd worden dat in ieder geval sprake is van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, hetgeen betekent dat afdeling 1.2.4 ‘Uitgangspunten bij de meervoudig onderhandse procedure’ van toepassing is.
4.5.
De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat in dit kort geding een door de gemeente georganiseerde niet-aanbestedingplichtige procedure centraal staat met betrekking tot een samenwerking met een aanbieder van kinddiensten (lees: Innovo) en de huur van een locatie. Innovo (niet de gemeente) heeft een selectieprocedure (geen aanbestedingsprocedure) geëntameerd. Innovo zoekt een partner voor samenwerking in een nieuw kindcentrum en de gemeente verhuurt een ruimte daarvoor. Innovo is gevraagd om namens de gemeente als contactpersoon op te treden in de selectieprocedure. Het vinden van een partner voor samenwerking in een nieuw kindcentrum en het vinden van een geschikte huurder van de ruimte daarvoor zijn geen aanbestedingsplichtige activiteiten, aldus de gemeente.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.6.1.
Op meerdere momenten heeft de gemeente richting Wee-Play gecommuniceerd dat een aanbestedingsprocedure noodzakelijk was en gevolgd zou moeten worden, zo blijkt uit de e-mails van [naam beleidsmedewerker] namens de gemeente (zie hiervoor onder 2.2 en 2.6). Op deze wijze heeft de gemeente uit eigen beweging een aankondiging bekend gemaakt zoals genoemd in artikel 1.11 Aw. De gemeente heeft vervolgens verschillende documenten gepubliceerd, waarbij in het begeleidend bericht wordt gesproken over ‘Aanbesteding Kindpartner’ (zie hiervoor onder 2.3). De gepubliceerde documenten bevatten feitelijk onderwerpen en criteria die normaliter ook in een aanbestedingsprocedure worden gehanteerd, zoals de aanbiedingsbrief, selectiecriteria, uitsluitingsgronden, referenties en een NvI. Het voorgaande is reeds voldoende om bij geïnteresseerde inschrijvers, zoals Wee-Play, het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat een aanbestedingsprocedure zal worden gevolgd en daarop de aanbestedingsregels van toepassing zijn (ook al zouden ze technisch gezien volgens de gemeente zonder dat opgewekt vertrouwen niet van toepassing zijn).
4.6.2.
De voorzieningenrechter acht voorts aannemelijk dat is voldaan aan het criterium dat sprake is van het sluiten van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van diensten, zoals genoemd in artikel 1.11 Aw. In dit verband heeft Wee-Play gesteld dat de inschrijver zich verplicht diensten voor kinderopvang aan te bieden tegen vastgestelde voorwaarden door de gemeente, waarbij door het verkrijgen van de opdracht de inschrijver in staat wordt gesteld voorschoolse en vroegschoolse educatie aan te bieden, waarvoor de gemeente subsidies beschikbaar stelt, en daarnaast de inschrijver inkomsten ontvangt van ouders voor het verrichten van diensten. Deze inkomsten dienen meegewogen te worden ten aanzien van de vraag of sprake is van een bezwarende titel en voor het bepalen van de waarde van de opdracht. Bovendien, zo heeft Wee-Play gesteld, betrof de opdracht dus niet alleen de verhuur van ruimten in de nieuw te bouwen basisschool, maar nog veel meer het gunnen van een opdracht voor kinderopvang. Alle eisen en wensen hebben volgens Wee-Play betrekking op het bieden van diensten in het kader van kinderopvang. De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente niet op dit uitvoerige betoog van Wee-Play heeft gereageerd. In lijn met voornoemde motivering van Wee-Play is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat sprake is van het sluiten van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van diensten.
4.7.
De voorzieningenrechter concludeert op grond van het voorgaande dat sprake is van een aanbestedingsprocedure en dat daarop dus de aanbestedingsregels van toepassing zijn.
Is Wee-Play ontvankelijk in haar vorderingen?
4.8.
De gemeente heeft aangevoerd dat in de gunningsleidraad een bezwaartermijn van 10 dagen is opgenomen, te rekenen vanaf de dag na verzending, waarbinnen tegen de gunningsbeslissing bezwaar kan worden gemaakt, zo blijkt uit 5.3 (zie hiervoor onder 2.5). De gunningsbeslissing is op 7 februari 2024 aan alle partijen verzonden. De dagvaarding had daarmee volgens de gemeente uiterlijk op 17 februari 2024 moeten zijn betekend, maar is pas op 27 februari 2024 aan de gemeente betekend. De bezwaartermijn heeft te gelden als een fatale termijn, aldus de gemeente, waardoor overschrijding daarvan niet kan worden geheeld. Een fatale termijn, waaraan uitdrukkelijk een verval van recht is gekoppeld, valt volgens de gemeente niet anders te begrijpen als een termijn die bij overschrijding tot verlies van recht leidt. Nu Wee-Play buiten de bezwaartermijn heeft gedagvaard, dient Wee-Play naar de mening van de gemeente niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen. Een ander oordeel zou in strijd zijn met de rechtszekerheid, stelt de gemeente.
4.9.
Wee-Play heeft zich verzet tegen het standpunt van de gemeente dat zij in niet-ontvankelijk zou zijn in haar vorderingen.
4.10.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.10.1.
Vooropgesteld wordt dat de gemeente met de ‘gunningsleidraad’ kennelijk de toewijzingsleidraad, zoals hiervoor onder 2.3 en 2.5 is vermeld, bedoelt en dat de gemeente met het gebruik van de term ‘gunningsbeslissing’ kennelijk het toewijzingsbesluit zoals genoemd in 5.3 van de toewijzingsleidraad (zie hiervoor onder 2.5) bedoelt. Deze tijdens de mondelinge behandeling door de gemeente gebezigde termen geven naar het oordeel van de voorzieningenrechter overigens eens te meer aan dat sprake is van een aanbestedingsprocedure, zoals hiervoor reeds is geoordeeld.
4.10.2.
Aangezien de gemeente spreekt over een gunningsbeslissing en Wee-Play dat ook doet, staat tussen partijen vast dat sprake is van een (op 7 februari 2024 gegeven) gunningsbeslissing. Een gunningsbeslissing dient gemotiveerd te worden door de aanbestedende dienst, in dit geval de gemeente die als contactpersoon/penvoerder Innovo naar voren heeft geschoven. In de memorie van toelichting die is voorafgegaan aan de Aanbestedingswet (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32440, nr. 3, pagina’s 94 en 95) is – kort gezegd – opgenomen dat de aanbestedende dienst bij de gunningsbeslissing dient mee te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer is gekozen en om welke redenen de overige ondernemers niet zijn gekozen. Er is voor gekozen om met betrekking tot de motivering niet te volstaan met een samenvatting van de relevante redenen, maar alle relevante redenen op te nemen. In het tweede lid (van artikel 2.129 Aw in het wetsvoorstel) is omschreven wat in ieder geval verstaan wordt onder relevante redenen. Wanneer de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen mee te zenden, voldoet de gunningsbeslissing niet aan de eisen (van artikel 2.126 jo. artikel 2.128 van het wetsvoorstel). Het gevolg daarvan is dat de opschortende termijn nog niet begint te lopen. De rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde in haar uitspraak van 4 april 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:2636) in lijn met dit laatste door in rechtsoverweging 4.8 te overwegen: “Vanwege het ingrijpende rechtsgevolg dat […] aan de gunningsbeslissing heeft verbonden, namelijk verval van het recht daarover te klagen als een termijn van 15 dagen is verstreken, mogen de deelnemers […] verwachten dat die termijn in beginsel pas begint te lopen op het moment dat de gunningsbeslissing gemotiveerd is”.
4.10.3.
Het in de memorie van toelichting als artikel 2.129 Aw besproken artikel betreft het huidige artikel 2.130 Aw. Dit artikel bepaalt, voor zover van belang:
De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing […].
Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde […].
[…]
Het gerechtshof Den Haag heeft op 19 december 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:3549) geoordeeld dat ook in het geval artikel 2.130 Aw formeel niet van toepassing is, op de aanbestedende dienst de verplichting rust de gunningsbeslissing transparant te motiveren. De inhoud van die motiveringsverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, maar het bepaalde in artikel 2.130 lid 2 Aw, brengt, hoewel formeel niet van toepassing, mee dat de gunningsbeslissing (mede) de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving moet omvatten. In lijn met dit oordeel van het gerechtshof Den Haag is de voorzieningenrechter van oordeel dat ten aanzien van een aanbesteding zoals de onderhavige, waarop wellicht alleen afdeling 1.2.3 of 1.2.4 van toepassing is, ook de regel van artikel 2.130 Aw moet worden toegepast.
4.10.4.
Het is vervolgens de vraag wat het voorgaande betekent voor de onderhavige procedure. Uit het feitencomplex volgt dat Innovo op 6 februari 2024 aan Wee-Play meedeelt dat Natuurlijk naar voren is gekomen als de aanbieder met de hoogste score (zie hiervoor onder 2.8), dat Wee-Play om een nadere motivering vraagt (zie hiervoor onder 2.9) en dat Innovo daar op reageert met de brief van 7 februari 2024 (zie hiervoor onder 2.10). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan die reactie niet worden gezien als een afdoende gemotiveerde gunningsbeslissing (als bedoeld in artikel 2.130 Aw). Zoals Wee-Play terecht in haar brief van 8 februari 2024 (zie hiervoor onder 2.11) aangeeft, geeft het door Innovo verstrekte overzicht van scores geen duidelijkheid over welke aanbieder Wee-Play is (hetgeen de gemeente tot op heden niet aan Wee-Play kenbaar heeft gemaakt) en is de reactie van 7 februari 2024 van dusdanige algemene aard dat geen duidelijkheid wordt geboden over de afzonderlijke onderdelen van de winnende inschrijver (Natuurlijk) ten opzichte van Wee-Play. Dit terwijl de gemeente gehouden was in ieder geval de relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving (gemotiveerd) mee te delen alsmede om welke (gemotiveerde) redenen Wee-Play niet gekozen is. Nu de gemeente daarna, ondanks een sommatie van de zijde van Wee-Play (zie hiervoor onder 2.13), geen nadere motivering meer heeft gegeven, terwijl effectieve rechtsbescherming vereist dat de gunningsbeslissing transparant wordt gemotiveerd opdat de inschrijver alle relevante informatie ontvangt om te kunnen beoordelen of een in te stellen (kortgeding)procedure doeltreffend kan zijn, is de (opschortende of fatale) termijn als genoemd in 5.3 van de toewijzingsleidraad niet beginnen te lopen. Conclusie is dan ook dat Wee-Play deze (niet aangevangen) termijn niet heeft kunnen overschrijden en daarom ontvankelijk is in haar vorderingen.
Moet de gemeente worden verboden de opdracht aan Natuurlijk te gunnen, moet de gemeente worden geboden de opdracht aan Wee-Play te gunnen en/of moet de gevolgde procedure worden gestaakt?
4.11.
Wat dan vervolgens (inhoudelijk) moet worden beoordeeld, is of aan de aanbestedingsprocedure gebreken kleven. Wee-Play heeft gesteld dat dit het geval is, omdat er gebreken zijn ten aanzien van de aanbestedingsdocumenten, de beoordeling van de inschrijvingen en de voorgenomen gunning. De gemeente heeft zich daartegen verweerd.
4.12.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.12.1.
Wee-Play heeft gesteld dat ten aanzien van de beoordeling van referenties hogere scores worden toegekend aan referenties die vergelijkbaar zijn met de onderhavige opdracht. Om met name nieuwe inschrijvers niet uit te sluiten, is het wel toegestaan kerncompetenties uit te vragen ten aanzien van referentieopdrachten, maar is het niet toegestaan identieke opdrachten uit te vragen als referentie. Daarnaast is het voor inschrijvers onduidelijk op welke wijze scores voor referenties zijn toegekend. Er zijn tien aspecten vermeld op grond waarvan wordt getoetst, maar daarbij is echter niet duidelijk welk gewicht aan de verschillende aspecten wordt toegekend. Deze kwestie heeft Wee-Play (als vraag 16) gemotiveerd aan de gemeente voorgelegd naar aanleiding van de NvI, maar de voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente daar vervolgens geen inhoudelijk antwoord op heeft gegeven.
4.12.2.
Wee-Play heeft voorts gesteld dat de gemeente in de selectieleidraad de vraag stelt welke kinderopvang de inschrijver wil aanbieden. Voor inschrijvers is het onvoldoende duidelijk welke vormen de gemeente aan kinderopvang wenst en voor welke vormen van kinderopvang meer punten worden gescoord en wanneer minder punten worden gescoord. Dit heeft Wee-Play (als vraag 17) naar aanleiding van de NvI voorgelegd aan de gemeente. De gemeente heeft hierop – voor wat betreft de scores – enkel aangegeven dat aanbieders, die alle vormen van kinderopvang kunnen aanbieden, hoger scoren, maar is daarbij niet ingegaan op de vraag in welke verhouding de verschillende vormen van kinderopvang tot elkaar meer of minder punten kunnen scoren.
4.12.3.
Wee-Play heeft verder gesteld dat de winnende inschrijver Natuurlijk alleen dagopvang aanbiedt en geen afzonderlijk programma voor peuteropvang. Dit terwijl de gemeente in de NvI (als antwoord op vraag 17) aangeeft dat ook minimaal peuteropvang moet worden aangeboden. Dit betekent volgens Wee-Play dat Natuurlijk ten onrechte is toegelaten tot de tweede fase van de toewijzing. De voorzieningenrechter constateert dat de gemeente hier niet expliciet op heeft gereageerd door aan te voeren dat Natuurlijk wél aan de eis van het bieden van peuteropvang voldoet. Hierdoor valt niet uit te sluiten dat Natuurlijk ten onrechte is toegelaten tot de toewijzingsfase.
4.12.4.
Daarnaast heeft Wee-Play naar voren gebracht dat ten aanzien van het plan van aanpak zes vragen worden gesteld die beantwoord moeten worden en waarvoor punten kunnen worden gescoord. Er worden echter alleen punten aangestipt die beantwoord moeten worden, zonder dat voor Wee-Play duidelijk is wat de wens van de gemeente is en wanneer men meer punten kan scoren. Dat geldt niet alleen voor de verschillende vormen van kinderopvang (zie hiervoor onder 4.12.2), maar ook ten aanzien van het beleid van de aanbieder naar de stakeholders, waarbij niet wordt aangegeven wat voor de gemeente belangrijk is. Ook de onderdelen waarop kan worden gescoord tijdens de presentatie is volledig open. Zo worden sleutelfunctionarissen beoordeeld, maar volgens Wee-Play is niet bekend wie de gemeente bedoelt met sleutelfunctionarissen en hoe het mogelijk is de presentatie van deze sleutelfunctionarissen te relateren aan de verschillende aspecten, zoals bijvoorbeeld klachten oplossen. De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente niet (inhoudelijk) is ingegaan op deze door Wee-Play opgeworpen vragen en hierover geen duidelijkheid heeft verschaft.
4.12.5.
Wee-Play heeft voorts gesteld dat het in de rede ligt dat de scores en relatieve positie ten opzichte van de winnende inschrijver meegezonden worden als onderbouwing van de gunningsbeslissing. Wat hieronder moet worden verstaan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar blijkens de wetsgeschiedenis moet een aanbestedende dienst hierbij denken aan:
- de eindscores van partijen (niet aan voldaan);
- de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken (niet aan voldaan);
- de redenen waarom voor een specifiek (sub)gunningscriterium niet de maximale score is toegekend (niet aan voldaan);
- verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving (niet aan voldaan).
De voorzieningenrechter constateert dat de gemeente zich heeft beperkt tot het delen van scorelijsten aan Wee-Play (zie hiervoor onder 2.8), maar daar vervolgens geen nadere onderbouwing bij heeft gegeven. Zo heeft de gemeente niet aangegeven welke scorelijst betrekking heeft op Wee-Play en heeft de gemeente evenmin toegelicht wat de scores van Wee-Play op specifieke kenmerken zijn en wat de redenen zijn waarom voor een specifiek (sub)gunningscriterium niet de maximale score aan Wee-Play is toegekend.
4.13.
Reeds op grond van voorgaande overwegingen 4.12.1 tot en met 4.12.5 kan worden geconcludeerd dat de gemeente niet transparant en zorgvuldig heeft gehandeld en de gemeente heeft verzuimd de opdracht op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigden de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de gemeente in staat zou kunnen zijn om daadwerkelijk na te gaan of de ingediende offertes beantwoorden aan de van toepassing verklaarde criteria. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle gegadigden gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de gestelde voorwaarden. Aan dit alles ontbreekt het in de onderhavige aanbestedingsprocedure.
4.14.
Aangezien voornoemde gebreken in de aanbestedingsprocedure met zich brengen dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheid, transparantie en zorgvuldigheid) zijn geschonden, dient de huidige aanbestedingsprocedure door de gemeente gestaakt te worden. Het ligt voor de hand dat de gemeente de opdracht voor het aanbieden van diensten van kinderopvang vervolgens opnieuw aanbesteedt. In dat kader is het niet aan de voorzieningenrechter om op voorhand, zonder de exacte (mogelijk deels andere) criteria en voorwaarden van de nieuwe aanbestedingsprocedure te kennen, te bepalen dat een gegadigde (zoals Natuurlijk) moet worden uitgesloten of dat aan een gegadigde (zoals Wee-Play) moet worden gegund. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter de primaire en subsidiaire vordering afwijzen en de meer subsidiaire vordering toewijzen, in die zin dat de gemeente wordt geboden om de aanbestedingsprocedure (inzake de dienst kinderopvang in het nieuw op te richten kindcentrum te Posterholt) te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil plaatsen middels mededinging, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels.
Tot slot
4.15.
De voorzieningenrechter zal ook de gevorderde dwangsom toewijzen als prikkel voor de gemeente om dit vonnis na te komen, reeds omdat de gemeente daar geen verweer tegen heeft gevoerd.
4.16.
De gemeente is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Wee-Play worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
135,97
- griffierecht
€
688,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.108,97
4.17.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
gebiedt de gemeente om de aanbestedingsprocedure (inzake de dienst kinderopvang in het nieuw op te richten kindcentrum te Posterholt) te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil plaatsen middels mededinging, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels,
5.2.
veroordeelt de gemeente om aan Wee-Play een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag (of gedeelte daarvan) dat zij geheel of gedeeltelijk niet aan de beslissing onder 5.1 voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten van Wee-Play van € 2.108,97, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.4.
veroordeelt de gemeente tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op
3 april 2024.
JPW